ECLI:NL:PHR:2013:2381, Parket bij de Hoge Raad, 20-12-2013, 13/02841

2. Bespreking van het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel dat uit twee onderdelen bestaat, is gericht tegen de hierboven aangehaalde rov. 3.7.4. en 3.7.5 van de beschikking van het hof. Onderdeel 1 betoogt dat het hof in rov. 3.7.4 van een onjuiste rechtsopvatting over art. 1:251a BW is uitgegaan, omdat het bij de toepassing van art. 1:251a BW niet gaat om de vraag in hoeverre de oorzaak van de klem en/of verloren-situatie is gelegen in het feit dat partijen gezamenlijk het gezag over de kinderen uitoefenen, maar om de vraag in hoeverre het belang van het kind, gegeven de klem en/of verloren-situatie met zich brengt dat tot beëindiging van het gezamenlijke gezag moet worden gekomen. Tevens klaagt het onderdeel dat het hof ten onrechte niet mede heeft getoetst aan het bepaalde in art. 1:251a, lid 1, aanhef en onder b BW, omdat het ook om andere redenen in het belang van het kind noodzakelijk kan zijn dat een van de ouders met eenhoofdig gezag wordt belast.

Volgens art. 1:251 lid 1 BW blijven de ouders die gezamenlijk het gezag hebben, na de ontbinding van hun huwelijk (anders dan door de dood) dit gezag gezamenlijk uitoefenen. Op dit uitgangspunt kan een uitzondering worden gemaakt door toekenning van het gezag over een kind aan één ouder op de gronden vermeld in art. 1:251a BW, namelijk indien (a) een onaanvaardbaar risico bestaat dat het kind klem of verloren zal raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen, of (b) wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind is. Het onder (a) vermelde klemcriterium is ontleend aan een beschikking van de Hoge Raad uit 1999 en in de wet gecodificeerd bij de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding. Het klemcriterium wil voorkomen dat de kinderen tussen de ouders klem komen te zitten als gevolg van de slechte communicatie tussen de ouders, of in de woorden van annotator Wortmann onder de genoemde beschikking van de Hoge Raad:

‘Het is in overeenstemming met de door de wetgever in 1995 in gang gezette ontwikkeling dat de Hoge Raad thans overweegt dat het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders niet zonder meer meebrengt dat in het belang van het kind het ouderlijk gezag aan een van de ouders moet worden toegekend. Het is niet uitzonderlijk dat die goede communicatie in de periode, waarin de scheiding en haar gevolgen worden afgewikkeld, zacht uitgedrukt, niet optimaal is. Als echter de communicatieproblemen tussen de ouders zodanig zijn dat er een onaanvaardbaar risico voor de kinderen ontstaat – zij worden als het ware tussen de ouders vermalen – èn het niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd verbetering komt, brengt het belang van het kind met zich mee dat het gezag aan één van de ouders wordt opgedragen’.

Het hof heeft in rov. 3.7.2 en 3.7.3 – in cassatie onbestreden – de maatstaf van art. 1:251 en 251a BW vooropgesteld en overwogen dat voor gezamenlijk gezag vereist is dat de ouders tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening in feite in staat zijn en beslissingen over de kinderen in gezamenlijk overleg kunnen nemen, zonder dat de kinderen klem of verloren raken tussen de ouders. Bij lezing van de eerste alinea van rov. 3.7.4, waartegen het onderdeel is gericht, zou de indruk kunnen ontstaan dat het hof een voor de toepassing van art. 1:251a lid 1, aanhef en onder a BW onjuiste maatstaf heeft aangelegd. Het hof heeft immers eerst het standpunt van de Raad voor de Kinderbescherming en de stichting onderschreven dat sprake is van een situatie dat de kinderen klem of verloren zijn geraakt tussen de ouders, om vervolgens te overwegen dat die situatie niet is gelegen in het feit dat partijen het gezamenlijk gezag over de kinderen uitoefenen. Kennelijk heeft het hof bedoeld aan te geven, zo blijkt uit de tweede alinea van rov. 3.7.4, dat het hof verwacht dat binnen afzienbare tijd in die klemsituatie wegens slechte communicatie tussen de ouders verbetering zal komen, nu de man ter zitting van het hof heeft aangegeven in het belang van de kinderen te handelen door intrekking van twee verzoeken in hoger beroep en daardoor een deel van de strijd met de vrouw te beëindigen en door voorts ter zitting aan te geven dat hij zal instemmen met alle beslissingen die de vrouw ten behoeve van de kinderen zal nemen. Aldus heeft het hof de juiste maatstaf van art. 1:251a lid 1, aanhef en onder a, BW gehanteerd. Dat de vrouw tegen gezamenlijk gezag is, is overigens onvoldoende grond om in het belang van de kinderen het gezamenlijk gezag te beëindigen. Op grond van het bovenstaande meen ik dat het onderdeel berust op een verkeerde lezing van de beschikking en derhalve dient te falen.

Voor zover het onderdeel betoogt dat het hof zich ten onrechte heeft beperkt tot de beoordeling van het vereiste van art. 1:251a lid, aanhef en onder a BW, zonder onderzoek te doen naar de omstandigheden genoemd in art. 1:251a, lid 1, aanhef en onder b BW (belang van het kind), kan het onderdeel naar mijn mening evenmin tot cassatie leiden. Het hof is in rov. 3.7.2 uitgegaan van de maatstaf van art. 1:251 en 251a BW en heeft daarbij ook het oog gehad op het bepaalde in art. 1:251a, lid 1, aanhef en onder b. Het bepaalde in art. 1:251a, lid 1, aanhef en onder b BW is in de wet opgenomen om rekening te houden met het gegeven dat voortzetting van het ouderlijk gezag niet altijd in het belang van de kinderen is. Uit rov. 3.7.5 blijkt dat het hof zich rekenschap heeft gegeven van het belang van de kinderen door in aanmerking te nemen dat de kinderen onder toezicht zijn gesteld van de stichting en dat de vrouw zich te allen tijde tot de stichting kan wenden wanneer zij concrete aanwijzingen heeft dat de vader door middel van zijn ouderlijk gezag het welzijn en/of de gezondheid van de kinderen aantast. De stichting heeft bovendien steeds de bevoegdheid om desgewenst een niet meewerkende gezagsouder een schriftelijke aanwijzing te geven. Het oordeel van het hof is voorts niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Onderdeel 2 betoogt dat het hof in rov. 3.7.4 en 3.7.5 voorbij is gegaan aan essentiële stellingen van de vrouw. Het hof heeft niet in zijn oordeel betrokken de essentiële stelling van de vrouw dat van haar niet verwacht mag worden dat zij samenwerkt en overleg voert over de opvoeding van de kinderen met degene tegen wie zij aangifte van verkrachting heeft gedaan en die is veroordeeld voor het mishandelen van haar. Dat de man ter zitting van het hof heeft verklaard te zullen instemmen met alle beslissingen die de vrouw ten behoeve van de kinderen neemt, betekent volgens het onderdeel niet dat aan het vereiste is voldaan dat de ouders in feite in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen. Ook betoogt het onderdeel dat het hof voorbij is gegaan aan de als essentieel aan te merken stelling van de vrouw dat de omgang tussen de man en de kinderen pas mag worden toegelaten als voldoende is onderzocht of deze omgang niet tot schade van de kinderen leidt en dat er dan pas ruimte is voor afweging van een andere dan eenhoofdig gezag.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Het onderdeel mist belang, nu de man ter zitting heeft verklaard te zullen instemmen met alle beslissingen die de vrouw ten behoeve van de kinderen neemt. Het feit dat de man alle beslissingen inzake de gezagsuitoefening aan de vrouw overlaat (rov. 3.7.4), is op zich zelf geen reden voor wijziging van het gezamenlijk gezag. Voor zover de klacht betrekking heeft op de omgang van de man met de kinderen, wordt miskend dat het hof erop heeft gewezen dat omgang en gezag in het onderhavige geval plaatsvinden onder toezicht respectievelijk (indirecte) controle van de stichting en dat de moeder zich tot de stichting kan wenden wanneer zij aanwijzingen heeft dat de man door de uitoefening van zijn ouderlijk gezag het welzijn en/of de gezondheid van de kinderen aantast, terwijl ook de stichting steeds de bevoegdheid heeft om desgewenst een niet meewerkende gezagsouder een schriftelijke aanwijzing te geven.

3. Conclusie