2. Bespreking van het cassatiemiddel
De man komt met één cassatiemiddel op tegen ’s hofs beschikking. Dat middel is in het bijzonder gericht tegen de rov. 11-12:
“11. Het hof is van oordeel dat de man zijn stelling omtrent zijn inkomen - gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door de vrouw - onvoldoende heeft onderbouwd. Uit de stukken en de behandeling ter zitting van het hof is het volgende (…) gebleken. De man is thans 35 jaar oud en is, zoals door de vrouw ter zitting van het hof onweersproken is gesteld, gediplomeerd heftruckchauffeur. Hij ontvangt vanaf 29 september 2011 een uitkering krachtens de Werkloosheidswet. Voorts is gebleken dat de man in het verleden via diverse uitzendbureaus heeft gewerkt waaronder Olympia alwaar hij omgerekend naar een jaarsalaris, ongeveer het door de vrouw gestelde inkomen ter hoogte van € 26.009,- bruto (inclusief vakantietoeslag) heeft gegenereerd, hetgeen op zichzelf niet door de man is weersproken.
12. Bij zijn brief van 24 oktober 2012 heeft de man stukken overgelegd ter zake van zijn inschrijving bij uitzendbureaus welke niet tot het gewenste resultaat zou hebben geleid. Het hof is echter van oordeel dat uit de overlegde stukken en uit de toelichting die door (de advocaat van) de man ter zitting is gegeven niet is gebleken dat de man voldoende inspanningen (heeft) verricht om inkomen uit arbeid te verwerven. De inschrijving bij uitzendbureaus, het hebben van een actieve status bij die bureaus en regelmatig contact met die bureaus is daartoe onvoldoende. Het had naar het oordeel van het hof op de weg van de man gelegen om tenminste aan te tonen dat hij vergeefs heeft gesolliciteerd op concrete vacatures, bijvoorbeeld uit de krant, van het internet, uit vakbladen en dergelijke. Het hof is daarom van oordeel dat het inkomen van de man moet worden bepaald op het door de vrouw gestelde bedrag ter hoogte van € 26.009,- bruto per jaar inclusief vakantietoeslag.”
Het middel klaagt dat het hof met het oordeel dat de man onvoldoende inspanningen (heeft) verricht om inkomen uit arbeid te verwerven en het oordeel dat de man had dienen aan te tonen dat hij tevergeefs op concrete vacatures heeft gesolliciteerd, het recht heeft geschonden, althans een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven.
Blijkens de toelichting op het middel, zoals aangevuld naar aanleiding van de ontvangst van de processen-verbaal van 24 september 2012 en 5 november 2012, stelt de man zich op het standpunt dat hij, nu hij niet door het UWV op zijn WW-uitkering wordt gekort, zijn sollicitatieverplichtingen uit hoofde van de werkloosheidswetgeving in voldoende mate nakomt en dat bij die stand van zaken ook in de onderhavige alimentatieprocedure zou moeten worden aangenomen dat hij voldoende inspanningen (heeft) verricht om zich inkomen uit arbeid te verwerven. De man betoogt dat het hof, door niet bij het oordeel van het UWV aan te sluiten, een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd. Althans is het bestreden oordeel volgens de man zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk, nu het UWV geen sanctie voor het ontbreken van (schriftelijke documentatie met betrekking tot) sollicitaties op concrete vacatures oplegt.
Voor zover het middel erop is gericht te betogen dat de alimentatierechter zou zijn gebonden aan het oordeel van het UWV over de toereikendheid van de inspanningen van de (werkloze) alimentatieplichtige om zich inkomsten uit arbeid te verwerven, mist het doel.
Op grond van art. 24 lid 1, aanhef en sub b onder 1°, Werkloosheidswet dient een werknemer te voorkomen dat hij werkloos is of blijft doordat hij in onvoldoende mate tracht passende arbeid te verkrijgen. Art. 26 van diezelfde wet bevat enkele nadere verplichtingen, welke alle ertoe strekken dat de werkloze werknemer ten spoedigste op de arbeidsmarkt terugkeert. Zo verplicht art. 26 Werkloosheidswet onder meer tot medewerking aan scholing of een voor hem gewenste beroepskeuzetest. De sollicitatieplicht voor de uitkeringsgerechtigde is nader uitgewerkt in het Besluit sollicitatieplicht werknemers WW en IOW 2012. De uitkeringsgerechtigde dient vier sollicitatieactiviteiten per vier weken te verrichten. Het kan dan gaan om gerichte sollicitaties, maar ook open sollicitaties, inschrijvingen bij uitzendbureaus en het voeren van een sollicitatiegesprek zijn als sollicitatieactiviteiten aan te merken. Zolang dergelijke activiteiten zijn te controleren en te verifiëren, kunnen zij als sollicitatieactiviteit worden opgevoerd. Sollicitaties bij een uitzendbureau tellen ook mee, mits er wordt gereageerd op een concrete functieomschrijving en de sollicitatie te verifiëren is.
Met de verscheidenheid aan activiteiten die in het kader van de sollicitatieplicht onder de Werkloosheidswet kunnen worden opgevoerd, ontstaat de mogelijkheid dat, om een voorbeeld te noemen, het schrijven van een sollicitatiebrief en het (wellicht) daarop volgende sollicitatiegesprek als twee separate sollicitatieactiviteiten gelden. Overigens is dat, gelet op het doel van de sollicitatieplicht in het kader van de Werkloosheidswet geen bezwaar, omdat het bijdraagt aan een duurzame terugkeer op de arbeidsmarkt. Het is bijvoorbeeld mede daarom dat ook scholingsactiviteiten als sollicitatieactiviteiten meetellen. Op langere termijn kan dat immers aan een duurzame terugkeer op de arbeidsmarkt bijdragen.
De op een onderhoudsplichtige rustende inspanningsplicht dient echter een ander doel. Zij strekt ertoe dat de onderhoudsplichtige zoveel mogelijk aan zijn wettelijke onderhoudsplicht voldoet. Tegen die achtergrond dienen de inspanningen van een onderhoudsplichtige dan ook anders te worden beoordeeld dan de inspanningen van een uitkeringsgerechtigde. Terwijl ten aanzien van de laatste vooral dient te worden vastgesteld of hij zich voldoende inzet voor een duurzame terugkeer op de arbeidsmarkt, dient met betrekking tot de onderhoudsplichtige te worden beoordeeld of hij zijn verdiencapaciteit optimaal benut.
Uit het voorgaande volgt dat het middel niet slaagt voor zover het betoogt dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd door, in afwijking van hetgeen het UWV heeft vastgesteld, te oordelen dat de man zich te weinig heeft ingespannen om inkomsten uit arbeid te genereren. Het lag daarentegen juist op de weg van het hof om, bij de bepaling van de kinderalimentatie, de verdiencapaciteit van de man (en zijn inspanningen om die verdiencapaciteit te benutten) zelfstandig te beoordelen. De rechter dient zich bij het beoordelen van de draagkracht (en de factoren die de draagkracht bepalen) immers niet zonder meer te richten naar het oordeel van andere overheidsinstellingen, maar moet zich daarover een eigen oordeel vormen.
De onderhoudsplicht van ouders jegens hun kinderen is neergelegd in art. 1:392 lid 1, aanhef en sub a, BW. De onderhoudsplicht jegens de kinderen is prioritair en gaat voor andere onderhoudsverplichtingen. Bij het bepalen van de kinderalimentatie wordt de draagkracht van de onderhoudsplichtige ouder in aanmerking genomen. Bij het bepalen van de draagkracht hoeft niet te worden volstaan met de feitelijke draagkracht. Ook hetgeen de onderhoudsplichtige geacht kan worden zich in de naaste toekomst redelijkerwijs te kunnen verwerven, kan worden meegewogen. Kortom, in plaats van op het feitelijke inkomen kan ook worden gelet op de verdiencapaciteit. Dat geldt in gevallen waarin het lagere feitelijk inkomen te herstellen is naar de hoogte van het bedrag dat in aanmerking wordt genomen als verdiencapaciteit en zulks ook te vergen is van de onderhoudsplichtige.
Aan de feitenrechter wordt een ruime beoordelingsvrijheid gelaten bij het bepalen van de draagkracht van de onderhoudsplichtige. Het oordeel omtrent de verdiencapaciteit van de man kan in cassatie dan ook slechts terughoudend worden getoetst. Het bestreden oordeel dat de man met het enkele inschrijven bij uitzendbureaus en het - weliswaar regelmatig - telefonisch contact opnemen met deze bureaus te weinig heeft gedaan om zijn verdiencapaciteit te realiseren, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Daarbij kan meewegen dat aan de man zware eisen mogen worden gesteld met betrekking tot de door hem te leveren inspanningen om aan zijn (geprioriteerde) onderhoudsplicht jegens de kinderen te voldoen en dat met het ontbreken van kortingen op zijn WW-uitkering geenszins is gegeven dat de man de althans in dát verband vereiste inspanningen heeft geleverd.
Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal