ECLI:NL:PHR:2012:BX8143, Parket bij de Hoge Raad, 06-11-2012, 10/00437

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Verdachte is bij arrest van 23 november 2009 door het Gerechtshof te Amsterdam wegens "poging tot moord, meermalen gepleegd", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf jaren. Voorts heeft het Hof beslist ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen, een en ander zoals in het arrest vermeld.

2. Namens verdachte heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, vijf middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt dat het Hof een verklaring van getuige [getuige] ten aanzien van de identiteit van de schutter als bewijsmiddel heeft opgenomen, terwijl het Hof in een nadere bewijsoverweging heeft overwogen deze verklaring slechts voor de positie van de schutter tot het bewijs te gebruiken.

7. Het Hof is net als de rechtbank van oordeel dat de herkenning van verdachte als schutter door getuige [getuige 1] niet betrouwbaar genoeg is. Uit het vonnis van de rechtbank blijkt dat zij de herkenning niet voldoende betrouwbaar achtte omdat die plaatsvond in het halfduister, van een 20 jarige persoon die de getuige (eenmaal) eerder kort heeft gezien toen deze persoon 16 of 17 jaar oud was, dit alles terwijl de foto van verdachte reeds op televisie was getoond onder vermelding van de naam van verdachte. Kennelijk volgt het Hof deze niet onbegrijpelijke overweging van de rechtbank. Het is in dat licht niet begrijpelijk dat de laatste vier zinnen in bewijsmiddel 14 ('Toen de schutter wegrende herkende ik hem als zijnde: [verdachte]. Zijn capuchon ging namelijk af. Ik zag zijn gezicht. Ik ken [verdachte] via zijn broertje [betrokkene 2]') zijn opgenomen. Deze bewijsvoering strookt niet met het wettelijk bewijsstelsel waarin ervan wordt uitgegaan dat een getuigenverklaring door de rechter slechts tot het bewijs kan worden gebezigd wanneer deze naar zijn oordeel betrouwbaar en overeenkomstig de waarheid is afgelegd (vgl. HR 14 september 1992, NJ 1993, 54). Het gaat hier, anders dan in de arresten HR 23 september 2008, LJN BD3902 en in HR 20 maart 2012, LJN BV3442, om een essentieel onderdeel van de bewijsvoering. Voor zover het middel klaagt over het opnemen van een onbetrouwbaar geacht deel van een verklaring is het derhalve terecht voorgesteld.

8. De vraag is of, gelet op de overige inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, in het bijzonder de bewijsmiddelen 8 tot en met 12, het ten onrechte opnemen van een onbetrouwbaar geacht deel van een verklaring aan een behoorlijke motivering van de bewezenverklaring in de weg staat. Indien de bewijsvoering zonder opneming van de herkenning door de getuige [getuige 1] zou zijn geschied, was die mijns inziens zonder meer toereikend geweest. De overwegingen van het Hof in het verkorte arrest geven bovendien steun aan de gedachte dat het Hof de bewijsvoering zo heeft bedoeld. Maar de betekenis van de aanvulling van een verkort arrest is wel zodanig dat de verkorte uitspraak op alle overige punten aan de wettelijke eisen moet voldoen en niet op andere onderdelen dan juist de bewijsmiddelen en de redengevende omstandigheden kan worden aangevuld of gewijzigd.(1) Dat het Hof in de aanvulling een correctie heeft beoogd op een eerder ingenomen standpunt, lijkt echter niet aannemelijk. Is er daarom slechts sprake van een kennelijke misslag waaraan geen gevolgen hoeven te worden verbonden? Ik heb geaarzeld of het middel wel moet slagen. Daartegen pleit dat de identiteit van de dader het centrale thema is van de bewijsvoering. Gelet ook op de terughoudendheid van de Hoge Raad aangaande de waardering en selectie van bewijsmateriaal zoals die in de bewijsmiddelen tot uitdrukking komt, acht ik een verbeterde lezing van de bewijsmiddelen alles afwegend toch niet voor de hand liggend (vgl. HR17 februari 2009, LJN BG5966). Ik concludeer daarom dat het middel slaagt.

9. Het tweede middel klaagt dat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, nu het Hof zich beroept op bepaalde redengevende feiten en omstandigheden die niet uit de gebezigde bewijsmiddelen volgen. Van deze feiten en omstandigheden is ook niet met voldoende mate van nauwkeurigheid aangegeven aan welke bewijsmiddelen die feiten en omstandigheden zijn ontleend.

11. In vergelijking met de rechtbank is het Hof wel opvallend spaarzamer in het vermelden van bronnen van bevindingen. In het licht van het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep zijn de aan de bewijsvoering voorafgaande vaststellingen van het Hof, op een uitzondering na, mede gezien de mededeling van de verkorte inhoud van het dossier tijdens het onderzoek ter terechtzitting, op zich niet onbegrijpelijk. De uitzondering betreft het hiervoor onder (vii) genoemde, dat in feite een kernachtig uitgedrukte bewezenverklaring inhoudt. Een dergelijke vaststelling kan uiteraard aan de bewijsvoering niet voorafgaan. Het Hof heeft zich echter blijkens de verdere overwegingen en de aanvulling op het verkorte arrest niet ontslagen geacht van onderbouwing van de bewezenverklaring. Van de overige hiervoor vermelde feiten en omstandigheden kan, gelet op de opbouw van het arrest, niet worden gezegd dat het Hof die redengevend heeft geacht voor de bewezenverklaring. Zij behoefden dan ook niet op dezelfde wijze te worden aangeduid als is vereist met betrekking tot voor een bewezenverklaring redengevende feiten en/of omstandigheden.(2) Het middel faalt.

12. Het derde middel klaagt dat de bewezenverklaring van de feiten 1 en 2 ten aanzien van het bestanddeel voorbedachte raad niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.

In zijn eerder genoemde verklaring van 21 februari 2007 heeft [betrokkene 12] het volgende verklaard: "Ik zag dat er nog een jongen uit de Audi kwam stappen. Ik zag dat deze jongen een pistool in zijn handen had. Ik zag dat hij gelijk begon te schieten op [slachtoffer 1]. Ik denk dat hij een keer of vijf op [slachtoffer 1] schoot. Ik zag dat de jongen hierna nog tweemaal op de broer [slachtoffer 2] schoot. Ik heb hierna 112 gebeld." Vervolgens heeft de getuige met betrekking tot de wijze waarop is geschoten, verklaard dat hij zag dat de schutter met het pistool over het glazen scherm van [B] heen hing om op [slachtoffer 1] te kunnen schieten. Hij schoot ook op [slachtoffer 2] van achter het glazen scherm. De schutter schoot met het pistool van boven naar beneden.

De getuige [betrokkene 10] heeft gelijkluidend verklaard (proces-verbaal van verhoor d.d. 23 februari 2007) in die zin dat hij heeft gezien dat de schutter met gestrekte arm heen en weer zwaait en een - naar hij aanneemt automatisch - pistool leeg schiet in een salvo op [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2]. Het hof gebruikt deze verklaring van de getuige [betrokkene 10] tot bewijs in weerwil van het feit dat de rechtbank de verklaring van deze getuige niet bruikbaar heeft geacht tot het bewijs met betrekking tot de herkenning/aanwijzing van de verdachte als de schutter. Zoals het hof hiervoor reeds heeft overwogen ten aanzien van de bruikbaarheid van de verklaring van de getuige [getuige 1], doet het enkele feit dat het hof de verklaring van de getuige [betrokkene 10] niet gebruikt tot bewijs van de identiteit van de schutter, nu niet eenduidig kan worden vastgesteld op welke wijze de herkenning van de schutter door de getuige heeft plaatsgevonden, niets af aan de bruikbaarheid daarvan tot bewijs van een ander onderdeel van de tenlastelegging.

Uit genoemde verklaringen blijkt naar het oordeel van het hof onomstotelijk dat de verdachte weloverwogen en gericht niet alleen op [slachtoffer 1] kogels heeft afgeschoten, maar ook op [slachtoffer 2], met als gevolg dat beiden zijn geraakt en ernstig zijn verwond. Daarbij heeft het hof meegewogen de omstandigheid dat het incident zich slechts binnen enkele vierkante meters heeft afgespeeld en dat alle betrokkenen, de slachtoffers, getuigen en verdachte zeer dichtbij elkaar stonden.

Wat er ook zij van het motief van de verdachte, doordat de verdachte zoveel kogels achtereen, van zo geringe afstand, op [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] heeft afgevuurd, acht het hof bewezen dat de verdachte heeft geschoten met de uitdrukkelijke bedoeling om hen van het leven te beroven. Bovendien heeft de verdachte in de aanloop naar het schietincident, zowel als tijdens het schieten bij elke keer dat hij de trekker overhaalde, voldoende gelegenheid gehad zich rekenschap te geven van zijn handelingen en de gevolgen daarvan te overzien.

Het hof is, alles afwegend, van oordeel dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan poging tot moord op [slachtoffer 1], en poging tot moord op [slachtoffer 2]."

15. Voor een bewezenverklaring van voorbedachte raad is voldoende dat komt vast te staan dat de verdachte tijd had zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven.(3) Niet nodig is dat verdachte zich daadwerkelijk rekenschap heeft gegeven van de betekenis en gevolgen van zijn voorgenomen daad. Voldoende is dat verdachte tijd had zich te beraden.(4) Aan het bewijs van voorbedachte raad doet niet af dat die gelegenheid slechts gedurende korte tijd zou hebben bestaan.(5) Het hof heeft onder het kopje "poging tot moord" geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat de verdachte in een opwelling heeft gehandeld en heeft voorts overwogen dat de verdachte, door vanaf korte afstand zoveel kogels af te schieten, kennelijk de uitdrukkelijke bedoeling had om de slachtoffers van het leven te beroven en zowel in de aanloop naar dit schietincident als iedere keer dat hij de trekker overhaalde, voldoende gelegenheid heeft gehad zich rekenschap te geven van zijn handelingen en de gevolgen daarvan te overzien. Daarmee heeft het hof niet blijkgegeven van een verkeerde uitleg van het begrip voorbedachte raad en is zijn oordeel - ook in het licht van het bepaalde in HR 28 februari 2012, LJN BR2342 bezien - toereikend gemotiveerd.

16. Het vierde middel klaagt dat het Hof aan de opgelegde schadevergoedingsmaatregelen in totaal meer vervangende hechtenis heeft verbonden dan wettelijk is toegestaan.

3.2. De bestreden uitspraak houdt in dat het Hof aan de verdachte op de voet van art. 36f Sr de verplichting heeft opgelegd tot betaling aan de Staat ten behoeve van de benadeelde partijen [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] van respectievelijk € 80.000,- en € 15.000,-. Daarbij heeft het Hof de vervangende hechtenis bepaald op respectievelijk 365 dagen en 110 dagen.

17. Op grond van art. 36f, zesde lid (oud) Sr in verbinding met art. 24c Sr kan bij het opleggen van de verplichting tot betaling aan de Staat zoals hier bedoeld, worden bepaald dat bij gebreke van betaling en verhaal vervangende hechtenis wordt toegepast. Deze vervangende hechtenis mag in het geval sprake is van samenloop als bedoeld in art. 57 Sr, ingevolge art. 60a Sr in verbinding met art. 24c, derde lid, Sr ten hoogste één jaar bedragen. Aldus is het middel in zoverre terecht voorgesteld. Tot cassatie behoeft dit evenwel niet te leiden nu de Hoge Raad zelf de duur van de vervangende hechtenis kan verminderen in die zin dat is voldaan aan het wettelijk bepaalde maximum van één jaar.(6)

18. Het vijfde middel klaagt dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden.

19. De klacht is terecht. Op 23 november 2009 is beroep in cassatie ingesteld en de stukken zijn eerst op 21 december 2011 bij de Hoge Raad ingekomen. In aanmerking genomen dat de verdachte op dat moment preventief gedetineerd zat in de onderhavige zaak is de inzendtermijn met achttien maanden en drieëntwintig dagen overschreden. Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad voorts niet binnen zestien maanden na het instellen van het cassatieberoep uitspraak zal doen, nu deze termijn op 23 maart 2011 is verstreken. Indien het cassatieberoep overigens wordt verworpen kan de Hoge Raad de straf verminderen in de mate die hem goeddunkt. Indien het cassatieberoep tot verwijzing of terugwijzing leidt kan het Hof op passende wijze rekening houden met de overschrijding van de redelijke termijn.

20. De voorgestelde middelen een, vier en vijf zijn terecht voorgesteld. De overige middelen kunnen worden verworpen met een overweging ontleend aan art. 81 RO.

21. Ambtshalve heb ik overigens geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

22. Deze conclusie strekt tot strekt tot vernietiging van het arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

AG