14. Het eerste middelkan hoe dan ook geen doel treffen.
15. Het tweede middel richt zich tegen het oordeel van het Hof dat de Rechtbank in eerste aanleg bevoegd was kennis te nemen van deze zaak en dat deze niet hoefde te worden teruggewezen naar de Rechtbank. Dit oordeel zou onjuist zijn omdat in eerste aanleg geen kinderrechter aanwezig was, terwijl verdachte ten tijde van het tenlastegelegde feit minderjarig was.
16. De overgelegde pleitnota van 12 november 2012 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
“9. Tevens verzoek ik u uw oordeel van 9 oktober jl. te herzien dat er in eerste aanleg een kinderrechter bij de zaak betrokken was. Het feit dat de voorzitter van de rechtbank in eerste aanleg tevens als kinderrechter kan optreden, is niet voldoende om aan te nemen dat aan de beraadslagingen een kinderrechter ex art. 495 Sv heeft deelgenomen.
10. Een andere opvatting zou het systeem van absolute en relatieve bevoegdheid buiten spel zetten. Rechters kunnen immers geregeld in verschillende hoedanigheden optreden. Had het Amsterdamse Hof over deze zaak mogen oordelen omdat de raadsheren ook raadsheer-plaatsvervangers in Den Haag zijn (art. 58 Wet RO)? En is er geen sprake van onbevoegdheid als een ernstig misdrijf abusievelijk door de kantonrechter wordt afgedaan, wanneer die kantonrechter tevens politierechter is? Doorslaggevend is niet of de voorzitter wel eens als kinderrechter optreedt, maar of hij dat in deze zaak deed. Dat was niet het geval, nu de rechtbank de minderjarigheid van [verdachte] niet onderkende.”
17. Het Hof heeft in het bestreden arrest als volgt gerespondeerd:
“Een en ander leidt het hof tot de conclusie dat de verdachte ten tijde van de ten laste gelegde feiten – en in ieder geval op 23 oktober 2010 - als minderjarige moet worden aangemerkt. Op de verdachte [verdachte] is daarom in beginsel het jeugdstrafrecht van toepassing en de behandeling van de zaak in eerste aanleg had dan ook aan de processuele vereisten van het jeugdstrafrecht moeten voldoen.
Ingevolge artikel 423, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering vindt in appel evenwel een herkansing plaats en door de nieuwe beslissing van de appelrechter kunnen eventuele fouten en gebreken uit de eerste aanleg worden hersteld. Het hof ziet in hetgeen door de raadsvrouwe is aangevoerd geen uitzondering als bedoeld in artikel 423, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, op grond waarvan terugwijzing van de zaak naar de rechtbank aangewezen zou zijn, zodat het hof de zaak in appel zelf zal afdoen.
Het hof legt daaraan het volgende ten grondslag.
Het standpunt van de raadsvrouwe dat een persoon die een kernrol vervult bij het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg, volgens de raadsvrouwe in dit geval de kinderrechter, niet aldaar is verschenen, mist reeds daarom feitelijke grondslag, nu bij aanwijzing d.d. 17 maart 2006 mr. J.H. Janssen, behorende tot de in eerste aanleg behandelende samenstelling van de onderhavige zaak, conform artikel en 46 en 48 tot en met 53 Wet op de rechterlijke organisatie, aangewezen is als kinderrechter.
Voorts neemt het hof in aanmerking dat de verdediging in eerste aanleg geen toepassing van het jeugdstrafrecht heeft bepleit en geen verweer heeft gevoerd gebaseerd op de leeftijd van de verdachte, terwijl zodanig verweer in hoger beroep - zoals vermeld - aan de orde kan komen.
Nu ook overigens geen andere omstandigheden die nietigheid van de behandeling in eerste aanleg zouden meebrengen aannemelijk zijn geworden, wordt het verzoek van de raadsvrouwe afgewezen.”
18. Het middel is gebaseerd op de stelling dat het Hof van oordeel is dat de Rechtbank zich onbevoegd had dienen te verklaren. Ik stel voorop dat het Hof dit niet uitdrukkelijk heeft beslist, maar dat oordeel juist in het midden lijkt te laten door slechts te overwegen “(…) en de behandeling van de zaak had dan ook aan de processuele eisen van het jeugdstrafrecht moeten voldoen”. In zoverre is het middel dus gebaseerd op drijfzand en faalt het reeds om die reden. Mij is overigens niet zonneklaar of het Hof nu met de woorden ‘processuele eisen van het jeugdstrafrecht’ doelt op de toepasselijkheid van het jeugdstrafprocesrecht, maar het ligt wel voor de hand.
19. Voor het geval dat dit een te snelle conclusie is, geldt nog het volgende. Ik stel voorop dat de Rechtbank uitging van meerderjarigheid van de verdachte en dat gelet op de eigen (wisselende) verklaringen van verdachte en het ontbreken van enig betwisting van het geboortejaar 1991 daarvan ook kon uitgaan. De vraag is nu wat rechtens is als later in het kader van de behandeling in hoger beroep blijkt dat de Rechtbank niet juist was geïnformeerd, althans van een onjuiste leeftijd is uitgegaan. Ik zeg het wat stelliger dan het is, omdat het Hof bij gebreke van controleerbare duidelijkheid over de leeftijd de stelling van de verdediging dat verdachte minderjarig was heeft gevolgd. In cassatie betekent dat echter onontkoombaar dat uitgegaan moet worden van minderjarigheid van de verdachte.
20. Voor wat betreft de klacht dat het Hof de zaak niet heeft teruggewezen, geldt het volgende. Art. 423, tweede lid, Sv bevat enkele gevallen waarin het Hof gehouden of bevoegd is de zaak wegens gebreken in eerste aanleg terug te wijzen naar de Rechtbank. Ik begrijp dat niet wordt geklaagd over de toepassing van die in de wet genoemde mogelijkheden, maar aansluiting wordt gezocht bij de jurisprudentiële uitbreiding in de zogenaamde ‘kernrol’ jurisprudentie van de Hoge Raad. Alvorens daar nader op in te gaan kan worden vastgesteld dat in het systeem van de wet terugwijzing naar de Rechtbank uitzondering is. Regel is dat het Hof in hoger beroep de zaak zelf afdoet.
21. De ‘kernrol’ jurisprudentie bevat een uitbreiding van de wettelijke regeling van art. 423, tweede lid, Sv tot een tweetal situaties waarin eveneens tot terugwijzing dient te worden gekomen. In de eerste plaats indien de rechter in eerste aanleg niet onpartijdig moet worden geacht en in de tweede plaats indien de hoofdzaak in eerste aanleg is behandeld bij afwezigheid van een van de personen die een kernrol vervullen bij het onderzoek ter terechtzitting, terwijl deze niet wettig op de hoogte is gebracht van de dag van de terechtzitting en zich evenmin een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat die dag hem tevoren bekend was.. De ‘kernrol’ jurisprudentie is niet van toepassing bij processuele gebreken zoals indien de zaak van een meerderjarige niet in het openbaar is behandeld. Het Hof heeft daarom op goede gronden geoordeeld dat processuele gebreken in hoger beroep kunnen en moeten worden hersteld. Voor zover in de toelichting op het middel vervolgens wordt betoogd dat de kinderrechter een kernrol vervult, stuit het af op de vaste rechtspraak waarin de Hoge Raad de personen die een kernrol vervullen beperkt tot de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie, verdachte en de raadsman die niet zijn verschenen.
22. Hetgeen het Hof verder nog heeft overwogen valt te beschouwen als een nadere redengeving waarmee tot uitdrukking wordt gebracht dat verdachte ook geen redelijk belang bij terugwijzing heeft. Immers de bijzondere kennis en vaardigheid die van een kinderrechter mag worden verwacht was bij de berechting in eerste aanleg bij één van de leden van de kamer, tevens binnen de Rechtbank fungerend als kinderrechter, aanwezig.
23. Het tweede middelis tevergeefs voorgesteld.
24. Omdat ook in het vijfde middel de minderjarigheid een rol speelt, bespreek ik dat nu eerst. Het middel richt zich tegen de beslissing tot toepassing van het meerderjarigenstrafrecht. Het Hof zou een onjuiste maatstaf hebben toegepast en daarnaast zou het oordeel van het Hof onbegrijpelijk zijn, althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van het door de verdediging naar voren gebrachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt.
25. De overgelegde pleitnota van 12 november 2012 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
“Minderjarige
101. Dat geldt des te meer voor een jongere als [verdachte], die niets anders heeft gekend dan de failed state. In zo’n anarchistische samenleving is het moeilijk een volwassen moreel kompas te ontwikkelen; nog moeilijker dan dat in Nederland voor een zestienjarige is. Waar Nederlandse jongeren bij een AK47 moeten weten dat het heel erg foute boel is, geldt dat niet voor jongeren in Somalië, waar het gewoon een vorm van bescherming biedt. Als iedereen altijd met geweld zijn zin krijgt, vervaagt de morele grens. Onderzoek onder Somalische jongeren in Nederland wijst er dan ook op dat anarchie, terreur en maatschappelijke wanorde de ontwikkeling van kinderen bedreigt met als mogelijk gevolg morele ‘verwildering’.
102. En heb je eenmaal mensen gevonden die je een beetje helpen, dan is het moeilijk je aan hun hulp en overwicht te onttrekken. Wanneer je merkt aan piraterij mee te moeten doen kan je niet zomaar vertrekken, ook niet wanneer je weer aan land bent. Aan je verzorgers ben je gehoorzaamheid verplicht. Dat geldt temeer voor jongeren. De Raad voor de Kinderbescherming heeft dan ook terecht gewezen op de kwetsbare en afhankelijke positie van jongeren, juist in een land als Somalië.
103. [verdachte] is minderjarig. Dat betekent dat in beginsel het jeugdstrafrecht dient te worden toegepast. De enkele verwijzing naar de ernst van het feit is onvoldoende onderbouwing om hiervan af te kunnen wijken. In de literatuur wordt toepassing van artikel 77b Sr eigenlijk altijd afgeraden en zelfs in strijd met het VN-verdrag inzake de rechten van het kind beschouwd. Ten aanzien van de ernst van het feit wordt overwogen dat dit zelden de enige grond is, en dat dit beter beschouwd kan worden als basisvoorwaarde dan als aparte grond. In dit geval kan het jeugdstrafrecht voldoende recht doen aan de ernst van het feit. Daarbij moet bovendien worden bedacht dat bestraffing in deze zaak uitsluitend het doel van vergelding dient: speciale preventie is overbodig want zeeroof in Nederland vindt niet plaats, generale preventie is er niet: zolang de situatie in Somalië niet verandert, verandert de piraterij er ook niet. De veroordeling van [verdachte] verandert daar niets aan.
104. Daarnaast worden twee aspecten van centraal belang geacht in de beoordeling of het meerderjarigenstrafrecht dient te worden toegepast: het vermogen te participeren in het strafproces en het oordeelsvermogen. Ten aanzien van de participatie in het strafproces zijn voor de beoordeling van de houding van [verdachte] bij de marechaussee en ter zitting de volgende observaties van Ido Weijers relevant:
In de wereld van de rechtbank kunnen adolescenten volledig ‘kwijtraken’, doordat ze die als een andere wereld ervaren met een andere taal en een referentiekader waar zij eigenlijk geen deel van uitmaken. Ze kunnen zich daar bij wijze van primitieve ‘overlevingsstrategie’ min of meer voor afsluiten. Dit zijn reacties die we met name zien bij adolescenten met een andere etnische achtergrond.”
Naast de zelfstandigheid van [verdachte] moet bovendien worden onderzocht of hij de morele verwijtbaarheid van piraterij, het verschil tussen goed en slecht, en de consequenties van het gebruik van geweld voor eigen gewin, voldoende heeft geïnternaliseerd om eventueel volwassenstrafrecht te overwegen. Zonder nader psychologisch onderzoek moet ervan uit worden gegaan, gezien hetgeen hiervoor is overwogen, dat dit onvoldoende het geval is. [verdachte] heeft in Nederland bij de marechaussee weliswaar braaf gezegd dat piraterij slecht is, maar dit is in bijna kinderlijke bewoordingen gedaan, en bovendien nadat hij al de halve wereld was overgevlogen om terecht te staan voor dit feit. Er moet dan ook worden afgezien van toepassing van artikel 77b Sr.”
26. Het Hof heeft omtrent de toepassing van het meerderjarigenstrafrecht het volgende overwogen:
“De leeftijd van de verdachte
Over de leeftijd van de verdachte is geen controleerbare duidelijkheid verkregen. Hij heeft daarover zelf wisselend verklaard.
De bijzondere ernst van de bewezen verklaarde feiten en de omstandigheden waaronder de verdachte daaraan heeft deelgenomen, vragen in ieder geval om toepassing van het meerderjarigenstrafrecht. Daaraan doet naar het oordeel van het hof in onvoldoende mate af dat ervan moet worden uitgegaan dat de verdachte ten tijde van het plegen van de feiten tussen de 16 en 18 jaar oud was, en derhalve in beginsel in aanmerking zou komen voor toepassing van het jeugdstrafrecht. Immers, noch uit de eigen verklaringen van de verdachte, noch uit de beoordeling daarvan door de Raad voor de Kinderbescherming moet worden afgeleid dat toepassing van het speciale regime van het jeugdstrafrecht aangewezen zou zijn.
Het hof zal dan ook het meerderjarigenstrafrecht toepassen en overigens met de jeugdige leeftijd in strafmatigende zin rekening houden.”
27. Art. 77b Sr verschaft de rechter de bevoegdheid op een minderjarige verdachte strafrecht voor meerderjarigen toe te passen, “indien hij daartoe grond vindt in de ernst van het begane feit, de persoonlijkheid van de dader of de omstandigheden waaronder het feit is begaan.” Voor zover uit de zin ‘Immers, noch uit de eigen verklaringen van de verdachte, noch uit de beoordeling daarvan door de Raad voor de Kinderbescherming moet worden afgeleid dat toepassing van het speciale regime van het jeugdstrafrecht aangewezen zou zijn’, door de steller van het middel wordt afgeleid dat het Hof toepassing van strafrecht voor volwassenen als uitgangspunt en niet als uitzondering daarop heeft beschouwd, berust dat op een verkeerde lezing van het arrest van het Hof. Ik volsta in dit verband met verwijzing naar het citaat hierboven en met name naar de zin die voorafgaat aan deze zin waarop het middel is gebouwd.
28. De vaststelling dat over de leeftijd van verdachte geen controleerbare duidelijkheid is verkregen wordt als een onbegrijpelijke reden voor toepassing van meerderjarigenstrafrecht gezien. Primair stel ik mij op het standpunt dat niet zozeer sprake is van een redengeving, maar meer van een inleiding daarop en voor dat geval mist de klacht in zoverre feitelijke grondslag. Dat het Hof geen controleerbare duidelijkheid heeft verkregen wordt door de steller van het middel terecht niet betwist. Niet uitgesloten is dat het Hof - het is enigszins gissen - aan die oncontroleerbaar wel enige betekenis heeft toegekend. Als al eerder gezegd is het Hof hoewel over de leeftijd niet echt duidelijkheid was te verkrijgen het standpunt van de verdediging gevolgd. Als desondanks niet alle twijfel over de vraag of verdachte niet toch meerderjarig was ten tijde van het begaan van de feiten verdwenen is, kan dat op de achtergrond wel een rol spelen bij de toepassing van het meerderjarigenstrafrecht. Kennelijk is immers verdachte niet overduidelijk iemand die alle kenmerken vertoont van iemand die minderjarig is. Ik acht het niet onjuist of onbegrijpelijk dat als reden voor toepassing van het strafrecht voor meerderjarigen te vermelden.
29. Voor zover het standpunt van de verdediging over de toepassing van strafrecht voor minderjarigen moet worden gezien als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in de slotzin van art. 359, tweede lid, Sv, meen ik dat het Hof daarop onder verwijzing naar de elders in het arrest in het kader van de strafmotivering uitvoerige nader omschreven ernst van het feit en met inachtneming van rapportage afdoende op heeft geantwoord. Niet op alle details behoeft in dat kader te worden ingegaan.
30. Het vijfde middelfaalt.
31. Het derde middel houdt in dat het Hof het Openbaar Ministerie ten onrechte ontvankelijk heeft verklaard en daarbij ten onrechte heeft overwogen dat het gelijkheidsbeginsel niet zou zijn geschonden. Hierbij zou het Hof een verkeerde maatstaf hebben gebruikt en zou het oordeel onbegrijpelijk zijn, althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging.
32. In de overgelegde pleitnota van 12 november 2012, wordt door de verdediging het volgende standpunt naar voren gebracht:
“Gelijkheidsbeginsel
23. Want terwijl er niet echt een overkoepelend vervolgingsbeleid is uitgestippeld is wel duidelijk dat in het overgrote deel van de gevallen waarin mogelijke piratenschepen worden aangehouden, de betrokkenen weer worden vrijgelaten. De beslissing deze verdachten te vervolgen, en helemaal de beslissing deze verdachten als enige personen van de aangehouden personen te vervolgen, is dan ook een ernstige schending van het gelijkheidsbeginsel.
24. De verdediging is zich ervan bewust dat een beroep op het gelijkheidsbeginsel zelden wordt gehonoreerd. Slechts in uitzonderlijke gevallen zijn twee zaken immers
voldoende gelijk aan elkaar om te stellen dat het gelijkheidsbeginsel van toepassing is. Toch heeft de Hoge Raad erkend dat er gevallen zijn waarin een schending van het gelijkheidsbeginsel kan leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Daarvoor is niet noodzakelijk dat sprake is van schending van een in een richtlijn neergelegd vervolgingsbeleid. Een beroep op het gelijkheidsbeginsel is ook
gehonoreerd vanwege het niet-vervolgen van een medeverdachte of vanwege het niet instellen van een ontnemingsvordering tegen een medeverdachte.
25. In deze zaak zijn door de advocaat-generaal enkele specifieke onderscheidende aspecten aangegeven die ertoe hebben geleid dat deze vijf verdachten naar Nederland zijn gebracht, en de andere op 19 en 23 november 2010 aangehouden verdachten zijn heengezonden op 1 december 2010.
26. Als wij deze argumenten echter bekijken in de zaak van [verdachte], dan blijkt een groot aantal van de argumenten voor hem niet te gelden. De overige argumenten gelden in ieder geval ook voor [betrokkene 4] (T22). Ik loop de argumenten af:
• De skiff die grote gelijkenis met de skiff van de Choizil zou vertonen werd op 19 november aangehouden en kan niet als argument voor de vervolging van [verdachte] gelden, nu hij hiermee niet verbonden kan worden.
• Nergens in het dossier is gesteld dat [verdachte] voldeed aan een signalement van [betrokkene 1].
• [betrokkene 1] werd op 29 november 2010 gehoord over de hem toegestuurde foto’s van onder andere [verdachte]; hij werd niet herkend. Op 30 november 2010 werd [betrokkene 1] opnieuw gehoord; toen echter werd hem geen foto van [verdachte] getoond. Pas op 5 januari, bij het verhoor in Nederland, komt [betrokkene 1] hierop terug. Dat was echter na het moment dat de andere personen werden vrijgelaten en kan dus niet meewegen in de vraag of [verdachte] op 1 december 2010 in vrijheid had moeten worden gesteld met de andere personen.
Overigens is niet meer gevraagd of hij [betrokkene 4] (T22) alsnog herkende.
• Het is onjuist dat een visitekaartje van [betrokkene 1] bij [verdachte] zou zijn aangetroffen. Op 28 november 2010 werd dit weliswaar aangenomen op basis van de bloes waarin de kaart werd gevonden, maar nog diezelfde dag werd duidelijk dat de verkeerde bloes was gebruikt bij de confrontatie. Nog voor 1 december 2010 was dus duidelijk dat het visitekaartje niet aan [verdachte] kon worden toegeschreven. Het visitekaartje kan dan ook uitsluitend worden meegewogen als mogelijk belastend voor alle personen aan boord van de tweede skiff.
• Datzelfde geldt voor de verklaring van [betrokkene 5] (T20). Hij dicht [betrokkene 4] (T22) een grotere rol toe dan [verdachte], terwijl hij geen specifiekere informatie over [verdachte] levert dan over [betrokkene 4] (T22). Zijn verklaring is dan ook minstens zo belastend voor [betrokkene 4] als voor [verdachte].
27. In eerste instantie was [betrokkene 4] (T22) ook net als [verdachte] aangehouden en voorgeleid bij de rechter-commissaris, die de inbewaringstelling toewees. Daarna is geen nadere informatie bekend geworden die een andere positie voor [betrokkene 4] (T22) opleverde. Dan zijn er twee mogelijkheden: ofwel de officier van justitie is volstrekt willekeurig geweest in haar keus wie zij wel en wie zij niet naar Nederland bracht, ofwel zij maakte een bewuste beoordeling dat verdere vervolging van [betrokkene 4] (T22) niet opportuun of haalbaar was. Dat is op zich goed voorstelbaar, nu het bewijs van betrokkenheid niet ijzersterk was; het visitekaartje kon overal vandaan komen en de verklaring van [betrokkene 5] (T20) was slechts een verklaring van horen zeggen van een niet erg betrouwbare getuige. Maar dan kon zij ten aanzien van [verdachte] niet in redelijkheid tot een andersluidende beslissing komen, nu hun situatie op alle relevante punten gelijk was of eerder ten nadele van [betrokkene 4] (T22) sprak.
28. Nu wordt nog wel eens betoogd dat een onterecht sepot van de ene verdachte geen voordeel aan de andere verdachte zou moeten mogen opleveren. Volgens de Hoge Raad mag echter slechts in geval van bijzondere omstandigheden de sanctie van niet-ontvankelijkheid achterwege blijven. Daar is nu geen sprake van. [betrokkene 4] (T22) is aangehouden en voorgeleid, en zijn vrijlating was niet zomaar een kwestie van ‘de deur uitlopen’. Het openbaar ministerie moet dan ook op meerdere momenten bewust de keus hebben gemaakt [betrokkene 4] (T22) niet verder te vervolgen, waarbij ook de positie van [verdachte] kon worden overwogen. Een eventuele herbezinning over de vraag of de beslissing ten aanzien van [betrokkene 4] (T22) terecht was, kan dan ook niet aan een niet-ontvankelijkheidverklaring in de weg staan. Daarbij herhaal ik bovendien dat, zoals hiervoor betoogd, de vervolging van [verdachte] niet in lijn is met de door de officier van justitie zelf aangegeven uitgangspunten voor vervolging. Er is dan ook sprake van een zodanige willekeur dat daarmee de beginselen van een goede procesorde in de zaak van [verdachte] zijn geschonden.
29. Bovendien moet worden meegewogen dat juist in deze zaak de beslissing tot verdere vervolging onevenredig bezwarend was voor [verdachte]. Naast de bezwaren die in zijn algemeenheid aan vervolging en voorlopige hechtenis kleven, werd [verdachte] immers als minderjarige meegenomen vanuit zijn eigen land en omgeving naar een gevangenis bijna 7000 kilometer verderop, waar hij de taal niet sprak en vrijwel geen contact met zijn familie kon onderhouden.
30. De beslissing van de officier van justitie [verdachte] niet vrij te laten op
hetzelfde moment dat de anderen, in ieder geval [betrokkene 4] (T22), wel werden vrijgelaten, geeft blijk van willekeur in de vervolgingsbeslissing waardoor [verdachte] onevenredig zwaar wordt benadeeld en in zijn verdedigingsbelangen wordt geschaad. Niet-ontvankelijkheid is de enige passende sanctie.”
33. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
“Vooropgesteld moet worden dat het standpunt van de verdediging, indien en voor zover de verdediging heeft betoogd dat er ter zake van verdenking van piraterij dan wel zeeroof door de Nederlandse (opsporings-)autoriteiten uitsluitend mag worden opgetreden indien en voor zover er sprake is van schending van een expliciet Nederlands belang, naar het oordeel van het hof niet alleen de in de wet verankerde universele rechtsmacht inzake zeeroof miskent, een en ander zoals hiervoor reeds is overwogen, maar dit standpunt bovendien geen steun vindt in het recht.
Zoals hiervoor is overwogen, kan de discretionaire bevoegdheid van het openbaar ministerie om tot vervolging van een verdachte over te gaan, worden beperkt door de werking van de beginselen van een goede procesorde, het gelijkheidsbeginsel daaronder begrepen. Van schending van het gelijkheidsbeginsel is eerst sprake bij afwijking van een bestendig patroon van beslissen in een groot aantal vergelijkbare gevallen.
Het hof is, anders dan de verdediging, van oordeel dat ter zake van piraterij niet zodanig eenvoudig valt vast te stellen of sprake is geweest van andere gevallen waarin de relevante feitelijke omstandigheden gelijk waren aan die in de onderhavige zaak, dat daaruit een bestendig patroon in vorenbedoelde zin valt af te leiden.
De onderhavige zaak is immers pas de tweede piratenzaak die, voor zover aan het hof bekend, sinds jaren, in Nederland wordt berecht, waardoor in dit opzicht een adequaat referentiekader ontbreekt. In dit verband is verder van belang dat - zoals algemeen bekend mag worden verondersteld - er ook in de andere met piraterij samenhangende zaken enerzijds heenzendingen van verdachten zoals door de verdediging bedoeld hebben plaatsgevonden, doch dat anderzijds de verdachte en zijn medeverdachten niet de enige in de Golf van Aden aangehouden piraterijverdachten zijn die in Nederland strafrechtelijk worden vervolgd.
Het enkele feit dat in de onderhavige zaak moet worden vastgesteld dat andere aangehouden verdachten, meer in het bijzonder [betrokkene 4] (T22), zijn vrijgelaten en niet verder vervolgd zijn, staat aan vervolging van de verdachte dan ook niet in de weg, gelet op de hiervoor aangehaalde ruime discretionaire bevoegdheid van het openbaar ministerie. Bovendien is voldoende aannemelijk geworden dat de officier van justitie, op basis van de waardering van de op dat moment aan haar bekende informatie, een bewuste keuze heeft gemaakt tegen welke van de aangehouden verdachten zij verdere vervolging zou instellen. Het hof heeft daarbij betrokken dat het ging om de aanhouding - onder bijzondere omstandigheden - van een groot aantal verdachten waarvan - voor zover op dat moment te overzien - vervolging in het algemeen belang in de rede lag, terwijl niet onmiddellijk voldoende duidelijk was wat de ernst van de verdenkingen tegen de verschillende verdachten was, noch hoe de persoonlijke omstandigheden moesten worden beoordeeld.
Het hof is dan ook van oordeel dat op basis van hetgeen door de verdediging is aangevoerd niet (voldoende) aannemelijk is geworden dat er sprake is van een zodanige overeenstemming van zaken op het punt van de haalbaarheid en van de opportuniteit dat daaruit de conclusie moet worden getrokken dat in het onderhavige geval het gelijkheidsbeginsel is geschonden. Feiten of omstandigheden die het hof tot een ander oordeel zouden moeten leiden, zijn niet aannemelijk geworden.
Onder die omstandigheden kan naar het oordeel van het hof dan ook niet worden gezegd dat het openbaar ministerie in redelijkheid niet tot de bestreden vervolgingsbeslissing(en) had kunnen komen.
In dit oordeel ligt besloten dat de vervolgingsbeslissing van het openbaar ministerie niet zodanig in strijd is met het algemene verbod van willekeur, dat het gevolg daarvan niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie zou moeten zijn. Dat een met name genoemde andere verdachte, te weten [betrokkene 4] (T22), niet is vervolgd maakt dat niet anders, nu het openbaar ministerie gemotiveerd en niet onredelijk heeft aangegeven op welke gronden enkele van de aangehouden verdachten verder zijn vervolgd, en andere, waaronder de meergenoemde medeverdachte niet. Dat het openbaar ministerie, althans de officier van justitie, bij de vervolgingsbeslissing kennelijk onredelijk of willekeurig heeft gehandeld, is niet aannemelijk geworden.”
34. Op het gelijkheidsbeginsel wordt zelden of nooit met succes een beroep gedaan. Principieel uitgesloten is het niet, maar de uitzonderlijkheid is onlangs nog weer door de Hoge Raad benadrukt. Bij de beoordeling van een beroep op schending van beginselen van een behoorlijke procesorde moet het volgende - het geldt evenzeer voor het in die zaak gedane beroep op het verbod van willekeur als in de onderhavige zaak gedane beroep op het gelijkheidsbeginsel- in aanmerking worden genomen .
“In art. 167, eerste lid, Sv is […] aan het openbaar ministerie de bevoegdheid toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde, voor zover hier van belang met het verbod van willekeur - dat in strafrechtspraak in dit verband ook wel wordt omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging - om de reden dat geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. Indien een rechter op deze grond tot het oordeel komt dat sprake is van een uitzonderlijk geval waarin het openbaar ministerie om die reden niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, gelden voor deze beslissing zware motiveringseisen.”
35. De kern van de argumenten voor een beroep op het gelijkheidsbeginsel wordt in de onderhavige zaak gevormd door het niet vervolgen van (een) andere aangehouden kaper(s). De Hoge Raad besliste al eens “het ten onrechte niet vervolgen van derden wier gedragingen evenals die van de verdachte het voorwerp van strafvervolging dienen te zijn, [leidt] niet zonder meer tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in de strafvervolging tegen de verdachte.” Zelfs als het dus onjuist (in de zin van ongelijke behandeling) is dat (een) andere kaper(s) niet wordt vervolgd, betekent dat niet zonder meer dat verdachte met succes een beroep op het gelijkheidsbeginsel kan doen. Dat er een belang is bij de vervolging van zeeroof lijkt moeilijk te betwisten en het Hof heeft dat ook op overtuigende wijze en uitvoerig op p. 15/16 van het arrest uiteengezet. Ik voeg toe dat er gelet op de beperkte opsporingscapaciteit nu eenmaal niet in volle omvang tegen alle strafbare feiten kan worden opgetreden en dat lijkt mij zeker te gelden voor zeeroof zoals hier aan de orde. Het is goed verdedigbaar dat er wordt volstaan met berechting van slechts enkele van de vele piraten. Daardoor wordt gedemonstreerd dat er een kwade kans is voor piraten dat zij worden gestraft. Zo kan een rationeel vervolgingsbeleid een zekere ongelijkheid meebrengen. Overigens komt daar nog bij dat er maar zelden sprake zal zijn van volledig gelijke gevallen, omdat voor dat geval ook de persoonlijke omstandigheden op hoofdpunten gelijk moeten zijn. Dit leidt tot de slotsom dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel in het onderhavige geval hoe dan ook niet kan leiden tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie. Om die reden faalt het middel al, ook al zou de motivering van het Hof gebrekkig zijn.
36. Het tweede deel van de motivering van het Hof (na de woorden: ‘Het enkele feit…) bevat mede in het licht van hetgeen ik hiervoor opmerkte deugdelijke redenen waarom het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt en is tevens een toereikende reactie op het in het pleidooi vervatte standpunt van de raadsvrouw. Daaraan doet niet af dat het Hof daaraan voorafgaande heeft getoetst of sprake is van afwijking van een bestendig patroon van beslissen in een groot aantal vergelijkbare gevallen omdat dan sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel. Daarmee zegt het Hof immers niet dat er alleen wanneer die maatstaf wordt aangelegd sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel. Het Hof zegt niet meer dan dat er (ook) in dat geval sprake kan zijn van schending van het gelijkheidsbeginsel en ik zou niet weten waarom dat onjuist of onbegrijpelijk is. Het middel dat deels is gebaseerd op de stelling dat het Hof van oordeel is dat van schending van het gelijkheidsbeginsel slechts sprake is bij afwijking van een bestendig patroon van beslissen in een groot aantal vergelijkbare gevallen mist feitelijke grondslag. Voor zover het middel dan nog klaagt (3.2.12 van de schriftuur) over een ontbrekende relatie met de kaping van het zeilschip de Choizil begrijp ik dat in het licht van de bewijsmiddelen 11 en 12 niet.
37. Ook het derde middelis tevergeefs voorgesteld.
38. Het vierde middel klaagt dat het Hof ten onrechte bewezen heeft verklaard dat verdachte heeft dienstgenomen en/of dienst gedaan op een vaartuig dat bestemd was en/of gebruikt werd om in open zee daden van geweld te plegen, terwijl uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat het vaartuig bestemd was en/of gebruikt werd voor daden op de open zee, althans dat het Hof op dit onderdeel niet heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt wat door de verdediging naar voren is gebracht.
39. Onder het kopje ‘Betrokkenheid piraterij’ houdt de pleitnota van 12 november 2012 het volgende in:
“85. In ieder geval kan de situatie op 22 en 23 november 2010 niet worden gebruikt voor een veroordeling voor piraterij, nu de skiff niet op open zee is geweest. Het openbaar ministerie veronderstelt dat men wel van plan was naar open zee te gaan, maar dat is slechts giswerk. Het is immers niet gek dat men enigszins uit de kust vaart, terwijl vier zeemijl nog een heel eind van de territoriale grens van 12 zeemijl af is. De mededeling dat men 'naar zee gaat' betekent uiteraard al helemaal niet dat men op weg was naar open zee; niemand gebruikt de aanduiding ‘naar zee’ in normaal taalgebruik uitsluitend voor ‘naar open zee’ en niet voor ‘naar de territoriale wateren’.”
40. Bewezen is dat het ging om een “vaartuig, dat bestemd was en/of gebruikt werd om in open zee daden van geweld te plegen.” Blijkens de toelichting richt het middel zich op het gebruik met name omdat bij herhaling wordt betoogd dat van gebruik op open zee geen bewijs is. Dat de skiff op open zee is geweest en dus daar is gebruikt, blijkt mijns inziens uit de gebezigde bewijsmiddelen. Het Hof heeft bewijsmiddel 5 kennelijk zo gelezen dat daarin is gerelateerd dat de skiff met verdachte aan boord is verplaatst naar de open zee. Dat is niet onbegrijpelijk. De reactie op het standpunt van de verdediging ligt daarmee besloten in de gebezigde bewijsmiddelen. Overigens lijkt het mij gelet op de uit door de skiffs gevaren traject gedurende de kaping van de Choizil en de uit bewijsmiddel 2 blijkende tussentijdse tocht naar een schip aan de horizon ook al voldoende vast staan dat het vaartuig is gebruikt op open zee. En zelfs als alleen te bewijzen zou zijn dat het vaartuig bestemd was om op open zee geweld te begaan, omdat er van moet worden uitgegaan dat de kaping zelf geheel in de territoriale wateren heeft plaats gevonden behoeft dat niet tot cassatie te leiden, omdat het voor de ernst en de aard van het feit geen wezenlijk verschil maakt.
41. Dit vierde middeltreft dus geen doel.
42. De middelen falen en het eerste, tweede, vierde en vijfde middel kunnen in ieder geval worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering. Ook overigens heb ik geen redenen aangetroffen die tot cassatie moeten leiden.
43. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur- Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG