Nr. 10/05426
Mr. Knigge
Zitting: 23 oktober 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 9 december 2010 bepaalt dat aan verdachte wegens "opzettelijk gebruik maken van een niet op zijn naam gesteld reisdocument" geen straf of maatregel wordt opgelegd.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. Th. J. Kelder, advocaat te 's-Gravenhage, twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel
4.1. Het middel keert zich tegen de verwerping door het Hof van een door de verdediging gevoerd verweer strekkende tot niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie.
4.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Met een beroep op artikel 31 van het Verdrag betreffende de status van vluchtelingen (Vluchtelingenverdrag) is namens verdachte de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie bepleit omdat deze bepaling een vervolgingsbelemmering oplevert.
Op basis van de processtukken gaat het hof ervan uit dat de verdachte op 9 maart 2008 vluchteling was. Artikel 31 van het Vluchtelingenverdrag werpt blijkens de rechtspraak een vervolgingsbelemmering op, ook als de vluchteling op zijn vlucht gebruik maakt van een niet op zijn naam gesteld reisdocument.
Het hof leidt uit de verklaring van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 25 november 2010 af dat hij zijn thuisland, Somalië, is ontvlucht en via onder meer een hem onbekend Arabisch land per vliegtuig naar Nederland is gereisd, alwaar hij op 4 maart 2008 is aangekomen. Hij heeft bij die reis gebruik gemaakt van valse/vervalste identiteitspapieren. Hij heeft zich bij aankomst in Nederland niet als vluchteling bij de autoriteiten gemeld.
Vervolgens heeft verdachte vijf dagen in Nederland verbleven. Door een hem tijdens zijn gehele reis vergezellende persoon is hem het in de tenlastelegging genoemde vluchtelingenpaspoort overhandigd. Verdachte was voornemens met gebruikmaking van dat paspoort Nederland vanaf Eindhoven Airport uit te reizen naar de tussenbestemming Dublin, Ierland, om van daar uit naar zijn eindbestemming Londen, Engeland, door te reizen. Op Eindhoven Airport heeft hij bedoeld vluchtelingenpaspoort overhandigd aan een wachtmeester van de Koninklijke Marechaussee, waarna hij is aangehouden op verdenking van overtreding van artikel 231 van het Wetboek van Strafrecht.
Artikel 31 van het Vluchtelingenverdrag eist dat een vluchteling zich bij binnenkomst of verblijf in een veilig land onverwijld bij de autoriteiten meldt. Verdachte heeft die op hem rustende verplichting niet nageleefd.
Het hof verwerpt dan ook het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie."
4.3. Het middel stelt de vraag aan de orde of art. 31 Vluchtelingenverdrag vereist dat een vluchteling die op doorreis is zich in het transitland onverwijld meldt.
4.4. Art. 31 lid 1 Vluchtelingenverdrag (Trb. 1951, 131, 1954, 88) luidt:
"The Contracting States shall not impose penalties, on account of their illegal entry or presence, on refugees who, coming directly from a territory where their life or freedom was threatened in the sense of article 1, enter or are present in their territory without authorization, provided they present themselves without delay to the authorities and show good cause for their illegal entry or presence."
4.5. De door de steller van het middel aangehaalde literatuur en jurisprudentie zien in elk geval primair op een andere vraag dan die in het middel wordt opgeworpen. Die andere vraag is wat in art. 31 lid 1 Vluchtelingenverdrag moet worden verstaan onder "coming directly". Kan van een vluchteling die verschillende landen aandoet voordat hij zijn eindbestemming bereikt worden gezegd dat deze rechtstreeks is gekomen van een grondgebied waar zijn leven of vrijheid werd bedreigd? Uit de travaux préparatoires volgt dat deze kwestie bij de behandeling van art. 31 uitvoerig aan de orde is geweest. Uitkomst was dat er ook sprake kan zijn van "coming directly" indien de vluchteling via een derde land naar zijn eindbestemming reist.(1) Dit volgt tevens uit de literatuur en de Guidelines van de UNHCR.(2) Ook de Hoge Raad heeft in verschillende arresten uitgesproken dat een vluchteling die via een derde land naar Nederland vlucht de bescherming van art. 31 Vluchtelingenverdrag kan genieten.(3)
4.6. Mijn ambtsgenoot Hofstee leidt uit het arrest van de Hoge Raad van 24 mei 2011 (LJN BO1587, NJ 2011/260) af dat een "doorreizende vluchteling niet gehouden is zich in het land van doorreis bij de nationale autoriteiten te melden en/of in dat land asiel aan te vragen".(4) Het genoemde arrest had betrekking op een vluchteling die in Nederland op doorreis was en daarbij aan de Nederlandse autoriteiten een vals paspoort had getoond. Het Hof had de verdachte een beroep op art. 31 Vluchtelingenverdrag ontzegd, niet omdat zij zich niet onverwijld had gemeld, maar omdat zij vanuit Soedan eerst naar een ander Europees land was gevlogen (hetgeen volgens het Hof betekende dat zij niet "directly" naar Nederland was gekomen). De Hoge Raad overwoog dat het oordeel van het Hof aldus moet worden verstaan dat, "ook indien ervan moet worden uitgegaan dat de verdachte in Nederland slechts op doorreis was", haar niet de bescherming van art. 31 Vluchtelingenverdrag toekomt. De meest voor de hand liggende functie van de door mij tussen aanhalingstekens geplaatste tussenzin lijkt inderdaad te zijn tot uitdrukking te brengen dat het feit dat een doorreizende vluchteling zich niet onverwijld bij de autoriteiten meldt, aan een beroep op genoemd art. 31 niet in de weg staat. Maar klip en klaar is het arrest op dit punt mijns inziens niet. Daarom het volgende.
4.7. Tijdens de totstandkoming van art. 31 Vluchtelingenverdrag is niet aan de orde geweest of een vluchteling zich in een doorreisland onverwijld dient te melden.(5) Noll overweegt ten aanzien van het hier voorliggende vraagstuk het volgende:
"Refugees apprehended in transit are a special category. While they have entered and are present in a 1951 Convention State, they are typically interested in onward travel rather than making themselves known to the authorities as refugees and fulfilling the other requirements ratione personae of art. 31, para. 1. Imposing penalties on them in a situation where their primary intent is to leave the transit country obviates the logic of Art. 31, which offers incentives to those presenting themselves to the authorities of the country of refuge without delay and showing good cause for their illegal entry or presence. The transit country is not the country of refuge. As its interests are unharmed by a transiting refugee, it would be irrational to request that all of the qualifying criteria of Art. 31, para. 1 have to be fulfilled. Therefore, refugees transiting through a State with the intent to seek asylum elsewhere, that are apprehended in that transit State, benefit from non-penalization under Art. 31, para. 1 as well."(6)
4.8. De vraag of een vluchteling die zich in een doorreisland niet bij de autoriteiten meldt de bescherming van art. 31 Vluchtelingenverdrag geniet, kwam in Engeland aan de orde in de zaak Adimi.(7) Deze zaak betrof onder meer twee vluchtelingen die via Engeland naar hun eindbestemming wilden reizen. Op Heathrow werden zij echter aangehouden omdat zij in het bezit waren van valse documenten. Lord Justice S. Brown overwoog met betrekking tot deze vluchtelingen het volgende:
"I propose to deal with these two applicants together since both were arrested as transit passengers embarking for Canada and, in my judgement, no material distinction can be drawn between them. I use the term transit passenger here not in a technical sense to mean only passengers who throughout have remained airside of UK immigration control (even then, if discovered with false documents, they will be brought landside for that reason) but rather to mean passengers who have been in the UK for a limited time only and on the way to seek asylum elsewhere.
I understand the respondents to argue that such passengers can never be entitled to Article 31 immunity because, having been apprehended whilst attempting to leave the UK rather than enter it, it follows that they never intended to present themselves, least of all without delay, to the immigration authorities here. Mr Kovats further submits that, having chosen not to claim asylum here despite the UK clearly being a safe country for the purpose, these passengers will in addition be unable to satisfy the "coming directly" condition. Neither of these arguments are in my judgment sustainable. If I am right in saying that refugees are ordinarily entitled to choose where to claim asylum, and that a short term stopover en route in a country where the traveller's status is in no way regularised, will not break the requisite directness of flight, then it must follow that these applicants would have been entitled to benefit of Article 31 had they reached Canada and made their asylum claims there. If Article 31 would have availed them in Canada, then logically its protection cannot be denied to them here merely because they have been apprehended en route.
I recognise, of course, that even when arrested, Mr Kaziu did not claim refugee status, and that there is a dispute in Mr Sorani's case as to whether he did either. Both, however, were clearly identifiable as passengers who might "be eligible for asylum" (...). It is not suggested, moreover, that the making of a claim would have made any difference to the course of events.
In my judgment both should have been recognised as refugees within the meaning of Article 31 and both should have been exempt from penalty under it."
4.9. In de zaak Asfaw oordeelde the Appellate Committee eveneens dat art. 31 Vluchtelingenverdrag ziet op vluchtelingen die in het doorreisland worden aangehouden.(8) De zaak betrof een Ethiopische vrouw die Ethiopië ontvluchtte en via het Midden Oosten en Engeland naar Washington wilde reizen. Bij het overstappen op Heathrow wordt ze aangehouden omdat ze met een vals paspoort reist. De vrouw verbleef korte tijd in Engeland (Heathrow) voordat ze werd aangehouden. Lord Hope of Craighead overwoog met betrekking tot art. 31 Vluchtelingenverdrag:
"58. The effect of the liability that the country of destination imposes on the carrier was that the false passport was detected in a country where the appellant was in transit, not in the country to which she was seeking entry. But it would be artificial in the extreme to deny her the protection to which she would have been entitled had she reached the United States just because she was detected at Heathrow before she boarded her flight to Washington. The situation is one where the United Kingdom, having asserted jurisdiction over her because she was present here, must assume responsibility for affording her the benefit of the article.
59. For these reasons I consider that the appellant was entitled to rely on article 31(1) of the Refuge Convention to protect her from prosecution for seeking to use a false passport to leave the United Kingdom while she was still in transit to North America."
4.10. Met Noll ben ik van mening dat aan vluchtelingen die op doorreis zijn de bescherming van art. 31 Vluchtelingenverdrag niet kan worden ontzegd louter omdat zij zich in het transitland niet bij de autoriteiten hebben gemeld. Het zou, zoals in de zaken Adimi en Asfaw werd overwogen, ook niet logisch zijn ("artificial to the extreme") om een vluchteling in het transitland de bescherming van art. 31 te ontzeggen, terwijl deze zich daarop in het land van eindbestemming wel zou kunnen beroepen. Een dergelijke uitleg van de verdragsbepaling zou ook niet in overeenstemming zijn met het voorwerp en doel van het verdrag ("object and purpose").(9) Met het vereiste "without delay" heeft men willen bewerkstelligen dat vluchtelingen hun status zo snel mogelijk regelen ("regularizes their status "as soon as possible").(10) Een vluchteling die op doorreis is, wil zijn status echter niet in het doorreisland, maar in het beoogde land van bestemming regelen.
4.11. Wat betekent dit voor de onderhavige zaak? Het Hof heeft vastgesteld dat verdachte zijn thuisland Somalië is ontvlucht en via onder meer een hem onbekend Arabisch land per vliegtuig naar Nederland is gereisd, alwaar hij op 4 maart 2008 is aangekomen. Verdachte heeft vervolgens vijf dagen in Nederland verbleven, waarna hij via Dublin poogde uit te reizen naar wat het Hof aanmerkt als zijn "eindbestemming", te weten Londen. Daarin ligt als oordeel van het Hof besloten dat de verdachte in Nederland slechts op doorreis was en dus, ondanks de vijf dagen verblijf in Nederland, nog steeds doende was om "directly" het land van zijn bestemming te bereiken. Gelet daarop geeft het oordeel van het Hof dat verdachte niet de bescherming van art. 31 Vluchtelingenverdrag geniet omdat hij zich bij aankomst in Nederland niet onverwijld bij de autoriteiten heeft gemeld, blijk van een te beperkte uitleg van art. 31 lid 1 Vluchtelingenverdrag.
4.12. Het middel slaagt.
5. Het tweede middel
5.1. Het middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM in cassatie is overschreden.
5.2. De verdachte heeft op 14 december 2010 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 22 november 2011 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dit betekent dat de inzendtermijn van acht maanden met ruim drie maanden is overschreden. Indien de Hoge Raad mij volgt en het eerste middel slaagt, behoeft de overschrijding van de redelijke termijn geen bespreking.(11) Indien de Hoge Raad van oordeel is dat het eerste middel niet tot cassatie leidt, kan de Hoge Raad, nu het Hof aan verdachte geen straf of maatregel heeft opgelegd, volstaan met de enkele constatering dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM is overschreden.(12)
6. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel behoeft geen bespreking.
7. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Zie met name Fourteenth meeting van de Conference of Plenipotentiaries on the Status of Refugees and Stateless Persons, 10 juli 1951, UN Doc. A/Conf.2/Sr.14, ook te vinden in A. Takkenberg en C.C. Tahbaz, The Collected Travaux Préparatoires of the 1951 Geneva Convention Relating to the Status of Refugees, Amsterdam, 1990, Vol. III.
2 Zie bijvoorbeeld G.S. Goodwin-Gill, Article 31 of the 1951 Convention Relating to the Status of Refugees: non-penalization, detention, and protection, in E. Feller, V. Türk and F. Nicholson (eds.), Refugee Protection in International Law, UNHCR's Global Consultations on International Protection, Cambridge University Press, 2003, p. 218: "Article 31 was intended to apply, and has been interpreted to apply, to persons who have briefly transited other countries, who are unable to find protection from persecution in the first country or countries to which they flee, or who have 'good cause' for not applying in such country or countries. (...) The drafters only intended that immunity from penalty should not apply to refugees who had settled, temporarily or permanently, in another country"; United Nations High Commissioner for Refugee's Guidelines on Applicable Criteria and Standards relating to Detention of Asylum-Seekers, februari 1999.
3 Bijvoorbeeld HR 29 mei 2012, LJN BW6666, NJ 2012/352; HR 20 september 2011, LKJN BQ7762, NJ 2011/438; HR 24 mei 2011, LJN BO1587, NJ 2011/260.
4 Conclusie vóór HR 10 januari 2012, LJN BT1671, para. 12 en 13. In deze zaak was de vraag of een vluchteling zich bij de autoriteiten van het doorreisland dient te melden wel aan de orde, maar de Hoge Raad casseerde om een andere reden en deed daarom over deze vraag geen uitspraak.
5 Fourteenth Meeting van de Conference of Plenipotentiaries on the Status of Refugees and Stateless Persons, 10 juli 1951, UN Doc. A/Conf.2/Sr.14, ook te vinden in Takkenberg, Vol III, en Thirty-fifth Meeting van de Conference op Plenipotentiaries on the Status of Refugees and Stateless Persons te vinden via http://www.unhcr.org/3ae68ceb4.html.
6 G. Noll, Article 31 in A. Zimmermann (ed.), The 1951 Convention Relating to the Status of Refugees and its 1967 Protocol, A Commentary, Oxford University Press, 2011, p. 1260.
7 R v. Uxbridge Magistrates Court and Another, Ex parte Adimi, [1999] EWHC Admin 765; [2001] Q.B. 677, United Kingdom: High Court (England and Wales), 29 juli 1999, vindplaats: http://www.unhcr.org/refworld/docid/3ae6b6b41c.html.
8 R v. Asfaw, [2008] UKHL 31, United Kingdom: House of Lords (Judicial Committee), 21 mei 2008, vindplaats: http://www.unhcr.org/refworld/docid/4835401f2.html.
9 Art. 31 lid 1 Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht (Trb. 1972, 51 en 1977, 169): "A treaty shall be interpreted in good Faith in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty in their context and in light of its object and purpose".
10 J.C. Hathaway, The Right of Refugees under International Law, Cambridge University Press, 2005, p. 392.
11 HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/ 358 m. nt. P.A.M. Mevis, rov. 3.5.3.
12 HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/ 358 m. nt. P.A.M. Mevis, rov. 3.6.2 onder C.