ECLI:NL:PHR:2013:1142, Parket bij de Hoge Raad, 01-11-2013, 13/01826

2. Bespreking van het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen (cassatieklachten).

Onderdeel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 3.12.2 en betrekt daarin mede de laatste volzin van rechtsoverweging 3.12.1. Voor de leesbaarheid citeer ik de volledige rechtsoverwegingen 3.12 tot en met 3.12.2:

“3.12. Tussen partijen is niet in geschil dat de man tot 1 augustus 2012 inkomen uit dienstbetrekking bij MMG Netherlands B.V. (…) genoot en dat de man vanaf 1 augustus 2012 een WW-uitkering geniet ad 75% van het laatstelijk door hem genoten dagloon en per 1 oktober 2012 ad 70% van het laatstelijk door hem genoten dagloon.

De vrouw stelt zich evenwel op het standpunt dat bij de bepaling van de draagkracht van de man geen rekening dient te worden gehouden met het inkomen dat hij momenteel daadwerkelijk verwerft, maar met het laatst genoten inkomen uit dienstbetrekking. Volgens de vrouw kan van de man verwacht worden dat hij minimaal hetzelfde inkomen genereert als voorheen door elders te gaan werken. Haars inziens is sprake van voor herstel vatbaar inkomensverlies.

De vrouw heeft haar stelling dat in dit geval sprake is van verwijtbaar inkomensverlies, ter zitting niet langer gehandhaafd, zodat dit verweer geen nadere bespreking behoeft.

Het hof komt tot de volgende beoordeling.

Bij de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige komt het niet alleen aan op het inkomen dat hij verwerft, maar ook op het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te kunnen verwerven. De man stelt dat hij naar verschillende functies solliciteert voornamelijk naar een functie als kapper maar ook naar de functie van productiemedewerker. Het hof acht op grond van de verklaring van de man ter zitting en mede gelet op zijn sollicitatieplicht in het kader van zijn WW-uitkering, aannemelijk dat de man thans daadwerkelijk solliciteert naar een baan. Het hof is evenwel van oordeel dat van de man, gelet op zijn onderhoudsverplichting, verwacht mag worden dat hij alles op alles zet om zo spoedig mogelijk weer een baan te krijgen waarmee hij zijn oorspronkelijke inkomen kan verwerven, ongeacht in welke functie. Het hof verwacht dat de man hierin, met de nodige inspanningen, binnen afzienbare tijd zal slagen. Het hof is derhalve van oordeel dat het redelijk is om ervan uit te gaan dat de man per 1 maart 2013 een betaalde baan heeft waarbij hij hetzelfde inkomen verdient als voorheen bij MMG.”

Het onderdeel klaagt dat het hof met zijn oordeel in rechtsoverweging 3.12.2 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (het zgn. stappenplan) omtrent de vraag of in geval van inkomensverlies, de onderhoudsplichtige redelijkerwijs geacht kan worden in staat te zijn zich in de naaste toekomst het oorspronkelijke inkomen te verwerven. Gegeven het door het hof in rechtsoverweging 3.12.1 vastgestelde feit dat de vrouw haar stelling dat het inkomensverlies van de man aan hem te wijten is, heeft ingetrokken zodat deze niet langer tot het partijdebat hoort, heeft het hof, aldus het onderdeel, in rechtsoverweging 3.12.2 miskend dat de beoordeling of een inkomensverlies (on)herstelbaar is pas aan de orde kan komen indien is vastgesteld dat dit inkomensverlies door de onderhoudsplichtige teweeg is gebracht.

Vaste rechtspraak is dat het bij de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige niet alleen aankomt op het inkomen dat hij verwerft, maar ook op het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te verwerven. De Hoge Raad heeft voorts geoordeeld dat indien de onderhoudsplichtige zelf een vermindering van zijn inkomen heeft teweeggebracht, die vermindering onder omstandigheden (geheel of ten dele) buiten beschouwing moet worden gelaten bij het bepalen van zijn draagkracht. Dat is in de eerste plaats het geval indien sprake is van een voor herstel vatbare inkomensvermindering waarbij de onderhoudsplichtige redelijkerwijs in staat moet worden geacht opnieuw het oorspronkelijke inkomen te verwerven en de onderhoudsgerechtigde dit ook van hem kan vergen. Dat kan onder omstandigheden echter óók het geval zijn als de onderhoudsplichtige daartoe geheel of ten dele niet in staat is en sprake is van een onherstelbare inkomensvermindering. Bij de beantwoording van de vraag of een door de onderhoudsplichtige zelf teweeggebrachte, maar onherstelbare inkomensvermindering in aanmerking moet worden genomen, zal in het bijzonder moeten worden bezien of sprake is van ‘verwijtbaar inkomensverlies’ in die zin dat de onderhoudsplichtige zich uit hoofde van zijn verhouding tot de onderhoudsgerechtigde met het oog op diens belangen had behoren te onthouden van de gedragingen die tot de inkomensvermindering hebben geleid. Bij een bevestigende beantwoording van deze vraag kan die inkomensvermindering ten dele of zelfs in het geheel buiten beschouwing worden gelaten. Verder dient in het oog te worden gehouden dat het buiten beschouwing laten van de inkomensvermindering in beginsel niet mag leiden tot het resultaat dat de onderhoudsplichtige als gevolg van zijn aldus berekende fictieve draagkracht bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien, en in geen geval tot het resultaat dat zijn totale inkomen zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm.

Annotator Wortmann is duidelijk in haar – voor de onderhavige zaak van belang zijnde – samenvatting van bovengenoemde door de Hoge Raad geformuleerde regels: indien sprake is van een voor herstel vatbare inkomensvermindering aan de zijde van de onderhoudsplichtige geldt bij de bepaling van de (fictieve) draagkracht onverkort als uitgangspunt dat het daarbij niet aankomt op het inkomen dat de onderhoudsplichtige verwerft, maar ook op het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te verwerven.

Het onderdeel betoogt dat niet is komen vast te staan dat sprake is van verwijtbaar inkomensverlies zodat de vraag of sprake is van (on)herstelbaar inkomensverlies niet meer aan de orde diende te komen en – zo begrijp ik – het hof diende uit te gaan van het feitelijke inkomen van de man. Uit de hiervoor weergegeven rechtspraak volgt echter dat bij het vaststellen van de (fictieve) draagkracht de vraag of sprake is van verwijtbaar inkomensverlies alléén aan de orde komt indien sprake is van onherstelbaar inkomensverlies. In rechtsoverweging 3.12.2 ligt het oordeel van het hof besloten dat sprake is van een voor herstel vatbaar inkomensverlies. Dit oordeel is in cassatie niet bestreden. Het hof is aldus uitgegaan van een juiste rechtsopvatting door bij de bepaling van de (fictieve) draagkracht van de man per 1 maart 2013 met het inkomensverlies geen rekening te houden.

Het onderdeel faalt derhalve.

Onderdeel 2 klaagt – verkort weergegeven – dat voor zover in rechtsoverweging 3.12.2 het oordeel besloten ligt dat het inkomensverlies verwijtbaar is, het hof art. 24 Rv. heeft geschonden.

Het onderdeel mist feitelijke grondslag nu een dergelijk oordeel niet in het oordeel van het hof besloten ligt. Voor het overige verwijs ik naar het geen ik met betrekking tot onderdeel 1 heb opgemerkt.

Onderdeel 3 bouwt voort op de voorgaande onderdelen en behoeft om die reden geen bespreking meer.

3. Conclusie