ECLI:NL:PHR:2012:BX5554, Parket bij de Hoge Raad, 09-10-2012, 11/03184

Conclusie inzake:

[Verzoeker = verdachte]

1. Verzoeker is bij arrest van 28 juni 2011 door het Gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, wegens '1. meer subsidiair' "Medeplichtigheid aan diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken en om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf of andere deelnemers aan het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen" en 2. "Opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, beschadigen" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren, waarvan één jaar voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Voorts heeft het Hof ter zake van het onder '1. meer subsidiair' bewezen verklaarde de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot het bedrag van € 15.875,00 (bestaande uit € 2.375,00 materiële schade en € 13.500,00 immateriële schade), en aan verzoeker voor datzelfde bedrag een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, subsidiair 114 dagen hechtenis.

2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 11/03309, 11/03317, 11/03183 en 11/03184. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens verzoeker heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof bij de straftoemeting ten onrechte betekenis heeft toegekend aan het door de daders toegepaste geweld, en derhalve is uitgegaan van een te hoog strafmaximum en (kennelijk) niet van het misdrijf dat verzoeker als medeplichtige voor ogen stond, nu verzoeker slechts tipgever was en zijn opzet niet gericht was op het gebruik van geweld. De geweldpleging van de daders had bij de straftoemeting ten aanzien van verzoeker buiten beschouwing moeten worden gelaten, aldus de steller van het middel.

5. Voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, kan uit de inhoud van de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen, meer in het bijzonder bewijsmiddel 3 (de verklaring van medeverdachte [medeverdachte 3]), het volgende worden opgemaakt. Verzoeker, ook wel [verdachte] genoemd, geeft [medeverdachte 3] een tip dat er meer dan € 50.000,00 aan zwart geld ligt in het huis van het slachtoffer, de opa van verzoeker. Verzoeker heeft niet gezegd wat ze moeten doen, maar als er iets zal gebeuren wil hij een deel van de opbrengst. Door de verbalisant(en) gevraagd hoe het idee is ontstaan om dit feit te plegen, antwoordt [medeverdachte 3] dat hij erover heeft gesproken met [betrokkene 2], [verdachte] (verzoeker, EH), [medeverdachte 2] en [medeverdachte 4]. Met betrekking tot de buit wordt afgesproken dat verzoeker er "tien" zal krijgen, terwijl de rest zal worden verdeeld. Op 21 maart 2010 dringen [medeverdachte 3], [betrokkene 2], [medeverdachte 2] en [medeverdachte 4] - voorzien van vuurwapens en tape - de woning van het slachtoffer binnen. Zij bedreigen het slachtoffer met deze vuurwapens. Na een worsteling met het slachtoffer, tapen zij hem, waarbij van hun kant geweld wordt toegepast. Vervolgens verlaten zij de woning met medeneming van ongeveer € 60,- en wat sieraden, en met achterlating van het slachtoffer in hulpeloze toestand. Na afloop van deze overval verzendt [medeverdachte 3] een sms-bericht naar verzoeker, met de tekst "het is niet gelukt".

6. Op voornoemd delict staat blijkens art. 312, tweede lid onder 2º, Sr een gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren.

7. Het Hof heeft [medeverdachte 2] en [medeverdachte 4] wegens onder meer - kort gezegd - diefstal met geweld in vereniging veroordeeld tot gevangenisstraffen van zeven jaren en [medeverdachte 3] voor onder meer dat feit tot zeven jaar en zes maanden. Verzoeker is gelet op de inlichtingen die hij aan [medeverdachte 3] heeft verstrekt als medeplichtige aan dat feit en zaaksvernieling door het Hof veroordeeld tot, als gezegd, een gevangenisstraf van drie jaren, waarvan een jaar voorwaardelijk.

8. De strafoplegging ten aanzien van verzoeker is door het Hof als volgt gemotiveerd:

"Oplegging van straf en/of maatregel

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen -en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een deels onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van de hierna aan te geven duur leiden- dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan medeplichtigheid aan een overval op de schoonvader van zijn vader, [slachtoffer 1]. De vier medeverdachten zijn de woning van het slachtoffer binnengedrongen en hebben het slachtoffer met een vuurwapen bedreigd, vast getapet en hem ernstig mishandeld. Vervolgens zijn zij met geld en sieraden weer weggegaan waarbij zij het slachtoffer in hulpeloze toestand hebben achtergelaten. Uit de schriftelijke slachtofferverklaringen blijkt dat de overval zeer veel impact heeft gehad op het slachtoffer en dat het slachtoffer ten gevolge van de overval zowel fysiek als geestelijk achteruit is gegaan en niet meer zelfstandig kan wonen.

Het hof rekent het de verdachte zwaar aan dat hij de tip heeft gegeven voor deze overval, die bovendien werd gepleegd op een familielid van verdachte.

Uit een verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 24 mei 2011 blijkt dat verdachte eerder is veroordeeld terzake van vermogensdelicten en geweldsdelicten. Kennelijk hebben die veroordelingen verdachte er niet van weerhouden wederom tot het plegen van een strafbaar feit over te gaan.

Het hof is echter van oordeel dat de door de rechtbank opgelegde straf een te zware is. Aan verdachte zal daarom een deel van de straf zoals door de rechtbank is opgelegd, voorwaardelijk worden opgelegd, teneinde verdachte ervan te weerhouden in de toekomst wederom tot het plegen van dergelijke strafbare feiten over te gaan."

9. Zoals de steller van het middel terecht opmerkt, kan uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen niet worden afgeleid dat verzoeker (voorwaardelijk) opzet heeft gehad op het bij de diefstal in vereniging gebruikte geweld. Weliswaar heeft [medeverdachte 3] verklaard over de rol van verzoeker als tipgever en dat het idee om "dit feit" te plegen is ontstaan doordat hij er over heeft gesproken met [betrokkene 2], verzoeker, [medeverdachte 2] en [medeverdachte 4] (bewijsmiddel 3), maar uit deze enkele verklaring van [medeverdachte 3] kan naar ik meen niet het (voorwaardelijk) opzet van verzoeker op het toegepaste geweld worden afgeleid. Niet kan uit de gebezigde bewijsmiddelen worden opgemaakt dat bij verzoeker wetenschap bestond ten aanzien van het meenemen van vuurwapens en tape door het viertal daders en de aanwezigheid van het slachtoffer in diens woning ten tijde van de overval. Zou dit anders zijn geweest, dan was wat mij betreft het voorwaardelijk opzet op het geweld bij verzoeker als medeplichtige te construeren geweest.(1) Van dit geval, dat slechts ter vergelijking dient, is blijkens de gebezigde bewijsmiddelen echter geen sprake. Het moet er in cassatie dan ook voor worden gehouden dat het opzet van verzoeker als medeplichtige ten aanzien van het toegepaste geweld ontbreekt en in zoverre afwijkt van het opzet van het viertal daders. Dat is van belang, nu de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de medeplichtige niet verder reikt dan zijn eigen opzet strekt. De vraag is of hieraan in het licht van het middel enige betekenis dient te worden toegekend.

10. Volgens HR 22 maart 2011, LJN BO4471, NJ 2011/342 heeft dat uiteenlopende opzet in ieder geval geen invloed op de bewezenverklaring en de kwalificatie van het onderhavige delict. Met betrekking daartoe moet, gelijk het Hof heeft gedaan, worden uitgegaan van de door de dader(s) verrichte handelingen, ook indien het opzet van de medeplichtige slechts was gericht op een deel daarvan. Artikel 49, vierde lid, Sr zegt immers dat bij het bepalen der straf alleen die handelingen in aanmerking komen, die de medeplichtige opzettelijk heeft gemakkelijk gemaakt of bevorderd, benevens haar gevolgen. Daaruit vloeit voort dat het eigen opzet van de medeplichtige niet beslissend is voor de kwalificatie. De onrechtvaardigheid die zich daarbij voor de medeplichtige kan voordoen - hij wordt zwaarder gemerkt dan hem toekomt -, is in ieder geval bij de straftoemeting uitgesloten op grond van het zojuist aangehaalde vierde lid van art. 49 Sr. Voor het bepalen van de straf, is het eigen opzet van de medeplichtige wel leidend.(2) Daarbij komt dat bij medeplichtigheid het maximum van de op het misdrijf gestelde hoofdstraffen met een derde wordt verminderd (art. 49, eerste lid, Sr). Ook dit toepasselijke strafmaximum wordt niet door de kwalificatie bepaald maar door het uit de bewijsmiddelen blijkend opzet van de medeplichtige. Dat betekent in het onderhavige geval dat moet worden uitgegaan van de gevangenisstraf die ten hoogste voor diefstal in vereniging kan worden opgelegd (te weten zes jaren).(3)

11. In de hierboven onder 8 weergegeven strafmotivering overweegt het Hof dat verzoeker zich heeft schuldig gemaakt aan medeplichtigheid aan een overval op de schoonvader van zijn vader. Ik meen dat hierin niet meer dan een herhaling van 's Hofs (juiste) kwalificatie van het ten laste van verzoeker bewezenverklaarde 'feit 1 meer subsidiair' is gelegen. Vervolgens schetst het Hof enkele gebleken (ernstige) feiten en omstandigheden met betrekking tot de feitelijke uitvoering van de overval en het daarbij toegepaste geweld door de daders, alsmede de impact die deze overval op het slachtoffer heeft gehad. Voorts rekent het Hof verzoeker zwaar aan dat hij de tip heeft gegeven voor deze overval op een familielid. Het lijkt mij dat het Hof daarmee niet onbegrijpelijk tot uitdrukking heeft willen brengen dat aan de door de daders gepleegde overval de tip van verzoeker ten grondslag ligt, en dat zijn tip bovendien betrekking heeft op een familielid. Verder houdt het Hof vanzelfsprekend rekening met het feit dat verzoeker eerder is veroordeeld voor vermogensdelicten en geweldsdelicten. En tot slot oordeelt het Hof dat de door de Rechtbank opgelegde straf aan de zware kant is, reden waarom het Hof een deel daarvan (te weten een jaar) voorwaardelijk zal opleggen.

12. In de bewijsoverweging van het Hof lees ik niet het oordeel van het Hof dat verzoeker als medeplichtige (voorwaardelijk) opzet heeft gehad op het door de daders gebruikte geweld, noch meen ik dat dit oordeel daarin (impliciet) besloten ligt. In zoverre mist het middel naar mijn inzicht feitelijke grondslag.

13. Nu de strafmotivering niet tot een andersluidende conclusie dwingt, kan het ervoor worden gehouden dat het Hof in overeenstemming met het bepaalde in art. 49, vierde lid, Sr enkel het opzet van verzoeker als medeplichtige - voor zover uit de gebruikte bewijsmiddelen blijkend en derhalve geen betrekking hebbend op het door de daders toegepaste geweld - bij de strafoplegging in aanmerking heeft genomen. Aldus kan niet worden gezegd dat het Hof er blijk van heeft gegeven te zijn uitgegaan van een verkeerd strafmaximum. Afsluitend merk ik voor de volledigheid nog op dat (óók als de eveneens bewezenverklaarde zaaksvernieling buiten beschouwing wordt gelaten) de door het Hof aan verzoeker opgelegde gevangenisstraf zich nog ruim onder het strafmaximum inzake diefstal in vereniging bevindt.

14. Het middel faalt.

15. Het tweede middel keert zich tegen de beslissing van het Hof dat verzoeker met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij en de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel hoofdelijk aansprakelijk is gesteld voor het gehele schadebedrag, terwijl zijn aandeel als medeplichtige in de schade zeer beperkt en beduidend minder is dan dat van de daders.

16. Het Hof heeft - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende beslist:

"Vordering van de benadeelde partij [slachtoffer 1]

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde [slachtoffer 1] terzake van het onder 1 meer subsidiair bewezen verklaarde tot het bedrag van EUR 15.875,00 (vijftienduizend achthonderdvijfenzeventig euro) bestaande uit EUR 2.375,00 (tweeduizend driehonderdvijfenzeventig euro) materiële schade en EUR 13.500,00 (dertienduizend vijfhonderd euro) immateriële schade en veroordeelt de verdachte die, evenals zijn mededaders, hoofdelijk voor het gehele bedrag aansprakelijk is, met dien verstande dat indien en voor zover een aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan, de ander daarvan in zoverre zal zijn bevrijd, om dit bedrag tegen een behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan de benadeelde partij.

Verklaart de benadeelde partij in haar vordering voor het overige niet-ontvankelijk.

Bepaalt dat voormeld toegewezen bedrag aan materiële schadevergoeding vermeerderd wordt met de wettelijke rente vanaf 21 maart 2010 tot aan de dag der algehele voldoening.

Bepaalt dat voormeld toegewezen bedrag aan immateriële schadevergoeding vermeerderd wordt met de wettelijke rente vanaf 21 maart 2010 tot aan de dag der algehele voldoening.

Verwijst de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.

Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [slachtoffer 1], een bedrag te betalen van EUR 15.875,00 (vijftienduizend achthonderdvijfenzeventig euro) bestaande uit EUR 2.375,00 (tweeduizend driehonderdvijfenzeventig euro) materiële schade en EUR 13.500,00 (dertienduizend vijfhonderd euro) immateriële schade, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 114 (honderdveertien) dagen hechtenis, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft.

Bepaalt dat de verplichting tot betaling van schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer voor de verdachte komt te vervallen indien en voor zover mededaders hebben voldaan aan de verplichting tot betaling aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer.

Bepaalt dat voormelde betalingsverplichting ter zake van de materiële schade vermeerderd wordt met de wettelijke rente vanaf 21 maart 2010 tot aan de dag der algehele voldoening.

Bepaalt dat voormelde betalingsverplichting ter zake van de immateriële schade vermeerderd wordt met de wettelijke rente vanaf 21 maart 2010 tot aan de dag der algehele voldoening.

Bepaalt dat, indien de verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de Staat daarmee zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij in zoverre komt te vervallen en andersom dat, indien de verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij daarmee zijn verplichting tot betaling aan de Staat in zoverre komt te vervallen.

Bepaalt dat indien en voor zover de mededaders van de verdachte voormeld bedrag hebben betaald, verdachte in zoverre is bevrijd van voornoemde verplichtingen tot betaling aan de benadeelde partij of aan de Staat."

17. Artikel 36f, eerste en tweede lid, Sr handelt over de schadevergoedingsmaatregel en luidt:

18. Ten aanzien van de betalingsverplichting als bedoeld in art. 36f Sr zijn in het bijzonder de volgende bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek van belang:

Artikel 6:7 BW:

19. De benadeelde partij, zoals het slachtoffer in deze zaak, kan in geval van deelneming zich in alle betreffende strafzaken voegen voor het gehele schadebedrag. Op grond van art. 36f, tweede lid, Sr is het mogelijk ieder van die deelnemers hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de gehele schade die door het strafbare feit is toegebracht.(4) Door iedere deelnemer op deze manier aansprakelijk te stellen voor het gehele schadebedrag, heeft het slachtoffer een sterke verhaalspositie gekregen: het slachtoffer, dan wel de Staat handelend ten behoeve van het slachtoffer, kan op ieder van de veroordeelden de schade verhalen. Wanneer door één veroordeelde of meer veroordeelden de schade wordt vergoed, zijn de andere veroordeelden op grond van art. 6:7, tweede lid, BW van hun betalingsverplichting bevrijd.(5)

20. Het Hof is, gelet op het bepaalde in art. 6:7 BW en art. 6:102 BW, terecht van hoofdelijke aansprakelijkheid bij verzoeker en de daders van het strafbare feit uitgegaan.(6) Daaraan staat niet in de weg dat verzoeker als medeplichtige is veroordeeld en tijdens de overval zelf feitelijk geen uitvoeringshandelingen heeft verricht, waardoor zijn aandeel aan het strafbare feit kleiner is dan dat van de daders. Iedere deelnemer aan het strafbare feit, waaronder de medeplichtige is begrepen, kan hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor de toegebrachte schade, ongeacht zijn aandeel in het geheel. Met het oog daarop ligt het in de rede dat de hoogte van het op te leggen schadevergoedingsbedrag als bedoeld in art. 36f Sr aanknoopt bij het bedrag, waartoe de vordering van de benadeelde partij wordt toegewezen. Ik althans kan niet een zwaarder wegend contra-argument bedenken.

21. Ten overvloede merk ik het volgende op. Het middel voert nog aan dat de term 'mededaders' door het Hof ongelukkig is gekozen en dat het Hof hiermee suggereert dat het bij de beoordeling van de civiele aansprakelijkheid is uitgegaan van 'medeplegen' waarbij de schade in gelijke mate over de daders moet worden verdeeld. Ik zie dat wat anders. In de eerste plaats moet de term 'mededaders' hier niet in letterlijk dogmatische zin worden opgevat. Natuurlijk, onze wetgever heeft in de artikelen 47 en 48 Sr een onderscheid willen aanbrengen tussen plegerschap, daderschap en deelneming. En strikt genomen is volgens een strakke strafrechtsleer de medeplichtige in de zin van art. 48 Sr niet een dader (maar een deelnemer) en zijn dus de daders in het onderhavige geval geen 'mededaders' van verzoeker. Nog daargelaten dat bij een eveneens strikte lezing van art. 47, eerste lid aanhef, Sr in het oog zal springen dat de aldaar genoemde daders van een strafbaar feit als zodanig worden gestraft en dat daaruit kan worden afgeleid dat in dat verband de civielrechtelijk gekleurde vordering van de benadeelde partij alsmede de schadevergoedingsmaatregel niet als een straf zijn aan te merken, moet naar mijn mening in de onderhavige zaak het woordgebruik van het Hof met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij en de schadevergoedingsmaatregel niet op een weegschaaltje worden gelegd. Het Hof heeft met 'mededaders' eenvoudigweg gedoeld op de andere deelnemers, namelijk [medeverdachte 3], [betrokkene 2], [medeverdachte 2] en [medeverdachte 4]. In de tweede plaats suggereert het oordeel van het Hof niet dat de schade over verzoeker en de 'mededaders' in gelijke delen moet worden verdeeld. Wanneer de betalingsverplichting door de één is voldaan, worden de anderen van hun betalingsverplichting bevrijd, waarbij een regresrecht van de één op de anderen ontstaat. De veroordeelde die meer heeft betaald dan met zijn individuele aandeel aan het strafbare feit overeenkomt, kan op grond van art. 6:12 BW voor het meerdere verhaal zoeken bij zijn 'mededaders'. Indien namens de benadeelde partij de schade wordt verhaald op verzoeker, zal verzoeker op zijn beurt via een afzonderlijke (civiele) procedure het door hem 'te veel' betaalde deel aan schadevergoeding weer kunnen verhalen op de 'mededaders'. De benadeelde partij (het slachtoffer) is bij deze procedure niet meer betrokken.(7) Dit heeft als voordeel dat de strafrechter zich niet bezig hoeft te houden met de vraag hoeveel 'daders' (deelnemers) volgens welke onderlinge verdeling moeten bijdragen aan de vergoeding van de schade.(8)

22. Gelet op het bovenstaande geeft het oordeel van het Hof niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dit oordeel eveneens niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

23. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

24. Beide middelen falen.

25. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

26. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

AG