ECLI:NL:PHR:2012:BY0249, Parket bij de Hoge Raad, 20-11-2012, 11/02510

Conclusie inzake:

[Verzoeker=verdachte]

1. Verzoeker is bij arrest van 16 december 2010 door het Gerechtshof te Arnhem wegens het in de tweede plaats tenlastegelegde "ontucht plegen met zijn minderjarige kind, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk.

2. Namens verzoeker heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel behelst de klacht dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat verzoeker ontucht heeft gepleegd met zijn minderjarige dochter, zodat hierdoor de bewijsmiddelen de bewezenverklaring niet kunnen dragen.

4. Ten laste van verzoeker is door het Hof bewezen verklaard dat:

"hij op tijdstippen in de periode tussen 1 november 2006 tot en met 23 maart 2007 te [plaats], gemeente 's-Gravenhage en Epe telkens ontucht heeft gepleegd met zijn minderjarige dochter, [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1993, telkens bestaande die ontucht hierin dat hij met zijn (beide) hand(en) de billen van die [betrokkene 1] heeft gestreeld en/of betast."

5. Voor het bewijs zijn gebezigd: de verklaring van aangeefster [betrokkene 2] (bewijsmiddel 1), de verklaring van [betrokkene 1] (bewijsmiddel 2), de verklaringen van verzoeker (bewijsmiddelen 3 en 4). Voor zover voor de beoordeling van het middel van belang houden voornoemde verklaringen het volgende in.

In Nederland leerde ik [verdachte] kennen. Op 4 juni 1996 zijn [verdachte] en ik getrouwd. Ik raakte zwanger van hem en op [geboortedatum] 1996 is [betrokkene 3] geboren. Op 4 juni 1996 zijn [verdachte] en ik getrouwd. Drie jaar later heb ik [betrokkene 1] uit de Oekraïne opgehaald. Zij was toen 6 jaar oud. Ik ben toen een procedure begonnen om haar in Nederland te kunnen laten verblijven. [verdachte] heeft haar toen ook als zijn dochter erkend. Na ongeveer een jaar heeft [betrokkene 1] de Nederlandse nationaliteit gekregen.

Mijn stiefvader heet [verdachte].

Nadat mijn ouders uit elkaar zijn gegaan ben ik met mijn broertje bij mijn moeder gaan wonen. Ik was er blij mee dat mijn ouders gingen scheiden. Er waren altijd veel ruzies. Er was wel een bezoekregeling. Volgens mij was dat een (1) keer per veertien dagen. Dat was op het laatst. Daarvoor gingen we eigenlijk ieder weekend of heel afwisselend. Het was maar wat hij wilde.

Als we naar mijn stiefvader gingen, gingen we naar verschillende bungalows.(...)"

- De verklaringen van verzoeker:

Eind 2002 zijn [betrokkene 2] en ik gescheiden. In maart 2003 is [betrokkene 2] verhuisd naar [a-straat 1] te [plaats]. [Betrokkene 3] en [betrokkene 1] gingen namelijk met haar mee. Er werd een bezoekregeling opgesteld. Ik kon om de 14 dagen de kinderen ophalen en wel van vrijdagmiddag tot zondagmiddag. Daarnaast kon ik ze ook ophalen voor de helft van de vakanties.

Een paar maanden dat zij bij mij waren weggegaan ben ik met een huurschuld uit mijn woning gezet. Er brak toen voor mij een periode aan waarin ik overal en nergens woonde. Als de kinderen kwamen heb ik ook wel een stacaravan gehuurd op een vakantiepark. Dat zijn er verscheidene geweest. Dat was onder andere in Scheveningen, Beekbergen, ergens in de buurt van Hoogeveen. Dit zijn in ieder geval de laatste waar ik met mijn dochter geweest ben, oja ook nog ergens in de buurt van Epe.(...)

6. De steller van het middel voert aan dat bij de bewijsmiddelen geen enkel officieel stuk is opgenomen waaruit blijkt dat [betrokkene 1] in de tenlastegelegde periode formeel als dochter van verzoeker stond geregistreerd en dat het Hof met betrekking daartoe ten onrechte genoegen heeft genomen met 'onzeker bewijs'.

7. Op de terechtzitting van het Hof van 2 december 2010 is door de raadsman van verzoeker een bewijsverweer met dezelfde strekking gevoerd. In het bestreden arrest heeft het Hof dit verweer als volgt samengevat en verworpen:

"Overweging met betrekking tot het bewijs

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het in de tweede plaats tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

De raadsman van verdachte heeft bepleit dat zijn cliënt tevens dient te worden vrijgesproken van het hem in de tweede plaats tenlastegelegde. De raadsman heeft hiertoe aangevoerd dat uit het dossier niet blijkt dat [betrokkene 1] de dochter is van zijn cliënt.

8. Artikel 249, eerste lid, Sr stelt onder meer strafbaar het met "zijn minderjarig kind" ontucht plegen. Deze bepaling strekt tot bescherming van het kind, dat immers door zijn positie van afhankelijkheid minder dan anderen weerstand kan bieden aan het overwicht dat de volwassen dader bij die ontuchtige handelingen kan uitoefenen.(1)

9. In 's Hofs bewezenverklaring is het begrip "zijn minderjarige dochter" gebezigd in dezelfde zin als in art. 249, eerste lid, Sr. De betekenis die daaraan dient te worden toegekend valt te achterhalen in de bepalingen over - kort gezegd - het ouderschap in Boek I BW. Zo luidt art. 1:199 aanhef en onder c BW: "Vader van een kind is de man: (...) c. die het kind heeft erkend".(2)

10. De vraag die thans bewijsrechtelijk opkomt, is of op grond van de inhoud van de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden gezegd dat [betrokkene 1] ten tijde van de tenlastegelegde periode rechtens als zijn (minderjarige) dochter kan worden aangemerkt. Het Hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord, met de overweging dat zowel de moeder van [betrokkene 1] als verzoeker heeft verklaard dat na hun huwelijk in 1996 verzoeker [betrokkene 1] als zijn dochter heeft erkend. Nu zij beiden daarover onafhankelijk van elkaar gelijkluidend hebben verklaard, en meer in het bijzonder dus ook verzoeker zelf die erkenning heeft bevestigd, kon het Hof, gelijk het heeft gedaan, vervolgens in zijn bewijsvoering komen tot de slotsom dat er geen reden is om aan de inhoud van deze verklaringen te twijfelen. Daarbij komt dat uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat [betrokkene 1] verzoekers achternaam heeft gekregen alsmede dat verzoeker over [betrokkene 1] de ouderlijke macht uitoefende en zich feitelijk als vader gedroeg, ook na de echtscheiding.(3) Ik meen dan ook dat het bestreden oordeel van het Hof niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en evenmin onbegrijpelijk is.

11. Nu [betrokkene 1] door erkenning als kind van verzoeker kan worden aangemerkt, is de bewezenverklaring met voldoende redenen omkleed. Daaraan doet niet af dat onder de bewijsmiddelen niet is opgenomen een officieel stuk waaruit deze erkenning formeel blijkt, noch dat [betrokkene 1] verzoeker in haar verklaring "stiefvader" heeft genoemd.

12. Het middel faalt.

13. Het tweede middel klaagt dat het Hof het verweer waarin een beroep is gedaan op het niet-naleven van de in de 'Aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksueel misbruik' (verder te noemen: de 'Aanwijzing') gestelde eisen op onjuiste en/of ontoereikende gronden heeft verworpen. De steller van het middel voert aan dat het Hof heeft miskend dat de 'Aanwijzing' moet worden beschouwd als recht in de zin van art. 79 RO, omdat het niet gaat om vrijblijvende instructienormen voor de politie maar om dwingende voorschriften die moeten waarborgen dat de resultaten van het opsporingsonderzoek kunnen bijdragen aan de waarheidsvinding (op het punt van de betrouwbaarheid van de getuigenverklaring) en die de kwaliteit van dat onderzoek moeten garanderen, waaraan de verdachte (dus ook verzoeker) rechten kan ontlenen.

14. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman terzake het volgende aangevoerd:

"Dan is er nog de Aanwijzing opsporing en vervolging seksueel misbruik van het College van procureurs-generaal. Uit het dossier moet blijken dat de rechercheurs deskundig zijn op gebied van zedenzaken. Volgens de aanwijzing is men deskundig als men meer dan 50 procent van zijn taak bezig is met zedenzaken. Dit blijkt niet uit het onderhavige dossier. Daarnaast moet er een informatief gesprek plaatsvinden met de betrokkenen. Dat is niet gebeurd met aangeefster. Er is dan ook sprake van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Dit moet worden betrokken bij de straftoemeting."

Het hof volgt de raadsman op dit punt niet. De Aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksueel misbruik bevat slechts instructienormen voor de politie. Aan deze instructienormen kan verdachte geen rechten ontlenen, zodat dit verweer wordt verworpen."

16. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat de 'Aanwijzing' de kwaliteit van het opsporingsonderzoek bevorderende waarborgnormen en daartoe strekkende instructies bevat. De vraag of daarmee de 'Aanwijzing' tevens als recht in de zin van art. 79 RO dient te worden opgevat, is uitvoerig besproken in de conclusie van mijn ambtgenoot Silvis vóór HR 3 april 2012, LJN BU3452, NJ 2012/346 m.nt. Reijntjes. In deze conclusie komt de AG Silvis tot de slotsom dat bepaalde onderdelen van de 'Aanwijzing' zich ervoor lenen als recht in de zin van art. 79 RO te worden aangemerkt. In zijn annotatie onder dat arrest gaat Reijntjes een stap verder: de 'Aanwijzing' is te beschouwen als recht in de zin van art. 79 RO, hetgeen niet alleen betekent "dat de Hoge Raad de naleving mag toetsen, maar ook dat schending van de aanwijzing moet worden aangemerkt als een vormverzuim in de zin van dat voorschrift, en in die van art. 359a Sv." In zijn arrest laat de Hoge Raad zich niet in zoveel woorden uit over de vraag of de 'Aanwijzing' als recht in de zin van art. 79 RO dient te worden opgevat, maar wel kan dit tot op zekere hoogte uit dat arrest worden afgeleid nu naar het oordeel van de Hoge Raad niet-naleving van de 'Aanwijzing' op bepaalde punten een ernstig vormverzuim (naar ik begrijp in de zin van art. 359a Sv) oplevert. Dat doet vermoeden dat (ook) in de zienswijze van de Hoge Raad in ieder geval die bepaalde punten recht in de zin van art. 79 RO opleveren.

17. Als het daarbij inderdaad gaat om een onherstelbaar vormverzuim in de zin van art. 359a Sv, verdient opmerking vooraf dat volgens HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/ 376 m.nt. Buruma(4) bewijsuitsluiting - in dit geval van de verklaring van [betrokkene 1] - als een in dat artikel voorzien rechtsgevolg aan de orde kan komen, zij het dat daarvoor enkel plaats is indien (i) het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen en (ii) een (belangrijk) strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel door de onrechtmatige bewijsgaring in aanzienlijke mate is geschonden. De vraag of daarvan sprake is, laat zich beantwoorden in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval. Alleen ingeval de rechter het materiaal ten aanzien waarvan een beroep is gedaan op bewijsuitsluiting, niet voor het bewijs heeft gebezigd, heeft de verdachte geen belang bij een bespreking van zijn tot bewijsuitsluiting strekkende verweer. Daaruit kan worden afgeleid, dat voor bewijsuitsluiting allereerst een daartoe strekkend verweer van de verdediging nodig is.

18. De raadsman van verzoeker heeft blijkens zijn hierboven onder 14 weergegeven verweer niet een beroep gedaan op bewijsuitsluiting.(5) Wel heeft de raadsman betoogd dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim en dat dit vormverzuim betrokken dient te worden bij de straftoemeting, waarbij hij kennelijk het oog heeft gehad op verlaging van de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim, een en ander als bedoeld in art. 359a, eerste lid aanhef en onder a, Sv.

19. Strafvermindering(6), in die zin dat de hoogte van de op te leggen straf in verhouding tot de ernst van het verzuim wordt verlaagd, komt op grond van het bovenstaande slechts in aanmerking, indien aannemelijk is dat (a) de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden, (b) dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim, (c) het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering, en (d) strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is. Indien de rechter tot strafvermindering besluit, moet hij in zijn beslissing niet alleen aangeven dat en waarom hij dit rechtsgevolg aan het verzuim verbindt, maar ook in hoeverre hij de straf in verband met het begane vormverzuim vermindert.

20. Vastgesteld kan worden dat het Hof in zijn verwerping van het verweer van de raadsman louter heeft overwogen dat de 'Aanwijzing' slechts instructienormen voor de politie bevat, waaraan verzoeker geen rechten kan ontlenen. In het licht van HR 3 april 2012, LJN BU3452 geeft deze overweging, verwoord als zij is in veel te algemeen geformuleerde bewoordingen, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het antwoord op de vraag of zich in het onderhavige geval een ernstig vormverzuim heeft voorgedaan en, zo ja, of het rechtsgevolg daarvan ingevolge art. 359a, eerste lid aanhef en onder a, Sv moet leiden tot strafvermindering heeft het Hof in het midden gelaten, althans het heeft daarover zijn gedachtegang niet inzichtelijk gemaakt. En in het verlengde daarvan heeft het Hof evenmin beoordeeld of en, zo ja, welk rechtsgevolg in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval aan het vormverzuim dient te worden verbonden.

21. Nu hetgeen de raadsman van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft aangevoerd bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan als een beroep op strafvermindering als voorzien in art. 359a, eerste lid en onder a, Sv, heeft het Hof dat verweer op een ontoereikende grond verworpen.(7)

22. Het middel is terecht voorgesteld.

23. Het tweede middel slaagt. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

24. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

25. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. Voor het overige strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.

AG