ECLI:NL:PHR:2013:1644, Parket bij de Hoge Raad, 29-11-2013, 13/01165

2. Bespreking van het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel bevat klachten over de toepassing/uitleg door het Hof van de artikelen 3, 4 en 8 Uitkeringsreglement in rov. 4.6 en klachten over de verwerping van het beroep van [eiser] op artikel 6:248 leden 1 en 2 BW in rov. 4.9.

Klachten i.v.m. rov. 4.6

Na in rov. 4.5 voorop te hebben gesteld dat de met Schade N.V. afgesloten verzekering een particuliere aanvullende arbeidsongeschiktheidsverzekering ter dekking van het zogenaamde WAO-gat betreft, waarbij in beginsel de beslissingen van het UWV worden gevolgd, komt het hof in rov. 4.6 met een beroep op de artikelen 3 lid 1 en 4 lid 4, tweede volzin, Uitkeringsreglement tot de slotsom:

“(…) Het komt er dus op neer dat de verzekerde WAO-gat-uitkering na afname of beëindiging van de arbeidsongeschiktheid slechts bij een toename van arbeidsongeschiktheid weer kan worden hervat indien de uitkeringsgerechtigde bij de aanvang daarvan via enige werkgever in de metaal en techniek was verzekerd bij de Schade N.V. Dat was [eiser] echter niet meer op 6 november 2006. Daarom falen de grieven 1 tot en met 4 alsook 8.”

Deze slotsom stoelt op een uitleg van bepalingen uit het Uitkeringsreglement, een bijlage bij de CAO AVIM die in de perioden 9 april 1999 t/m 31 december 2008 en 5 april 2009 t/m 31 december 2013 algemeen verbindend was verklaard. Die uitleg vormt vanwege het algemeen verbindend zijn van de CAO AVIM uitleg van recht in de zin van artikel 79 RO en is derhalve in cassatie ruim te toetsen. De uitleg dient verder te geschieden volgens de zogeheten ‘cao-norm’. Die norm brengt mee dat de uitleg dient te geschieden aan de hand van objectieve maatstaven. Met de bedoeling van partijen, die bij het tot stand brengen van de cao betrokken zijn, dient geen rekening te worden gehouden, voor zover deze bedoeling niet uit de bewoordingen van de cao kenbaar is. Die bewoordingen dienen intussen ook niet puur grammaticaal te worden uitgelegd. De verdere inhoud en opzet alsook het doel en de strekking van de betrokken cao kunnen in aanmerking worden genomen, alsmede de – mede aan de hand van de redelijkheid te bepalen - aannemelijkheid van rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties kunnen leiden.()

Zoals het hof opmerkt, strekt de in geschil zijnde verzekering tot het bieden van een voorziening voor het WAO-gat. Daarmee wordt het volgende bedoeld. De WAO kent twee soorten uitkeringen: de loondervingsuitkering en de vervolguitkering. De hoogte van laatstgenoemde uitkering is lager dan die van eerstgenoemde. De werknemer die ouder dan 33 jaar is en arbeidsongeschikt raakt, ontvangt eerst gedurende een zekere periode een loondervingsuitkering en daarna een vervolguitkering. De werknemer die jonger is dan 33 jaar en arbeidsongeschikt raakt, krijgt alleen een vervolguitkering. Doordat de vervolguitkering lager is dan de loondervingsuitkering, leidt de ontvangst van een vervolguitkering tot een ‘gat’ in het WAO-inkomen. Met de AVIM CAO is beoogd voor dat gat een compensatie te bieden.() In artikel 2 van die CAO is bepaald dat er een Schade N.V. is die tot doel heeft om onder de polisvoorwaarden als in de betreffende reglementen nader bepaald ter verzorging van de werknemer en gewezen werknemer in de Metaalnijverheid, die (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt raken, een invaliditeitspensioen te verstrekken. Het invaliditeitspensioen vormt een aanvulling op een vervolguitkering, die een (gewezen) werknemer in geval van arbeidsongeschiktheid krachtens de WAO van de bedrijfsvereniging ontvangt (artikel 4 lid 3 Uitkeringsreglement).

De WAO-uitkering die [eiser] sedert 4 december 2006 weer ontvangt, is een vervolguitkering. Bij het besluit in 2008 tot toekenning van de uitkering is toepassing gegeven aan artikel 43a WAO. In dat artikel is, voor zover voor het onderhavige geval van belang, bepaald:

“Indien degene:

a. wiens arbeidsongeschiktheidsuitkering wegens afneming van arbeidsongeschiktheid op grond van artikel 43, eerste lid 1, is ingetrokken, of

b. (…)

binnen vijf jaar na datum van die intrekking (…) arbeidsongeschikt wordt en deze arbeidsongeschiktheid voortkomt uit dezelfde oorzaak als die waaruit de arbeidsongeschiktheid terzake waarvan de ingetrokken uitkering werd genoten (…), vindt toekenning van arbeidsongeschiktheidsuitkering steeds plaats, zodra die arbeidsongeschiktheid onafgebroken vier weken heeft geduurd.”

Artikel 43a is in de WAO ingevoegd bij de Wet afschaffing malus en bevordering re-integratie (Wet Amber), Stb 1995, 560. Over de achtergrond van het artikel verschaft de MvT bij het ontwerp van de Amberwet de volgende informatie. De invoeging houdt verband met het introduceren van een strenger criterium voor de bepaling van de arbeidsongeschiktheid, wat meebracht dat men niet alleen minder gauw arbeidsongeschikt zou worden verklaard, maar ook eerder voor minder dan 15% arbeidsongeschikt zou worden gehouden. Dit gegeven heeft aanleiding gegeven tot een motie-Van Dijke (TK 1994-1995, 23 900 XV, nr. 27), waarvan de kern is dat degenen die op basis van het gewijzigde arbeidsongeschiktheidsbegrip arbeidsgeschikt worden verklaard, het recht op verzekering voor de arbeidsongeschiktheidsverzekeringen behouden ingeval de oorspronkelijke klachten toenemen. De uitvoering van de motie-Van Dijke heeft tot gevolg “dat nog recht op een arbeidsongeschiktheidsuitkering kan ontstaan voor werknemers wier WAO-uitkering is geëindigd. Dit is met name van belang voor de (her)beoordeelde arbeidsongeschikten (…) die volledig arbeidsgeschikt zijn verklaard en die door langdurige werkloosheid niet meer voor de WAO verzekerd zijn. Voorwaarde is wel dat de toename van de arbeidsongeschiktheid voortkomt uit dezelfde oorzaak als terzake waarvan uitkering wordt genoten.” De periode gedurende welke het recht op dan wel de verhoging van de arbeidsuitkering ontstaan, dient volgens de betrokken minister wel niet te lang te zijn; hij beschouwt een termijn van vijf jaren een redelijke termijn. Verder wordt om praktische uitvoeringsredenen een wachttijd van vier weken voorgesteld voor het hervatten of verhogen van de WAO-uitkering.()()

Uit het hiervoor in 2.6 weergegeven citaat uit de MvT blijkt dat het recht op een WAO-uitkering of de verhoging van een WAO-uitkering kunnen ontstaan, ook al is de betrokken persoon op het moment van het toenemen van de arbeidsongeschiktheid uit dezelfde oorzaak, die voorheen al tot een WAO-uitkering had geleid, niet meer verzekerd, bijvoorbeeld omdat hij geen werknemer in de zin van de WAO is. Dit betekent dat het WAO-verzekerd zijn geweest op een eerder moment al voldoende is om in aanmerking te kunnen komen voor een uitkering of voor een verhoging van een lopende uitkering.()

Zijn de gevolgen die in artikel 43a WAO worden verbonden aan een opleven van de arbeidsongeschiktheid ‘uit dezelfde oorzaak’ – zoals het gevolg dat er weer een recht op een WAO-uitkering ontstaat zonder dat vereist is dat de betrokken werknemer op het moment van het opleven van de arbeidsongeschiktheid uit dezelfde oorzaak nog werknemer en uit dien hoofde verzekerd is – ook aan te nemen met betrekking tot de aanvullende arbeidsongeschiktheidsuitkering uit hoofde van de hier aan de orde zijnde collectieve arbeidsongeschiktheidsverzekering bij Schade N.V.? Wat het hof in rov. 4.6 overweegt, mondt uit in een ontkennend antwoord. Dat ontkennend antwoord stoelt in het bijzonder op de volgende passage uit rov. 4.6: “Voor een hervatting van het invaliditeitspensioen per datum ziekmelding (6 november 2006) of vier weken nadien (4 december 2006) eist artikel 3 lid 1 dat [eiser] nog bij de Schade N.V. was verzekerd. De enkele omstandigheid dat hij na zijn ontslag nog een invaliditeitspensioen ontving, betekent niet dat hij nog was verzekerd. In overeenstemming hiermee bepaalt artikel 4 lid 4, tweede volzin van het uitkeringsreglement dat een toename van de mate van arbeidsongeschiktheid alleen dan tot een aanpassing van het invaliditeitspensioen leidt, indien de gedeeltelijke arbeidsongeschikte op de ingangsdatum van de toename bij de Schade N.V. verzekerd was. Dit geldt dan eens te meer voor de situatie dat de arbeidsongeschiktheid per 10 april 2003 was afgenomen tot minder dan 15% en (voortkomend uit dezelfde oorzaak) weer toenam tot 80%-100% per 6 november 2006.” Uit deze passage trekt het hof vervolgens de hierboven in 2.2 geciteerde slotsom.

Het hof legt dus het Uitkeringsreglement in die zin uit dat ook bij een herleven van arbeidsongeschiktheid uit dezelfde oorzaak voor het kunnen verkrijgen van een nieuwe of hogere aanvullende arbeidsongeschiktheidsuitkering uit hoofde van de collectieve arbeidsongeschiktheidsverzekering vereist is dat de betrokken arbeidsongeschikte op het moment van ziekmelding in verband met het herleven van de arbeidsongeschiktheid verzekerd is uit hoofde van een dienstbetrekking bij een werkgever in de metaal en techniek en dat dus niet voldoende is dat die situatie van verzekerd zijn zich eerder heeft voorgedaan, nl. toen de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid ontstond en in verband daarmee een ziekmelding plaatsvond. Voor die uitleg biedt artikel 4 lid 4, tweede volzin, Uitkeringsreglement steun, zeker gemeten naar de bewoordingen van die tweede volzin. Die volzin luidt: “Een toename van de mate van arbeidsongeschiktheid leidt alleen dan tot een aanpassing van het invaliditeitspensioen, indien de gedeeltelijk arbeidsongeschikte op de ingangsdatum van de toename bij de Schade N.V. verzekerd was.” Deze volzin ziet op een toename van arbeidsongeschiktheid en daarmee van een verhoging van aanvullende uitkering die al in verband met de arbeidsongeschiktheid ontvangen wordt, zonder dat een onderscheid wordt gemaakt tussen een toename van arbeidsongeschiktheid uit dezelfde oorzaak en een toename van arbeidsongeschiktheid uit een andere oorzaak. Indien dat de juiste uitleg van artikel 4 lid 4, tweede volzin, Uitkeringsreglement vormt, dan valt niet in te zien dat anders geoordeeld moet worden voor het geval waarin een arbeidsongeschiktheid uit dezelfde oorzaak, die niet of niet meer tot een aanvullende arbeidsongeschiktheidsuitkering leidt, toeneemt in een mate dat de grens wordt overschreden waarbij men (opnieuw) voor een aanvullende arbeidsongeschiktheidsuitkering in aanmerking kan komen.

Maar is artikel 4 lid 4, tweede volzin, Uitkeringsreglement te verstaan als hiervoor in 2.9 vermeld? Dient de eis van verzekerd zijn bij Schade N.V. “op de ingangsdatum van de toename” ook gesteld te worden in het geval van het herleven van een arbeidsongeschiktheid uit dezelfde oorzaak? Deze vraag rijst in verband met artikel 43a WAO. Zoals hierboven in 2.7 al vermeld, stelt dat artikel de zojuist genoemde eis niet voor de twee aldaar genoemde gevallen, waarin een recht op een WAO-uitkering ontstaat, zodra binnen de daar genoemde termijn van vijf jaren een arbeidsongeschiktheid uit dezelfde oorzaak in die mate herleeft dat weer een WAO-uitkering kan worden verkregen. Het doel van de collectieve verzekering is om te voorzien in een aanvulling op een toegekende WAO-vervolguitkering. Met dat doel zou stroken dat de voorwaarden voor het verkrijgen van een aanvullende uitkering zoveel mogelijk overeenstemmen met die voor het verkrijgen van een WAO-vervolguitkering. Die overeenstemming wordt ten aanzien van de twee in artikel 43a WAO geregelde gevallen bereikt door het Uitkeringsreglement zo uit te leggen dat een verzekerd zijn op de dag van een ziekmelding naar aanleiding van een herleven van een arbeidsongeschiktheid uit dezelfde oorzaak niet vereist is, maar het verzekerd zijn geweest zijn op de dag van een eerdere ziekmelding in verband met arbeidsongeschiktheid uit dezelfde oorzaak volstaat. Wel zal bij die uitleg in aanmerking moeten worden genomen de in artikel 43a WAO voorkomende beperking van vijf jaren, waarin de toename van de arbeidsongeschiktheid uit dezelfde oorzaak moet zijn opgetreden.

De vraag is echter of het doel van de collectieve verzekering wel een voldoende aanknopingspunt oplevert om het Uitkeringsreglement met het oog op artikel 43a WAO uit te leggen als hiervoor vermeld. Artikel 43a is op een later moment bij een aparte wet in de WAO opgenomen en bevat een specifieke regeling, mede door de daarin opgenomen vijf jaren-termijn. Het is niet aannemelijk dat de invoering van die specifieke regeling aan de aandacht van de partijen bij de CAO AVIM is ontsnapt. Toch heeft de invoering van artikel 43a WAO niet geleid tot het opnemen in de CAO AVIM van een op artikel 43a WAO afgestemde regeling, wat wel in de rede zou hebben gelegen indien de bij de CAO betrokken partijen die afstemming geboden zouden hebben geacht. In dit verband is niet zonder belang dat de aanvullende arbeidsongeschiktheidsuitkering wordt verstrekt uit een andere bron dan de WAO-vervolguitkering. De bron is niet een wettelijke voorziening maar een op een cao stoelende collectieve verzekering. Die collectieve verzekering kent naast de eigen uitkeringsregeling ook een eigen financieringsregeling.() Uit het feit dat het tot de onderhavige procedure is gekomen, mag worden afgeleid dat Schade N.V. tot nu toe aan het Uitkeringsreglement geen uitvoering geeft op een wijze dat ook in de twee in artikel 43a WAO bedoelde gevallen een aanvullende arbeidsongeschiktheidsuitkering wordt verstrekt, hoewel ten tijde van een ziekmelding naar aanleiding van een herleving van de arbeidsongeschiktheid uit dezelfde oorzaak de arbeidsongeschikte niet onder de collectieve verzekering verzekerd is. In het debat tussen partijen is niet aan de orde gekomen wat de financiële consequenties zijn van een uitleg van het Uitkeringsreglement die ertoe leidt dat in de twee in artikel 43a WAO bedoelde gevallen een aanvullende arbeidsongeschiktheidsuitkering dient te worden verstrekt ondanks dat degene, die zich ziek meldt naar aanleiding de herleefde arbeidsongeschiktheid, op dat moment niet verzekerd is. Dat aan die uitleg financiële consequenties zullen zijn verbonden, komt intussen niet onaannemelijk voor.

Het vorenstaande voert tot de volgende slotsom. De omstandigheid dat het geenszins is uit te sluiten dat het niet opgenomen zijn in het Uitkeringsreglement van een regeling als voorzien in artikel 43a WAO niet het gevolg is van een onbedoelde omissie, doet het doel van de collectieve verzekering een factor van onvoldoende gewicht zijn om aan het Uitkeringsreglement een op artikel 43a WAO afgestemde uitleg te geven. Verder is een regeling als in artikel 43a WAO op zichzelf heel wel redelijk te achten, maar dat levert ook niet een voldoende grond op om – buiten de betrokken CAO-partijen om – aan het Uitkeringsreglement een op artikel 43a WAO afgestemde uitleg te geven. Anders gezegd, er zijn geen voldoende sterke factoren van objectieve aard die ervoor pleiten om bij de uitleg van het Uitkeringsreglement in verband met arbeidsongeschiktheid uit dezelfde oorzaak zich niet te laten leiden door hetgeen te dien aanzien uit de bewoordingen van artikel 4 lid 4 Uitkeringsreglement valt af te leiden. De mede op artikel 4 lid 4 stoelende uitleg door het hof van het uitkeringsreglement is derhalve voor juist te houden. De tegen rov. 4.6 aangevoerde klachten falen.

Het schijnt toe dat, indien het incorporeren van de regeling in artikel 43a WAO in het Uitkeringsreglemen wenselijk is te achten, dat niet dient te geschieden langs de weg van rechterlijke uitleg van de Uitkeringsregeling maar via de onderhandelingstafel.

Klachten i.v.m. rov. 4.9

In rov. 4.9 overweegt het hof:

“Volgens [eiser] verzetten de aanvullende en/of de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid zich ertegen dat zijn, ook in het voordeel van de Schade N.V., tot schadebeperking strekkende re-integratiepoging na haar mislukking tot gevolg heeft dat hij zijn invaliditeitspensioen definitief heeft verloren.

Naar het oordeel van het hof heeft [eiser] zijn invaliditeitspensioen echter niet verloren door zijn re-integratiepoging, maar door de combinatie van (zijn berusting in) de afschatting van zijn arbeidsongeschiktheid en het feit dat hij bij de herleving ervan niet meer in dienst was bij enige werkgever in de metaal of techniek. (…)”

De klacht of het geheel van klachten dat tegen rov. 4.9 wordt aangevoerd, komt neer op een klagen over onvoldoende motivering door het hof van de verwerping van het beroep van [eiser] op de aanvullende/beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 leden 1 en 2 BW. Ter staving van het tekort aan motivering wordt (vrijwel geheel) volstaan met enkel te verwijzen naar nummers in de door [eiser] in appel genomen memorie van grieven. Het komt voor dat dit een wijze van presenteren van een klacht in cassatie is die niet voldoet aan de eisen waaraan een klacht in cassatie dient te voldoen. Aan een klacht in cassatie is de eis te stellen dat daarin – ten behoeve van zowel de wederpartij als de Hoge Raad – duidelijk en beredeneerd uiteen wordt gezet in welk opzicht en waarom de bestreden uitspraak tekort schiet. Dat wordt niet, althans niet in voldoende mate, bereikt door een verwijzing naar nummers in een processtuk uit de vorige instantie met de aantekening dat het in die nummers gestelde als herhaald en ingelast dient te worden beschouwd. Reeds om deze reden kan de klacht of het geheel van tegen rov. 4.9 gerichte klachten geen doel treffen.

Niettemin wordt in verband met de hier aan de orde zijnde aanvullende en beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 en lid 2) nog het volgende opgemerkt.

De in artikel 43a WAO voorziene regeling voor het geval van herleving van een arbeidsongeschiktheid uit dezelfde oorzaak zou, indien van toepassing bij de aanvullende arbeidsongeschiktheidsuitkering uit de collectieve verzekering, zeker als een redelijke regeling zijn te beschouwen. Voor het aanvaarden van de gelding van die regeling, na aanpassing voor zoveel nodig, in de verhouding tussen Schade N.V. en (gewezen) werknemers in de sector Metaal en Techniek langs de weg van de aanvullende werking van de redelijkheid is, zo komt het voor, echter pas ruimte wanneer het Uitkeringsreglement (de polisvoorwaarden) geen of geen voldoende duidelijke regeling zou bevatten ter zake van de aanspraak op een aanvullende arbeidsongeschiktheidsuitkering in geval van een herleving van een arbeidsongeschiktheid uit een zelfde oorzaak. Van het ontbreken van een regeling of van een voldoende duidelijke regeling in het Uitkeringsreglement zou uit uitleg van dat reglement dienen te blijken. Het hof heeft evenwel voor de onderhavige zaak om de in rov. 4.6 vermelde redenen geoordeeld dat van bedoelde lacune in het Uitkeringsreglement geen sprake is. Dat oordeel wordt, zoals hierboven uiteengezet, tevergeefs in cassatie bestreden.

Wat de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid betreft, daaraan zou in de onderhavige zaak toepassing zijn te geven indien er in de verhouding tussen [eiser] en Schade N.V. sprake zou zijn van feiten en omstandigheden die meebrengen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat Schade N.V. bij herleving van een arbeidsongeschiktheid voor het toekennen van een aanvullende arbeidsongeschiktheidsuitkering zou vasthouden aan 6 november 2006 als de relevante datum voor het voldoen aan de eis dat [eiser] als verzekerd onder de collectieve verzekering is te beschouwen en niet de datum van de eerste ziekmelding in 1996. Van zo’n situatie zou sprake kunnen zijn, indien (a) door of vanwege Schade N.V. in 2003, toen de arbeidsongeschiktheid van [eiser] op minder dan 15% werd vastgesteld en hij het re-integratiepad insloeg, bij hem daadwerkelijk het gerechtvaardigde vertrouwen zou zijn gewekt dat hij bij een latere herleving van de arbeidsongeschiktheid uit dezelfde oorzaak toch nog als verzekerd onder de collectieve zorgverzekering zou gelden, ook al zou hij intussen niet meer in dienst zijn van een werkgever in de sector Metaal en Techniek en (b) [eiser] om die reden zich bij de vaststelling van zijn arbeidsongeschiktheid op minder dan 15% heeft neergelegd en het re-integratiepad is ingeslagen. Dat die situatie zich heeft voorgedaan, is door [eiser] niet gesteld, met name niet in diens memorie van grieven, sub 41 t/m 44, waar de klacht wordt toegelicht dat de rechtbank ten onrechte het beroep van [eiser] op de aanvullende en/of beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft afgewezen.

3. Conclusie