ECLI:NL:PHR:2013:2545, Parket bij de Hoge Raad, 17-12-2013, 12/02839

"4.1 Bruikbaarheid bewijsmiddelen

(..) Allereerst stelt de verdediging dat [betrokkene 1] als de belangrijkste getuige en de enige leverancier van direct bewijs tegen verdachte nooit door de verdediging bevraagd is kunnen worden. Dit behoeft op grond van Europese jurisprudentie inhoudelijke compensatie, hetgeen volgens de verdediging niet meer mogelijk is.

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat, nu het hof heeft nagelaten de verdediging in de gelegenheid te stellen om de verklaringen van [betrokkene 1] middels diens financiële administratie te onderzoeken en mogelijk te weerleggen, de procedure in zijn geheel niet omgeven is geweest met voldoende waarborgen om de beknotting van het ondervragingsrecht als bedoeld in art. 6, derde lid, EVRM te compenseren.

Bij de beoordeling van deze klacht dient het volgende te worden vooropgesteld. In het licht van het EVRM is het gebruik voor het bewijs van een ambtsedig proces-verbaal voor zover inhoudende een niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring niet zonder meer ongeoorloofd en in het bijzonder niet onverenigbaar met art. 6, eerste lid en derde lid, aanhef en onder d, EVRM. Van die ongeoorloofdheid is geen sprake indien de verdachte niet in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen, doch die verklaring in belangrijke mate steun vindt in andere bewijsmiddelen. Dit laatste moet aldus worden begrepen dat reeds voldoende is als de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit wordt bevestigd door ander bewijsmateriaal. Dit steunbewijs zal dan betrekking moeten hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist.

Indien voldoende steunbewijs in de hiervoor bedoelde zin ontbreekt, dient aan de verdachte die deze verklaring op haar betrouwbaarheid wenst te toetsen een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende compensatie te worden geboden voor het ontbreken van de mogelijkheid tot (rechtstreekse) ondervraging van de getuige. De wijze waarop een zodanige compensatie zal kunnen worden geëffectueerd, zal afhangen van de omstandigheden van het geval.,

De steller van het middel wijst in dit verband naar de rechtspraak van het EHRM op dit punt. In zaken waarin de desbetreffende getuige niet door de verdediging kon worden ondervraagd, dient volgens het EHRM eerst te worden vastgesteld of er een goede reden heeft bestaan voor het feit dat deze getuige niet ter terechtzitting is verschenen. Voorts heeft het EHRM meermalen uitgemaakt dat in dergelijke zaken de bewezenverklaring niet alleen of in beslissende mate (solely or to a decisive degree) mag berusten op de eerdere verklaring van die getuige. Een veroordeling die uitsluitend of in beslissende mate is gebaseerd op de verklaring van een niet ter terechtzitting ondervraagde getuige hoeft evenwel niet automatisch te resulteren in een schending van het recht op een eerlijk proces, zolang er voldoende compenserende factoren (counterbalancing factors) in acht zijn genomen, waaronder het bestaan van voldoende sterke procedurele waarborgen die een eerlijke en adequate beoordeling van de betrouwbaarheid van dat bewijs mogelijk maken (procedural safeguards). In dat licht acht het EHRM de volgende vragen dus van belang: (i) was er een noodzaak om de verklaring van de niet ondervraagde getuige tot het bewijs toe te laten; (ii) vormde de niet getoetste verklaring het enige of beslissende bewijsmateriaal; en (iii) waren er voldoende compenserende factoren aanwezig waren, waaronder sterke procedurele waarborgen, om zeker te stellen dat de berechting in zijn geheel bezien eerlijk was in de zin van artikel 6, eerste lid en derde lid aanhef en onder d, EVRM.

Vaststaat dat de verdediging in de onderhavige zaak niet in enig stadium van het geding gelegenheid heeft gehad om [betrokkene 1] als getuige te (doen) ondervragen. Nog voordat de strafzaak tegen de verdachte was aangevangen is [betrokkene 1] immers om het leven gebracht. In de bewoordingen van het EHRM heeft er dan ook een “goede reden” bestaan voor het achterwege blijven van de oproeping van deze getuige en de daaropvolgende ondervraging van deze getuige door de verdediging. Het hof ziet – in navolging van de rechtbank – [betrokkene 1] als belangrijkste getuige en als enige leverancier van direct (en dus ‘decisive’) bewijs tegen de verdachte. Het gaat daarbij om de schriftelijke weergave van de zogeheten “achterbankgesprekken” en de “dagboekaantekeningen”. Blijkens de hiervoor onder 44 weergegeven bewijsoverweging heeft het hof zich ervan rekenschap gegeven dat voor het gebruik als bewijs van de verklaringen van [betrokkene 1], is vereist dat voldoende compenserende maatregelen zijn getroffen om de verdediging in staat te stellen de verklaringen van [betrokkene 1] inhoudelijk te betwisten. Voorts heeft het hof onderkend dat stevige eisen moeten worden gesteld aan de kwaliteit van het aanwezige steunbewijs. Deze overweging hangt, naar ik begrijp, niet samen met de vraag of [betrokkene 1] de doorslaggevende bron was van het belastende bewijsmateriaal, want die vraag had het hof al positief beantwoord. Zij houdt volgens mij verband met de vraag naar de ‘counterbalancing factors’. Daarbij kan namelijk de bewijswaarde (betrouwbaarheid) van de verklaringen van [betrokkene 1] mede in de overwegingen van de feitenrechter worden betrokken, zonder dat daartoe uitsluitend steunbewijs uit een van [betrokkene 1] onafhankelijke bron in aanmerking mag worden genomen. Het hof heeft aan de geloofwaardigheid van de tot [betrokkene 1] te herleiden informatie een (hierboven aangehaalde) overweging gewijd, waarvan de begrijpelijkheid in cassatie op zichzelf niet wordt aangevochten.

Bovendien zijn naar het oordeel van het hof aan de verdediging in casu voldoende compensatiemogelijkheden geboden. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Het hof heeft erop gewezen dat vele door de verdediging op dit punt naar voren gebrachte onderzoekswensen zijn toegewezen, dat een aanzienlijk aantal getuigen op dit punt is gehoord, alsmede dat de verdediging de gelegenheid heeft gekregen de “achterbankgesprekken” te beluisteren en naar aanleiding daarvan verbeteringen in de transcripties heeft doen aanbrengen. Van schending van art. 6 EVRM is in mijn ogen dan ook geen sprake.

Voor zover het middel het standpunt huldigt dat de verdediging niet voldoende compensatie is geboden, nu de verdediging niet in de gelegenheid is gesteld om de verklaringen van [betrokkene 1] middels kennisneming van diens financiële administratie te onderzoeken – en daar lijkt hoofdzakelijk de pijn te zitten – verwijs ik naar hetgeen ik bij de beoordeling van het tweede middel (nrs. 13-22) heb overwogen.

Het middel faalt.

Het zevende middel klaagt over de motivering van de bewezenverklaring van feit 4 (witwassen).

Het middel valt uiteen in drie deelklachten. Ten eerste bevat onderdeel i de klacht dat het hof onder meer art. 7 EVRM heeft geschonden door bewezen te verklaren dat sprake is geweest van witwassen, terwijl het ging om vermenging van geld voor de datum van inwerkingtreding van de witwasbepaling en de verdachte na die datum niet méér heeft gedaan dan het voorhanden hebben van aandelen. Voorts wordt blijkens de toelichting op onderdeel ii geklaagd over het oordeel van het hof dat het niet anders kan dan dat de ƒ 2,9 miljoen van misdrijf afkomstig is. Ten slotte klaagt onderdeel iii over de verwerping van een bewijsverweer.

Ten laste van de verdachte is onder 4 bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 14 december 2001 tot en met 16 februari 2006 te Maarssen aandelen in de Exploitatiemaatschappij 't Gooier Hoofd voorhanden heeft gehad, zulks terwijl verdachte wist dat die voorwerpen gedeeltelijk - middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf”

Met betrekking tot deze bewezenverklaring heeft het hof het volgende overwogen:

“Redengevende feiten en omstandigheden en bewijsoverwegingen ten aanzien van feit 4

De tenlastelegging houdt - kort gezegd - in dat de verdachte aandelen in Exploitatiemaatschappij 't Gooier Hoofd BV (hierna: 't Gooier Hoofd) met van misdrijf afkomstige geldbedragen heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad en zich aldus schuldig heeft gemaakt aan witwassen.

Het gaat daarbij om twee betalingen:

- een bedrag van 5,95 miljoen gulden, dat afkomstig is uit een contante storting van 8,5 miljoen gulden op de rekening van een vennootschap van de verdachte;

- een bedrag van 2,9 miljoen gulden, dat afkomstig is uit een overboeking van 3 miljoen gulden van een Liechtensteinse rekening op naam van Royal Credit Trust naar een rekening op naam van Ballados Investment NV (hierna: Ballados).

Volgens het openbaar ministerie zijn de aandelen 't Gooier Hoofd (gedeeltelijk) met deze geldbedragen verworven en kan het niet anders dan dat beide geldbedragen van misdrijf afkomstig zijn. Deze geldbedragen zouden het totale bedrag waarmee de aandelen ’t Gooier Hoofd zijn verworven, hebben ‘besmet’.

Door de verdediging is in hoger beroep - kort gezegd - het volgende bepleit:

a. niet kan worden gesteld dat de verdachte de aandelen ’t Gooier Hoofd voorhanden heeft gehad. Dit kan alleen gesteld worden ten aanzien van Merwede Horeca B.V., nu zij in juridische zin de eigenaresse is van die aandelen. Reeds daarom dient vrijspraak te volgen;

b. niet bewezen kan worden dat voornoemde geldbedragen van misdrijf afkomstig zijn. De verdachte dient te worden vrijgesproken;

c. indien wel bewezen wordt geacht dat de geldbedragen van misdrijf afkomstig zijn, kan niet worden gezegd dat die geldbedragen het gehele vermogen waar zij deel van uitmaakten, hebben besmet, gelet op de verhouding tussen het totale bedrag dat met de aankoop gemoeid was en dat deel daarvan dat van misdrijf afkomstig zou zijn. Ook dan dient vrijspraak van de verdachte te volgen;

d. als er al sprake is van witwassen, hebben de daaraan ten grondslag liggende handelingen zich afgespeeld vóórdat witwassen strafbaar werd gesteld. Veroordeling leidt in dat geval tot schending van het verbod van terugwerkende kracht en ook dan dient vrijspraak te volgen.

Op grond van de stukken van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep stelt het hof de hierna volgende redengevende feiten en omstandigheden vast.

* De vennootschap 't Gooier Hoofd is eigenaar van het hotelcomplex New Port te Huizen (ook wel Newport genoemd). Deze vennootschap heeft tevens een 100% deelneming in New Port BV, waarin de exploitatie van het hotel is ondergebracht.

* De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg het volgende verklaard:

Ik ben bij de onderhandelingen omtrent de verwerving van de aandelen ’t Gooier Hoofd BV betrokken geweest. In 't Gooier Hoofd zit een hotel te Huizen. Ik begreep dat het hotel te koop was. Vervolgens ben ik in onderhandeling gegaan met de eigenaren [betrokkene 11] en [betrokkene 12]. Dit heeft geleid tot overname van de aandelen voor 4,5 miljoen gulden. Daarnaast diende ik de aandeelhouders af te lossen voor een bedrag van ongeveer 5 miljoen (het hof begrijpt: 5 miljoen gulden). Ten slotte heb ik nog een lening van ongeveer 15 miljoen (het hof begrijpt: 15 miljoen gulden) overgenomen. In 't Gooier Hoofd zat Newport BV en een belang in het hotel. Ik heb zowel het vastgoed als de exploitatie overgenomen. Merwede Horeca (het hof begrijpt: Merwede Horeca BV) heeft de aandelen 't Gooier Hoofd dus voor een kleine 25 miljoen gulden verworven. Ik ben nog steeds aandeelhouder.

* Blijkens een notariële akte van levering heeft Merwede Horeca BV (hierna: Merwede Horeca) de aandelen 't Gooier Hoofd op 13 augustus 1998 verworven.

* Merwede Horeca is een 100 procent dochteronderneming van Merwede Beheer BV. Beide vennootschappen waren gevestigd te Maarssen. Merwede Beheer BV is op haar beurt een 100 procent deelneming van Armario NV (hierna: Armario). De verdachte is “beneficial owner”, eigenaar van alle aandelen in Armario.

Heeft de verdachte de aandelen 't Gooier Hoofd verworven en/of voorhanden gehad?

Het hof is van oordeel dat de verdachte, als uiteindelijk beneficial owner van de hiervoor beschreven vennootschapsstructuur die (telkens) uit 100% deelnemingen bestaat, in strafrechtelijke zin kan worden aangemerkt als verwerver en houder van de aandelen, nu hij geacht moet worden, gelet op die vennootschapsstructuur, een doorslaggevende invloed op de beslissingen binnen die vennootschappen te hebben kunnen uitoefenen. Dat dat in de praktijk ook het geval was en dat hij dit ook zelf zo zag, blijkt uit zijn hiervoor weergegeven verklaring. Dat de aandelen niet op zijn naam stonden doet aan het voorgaande niet af.

Zijn de geldbedragen van 5,95 miljoen en 2,9 miljoen gulden deel gaan uitmaken van het saldo op de rekening waarmee de aandelen 't Gooier Hoofd zijn gekocht?

De volgende vraag waarover het hof zich dient te buigen is of de aandelen 't Gooier Hoofd (deels) zijn verworven met de geldbedragen van 5,95 miljoen en 2,9 miljoen gulden. Het hof oordeelt dat dit het geval is op grond van de navolgende redengevende feiten en omstandigheden.

* Op 29 mei 1998 werd bij de American Express Bank in Luxemburg een bedrag van 8,5 miljoen gulden in contanten gestort en (na aftrek van kosten) geboekt op een rekening ten name van Bayline International Ltd (hierna: Bayline) die ter beschikking van de verdachte stond.

* De verdachte heeft bevestigd dat hij het bedrag heeft laten storten op de rekening van Bayline.

* Vóórdat het bedrag van 8,5 miljoen gulden werd gestort, was het rekeningsaldo nihil en daarna vonden er geen nieuwe stortingen meer plaats van of naar deze rekening, met uitzondering van een aantal zeer korte termijndeposito's. Vervolgens werden vanaf de rekening van Bayline drie bedragen van in totaal 5,95 miljoen gulden overgemaakt naar een rekening ten name van Kauri Holdings NV (hierna: Kauri). Het betreft de volgende

bedragen:

ƒ 1.000.000,00 op 30 juni 1998 met omschrijving 'TRFT KAURI' ;

ƒ 750.000,00 op 10 juli 1998 met omschrijving 'TRF KAURI HOLD' ;

ƒ 4.200.000,00 op 16 juli 1998 met omschrijving 'KAURI HOLDINGS'.

* De hiervoor genoemde door Kauri ontvangen bedragen zijn vervolgens op dezelfde dag of enkele dagen na ontvangst doorgeboekt naar een bankrekening ten name van Mediamax Buitenreclame BV (hierna: Mediamax Buitenreclame). Het betreft de volgende overboekingen:

ƒ 1.000.000,00 op 30 juni 1998 met omschrijving 'LOAN IN C/A' ;

ƒ 750.000,00 op 14 juli 1998 met omschrijving 'LOAN INC/A' ;

ƒ 4.200.000,00 op 21 juli 1998 met omschrijving 'LOAN INC/A'.

* De verdachte heeft verklaard dat hij er vanuit gaat dat hij de opdracht tot deze overboekingen heeft gegeven.

* Naast voormelde contante storting van 8,5 miljoen gulden is er voorts een overboeking van een rekening bij de Neue Bank AG te Vaduz door Royal Credit Trust van 3 miljoen gulden op rekening van Ballados bij ABN/Amro op 28 juli 1998.

* Royal Credit Trust is een vennootschap van [betrokkene 1]. Ballados is een vennootschap van de verdachte.

* De omschrijving bij de overboeking van het bedrag van 3 miljoen gulden van de Neue Bank AG naar de rekening van Ballados bij ABN/Amro luidt "by one of our clients".

* Een dag later, op 29 juli 1998, werd van de rekening van Ballados een bedrag van 2,9 miljoen gulden overgemaakt naar de rekening van Kauri. Vervolgens werd diezelfde dag van de rekening van Kauri een bedrag van 2,9 miljoen gulden overgemaakt naar de rekening van Mediamax Buitenreclame B.V. (verder te noemen: Mediamax Buitenreclame) met vermelding 'loan in c/a'. De verdachte heeft verklaard dat hij de opdracht heeft gegeven voor deze overboekingen.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat zowel het bedrag van 8,5 miljoen gulden als het bedrag van 2,9 miljoen gulden deel is gaan uitmaken van het saldo op de rekening van Mediamax Buitenreclame.

* Nadat het in drie porties opgesplitste bedrag van in totaal 5,95 miljoen gulden en het bedrag van 2,9 miljoen gulden eerst op de rekening van Mediamax Buitenreclame werden gestort, werd vervolgens op 4 augustus 1998 vanaf die rekening een geldbedrag van 26 miljoen gulden overgemaakt naar de rekening van Mediamax Group onder boekingsnummer 471. Het saldo op de rekening van Mediamax Buitenreclame bedroeg voorafgaand aan die overboeking 26.798.753,30 gulden.

Aldus kan worden vastgesteld dat vrijwel het gehele saldo op de rekening van Mediamax Buitenreclame is doorgeboekt naar de rekening van Mediamax Group.

* Op 4 augustus 1998 is een totaalbedrag van 37 miljoen gulden bijgeschreven op de bankrekening van Mediamax Group. Blijkens boekingscode 471 maakte voornoemd bedrag van 26 miljoen gulden hiervan deel uit. Het resterende bedrag van 11 miljoen gulden was afkomstig uit een andere bron.

* De verdachte werd in 1990 eigenaar van het bedrijf Mediamax (het hof begrijpt: waartoe Mediamax Group BV en Mediamax Buitenreclame BV behoren). In het jaar 2000 werd dit bedrijf door de verdachte verkocht.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat zowel het bedrag van 5,95 miljoen gulden als het bedrag van 2,9 miljoen gulden, na eerst deel te hebben uitgemaakt van het saldo op de rekening van Mediamax Buitenreclame, vervolgens deel is gaan uitmaken van het saldo op de rekening van Mediamax Group.

* Vanaf de rekening van Mediamax Group werd vervolgens, op 13 augustus 1998, een tweetal betalingen verricht van onderscheidenlijk 161.638,00 gulden en 9.921.489,00 gulden. Beide bedragen werden overgemaakt naar rekening 21.33.19.241 op naam van 'Loeff CS derdengelden', onder vermelding van 'dossier 98.1.4647'.

* Daarnaar gevraagd heeft de verdachte bevestigd dat de betalingen die op 13 augustus 1998 zijn gedaan op de derdengeldenrekening van Loeff, betrekking hadden op de aankoop van de aandelen 't Gooier Hoofd. Volgens de verdachte ziet dit bedrag op de aankoop van de aandelen en de overname van de aandeelhoudersleningen.

* Dat deze betalingen, bij elkaar opgeteld 10.083.127,00 gulden, zijn overgemaakt in verband met de aankoop van de aandelen 't Gooier Hoofd, blijkt ook uit de grootboekadministratie van Mediamax Group. Beide betalingen naar de bankrekening van Loeff CS zijn verwerkt op de grootboekkaart 'R/C JDP (privé)', in de rekeningcourant met verdachte; de betalingen werden voorzien van de omschrijving 'LOEFF NEWPORT'. Hotel Newport was een belang in 't Gooier Hoofd, zo is hiervoor al door het hof vastgesteld.

* Daarnaast is in de grootboekadministratie van Merwede Group een boeking gemaakt op 13 augustus 1998 voor een bedrag van 4.575.523,55 euro. Omgerekend is dit 10.083.127,00 gulden. Bij deze boeking staat als omschrijving vermeld "Aankoop 't Gooier Hoofd".

Het hof constateert dat een en ander zich binnen het tijdsbestek van drie maanden tussen 29 mei 1998 - de contante storting - en 13 augustus 1998 - de aankoop en betaling van de aandelen 't Gooier Hoofd - heeft afgespeeld.

Gelet op het voorgaande - in onderling verband en samenhang beschouwd - is het hof van oordeel dat van het saldo op de rekening van Mediamax Group, waarvan onder andere de geldbedragen van 5,95 miljoen gulden en 2,9 miljoen gulden deel uitmaakten, uiteindelijk de aandelen 't Gooier Hoofd zijn gekocht.

Is het geldbedrag van 2,9 miljoen gulden van misdrijf afkomstig?

Hiervoor is vastgesteld dat het geldbedrag van 2,9 miljoen gulden afkomstig was uit een eerdere overboeking van 3 miljoen gulden van Royal Credit Trust.

De verdediging heeft in hoger beroep aangevoerd dat het bedrag van 3 miljoen gulden de uitkoopsom betrof die [betrokkene 1] aan de verdachte moest betalen in verband met de verkoop van hun gezamenlijke belang in de vennootschap Threeglen Limited (hierna: Threeglen) aan [betrokkene 13]. Die verklaring wordt volgens de verdediging in belangrijke mate ondersteund door [betrokkene 13], die op 5 maart 2012 bij de raadsheer-commissaris is gehoord. Dat het geld via Kauri is doorgeboekt, zoals hiervoor door het hof is vastgesteld, heeft volgens de verdediging niets met witwassen te maken. Dit zou verband houden met cash pooling. Dit houdt volgens de verdediging in dat geldstromen zoveel mogelijk samenkomen op een centraal punt om op die wijze het aantal rekening-courantverhoudingen te beperken en financieel beter te kunnen sturen.

Voorts heeft de verdediging aangevoerd dat de omstandigheid dat de verdachte geld van [betrokkene 1] heeft ontvangen nog niet maakt dat sprake is van witwassen.

Het openbaar ministerie hecht geen geloof aan de verklaring van de verdachte. De verklaring van [betrokkene 13] biedt daartoe naar zijn mening onvoldoende steun, nu relevante data en details niet zijn benoemd of aannemelijk gemaakt met onderliggende stukken.

Bovendien is de verklaring van de verdachte volgens het openbaar ministerie in strijd met een onder hem in beslag genomen vermogensopstelling waarop het aandeel in Threeglen na de datum van de vermeende uitkoop nog steeds wordt vermeld.

Het hof overweegt dienaangaande het volgende

De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat zijn mede-aandeelhouders [betrokkene 1] en [betrokkene 13] de 40 procent van de aandelen die hij, verdachte, in Threeglen bezat, hebben gekocht. Het geldbedrag van 3 miljoen gulden dat op 23 juli 1998 op rekening van Ballados werd geboekt en waarvan 2,9 miljoen gulden werd doorgeboekt, houdt volgens de verdachte verband met die uitkoop.

De getuige [betrokkene 13] heeft op 5 maart 2012 een verklaring afgelegd ten overstaan van de raadsheer-commissaris.

De verklaring van [betrokkene 13] houdt - kort gezegd - in dat de verdachte en [betrokkene 1] gezamenlijk 50 procent van de aandelen in Threeglen (een 'single purpose company' die eigenaar was van Findlater House dat was verkocht door Irish Telecom) bezaten en dat [betrokkene 13] de aandelen van de verdachte en [betrokkene 1] voor een bedrag van 3 miljoen Ierse ponden heeft gekocht. [betrokkene 13] zou daartoe op instructie van [betrokkene 1] het bedrag van 3 miljoen Ierse ponden (destijds ongeveer 8,5 miljoen gulden) hebben overgemaakt naar een bankrekening in Liechtenstein.

Op enkele punten komen de verklaringen van de verdachte en [betrokkene 13] met elkaar overeen. In zoverre biedt de verklaring van [betrokkene 13] inderdaad enige steun aan de gang van zaken zoals die volgens de verdachte is geweest. Ten aanzien van de meest essentiële punten echter - wie koopt wat van wie - zijn beide verklaringen geheel met elkaar in tegenspraak. De verdachte zegt immers dat [betrokkene 1] en [betrokkene 13] zijn, verdachtes, 40% aandeel in Threeglen hebben gekocht, terwijl [betrokkene 13] verklaart dat hij het 50% aandeel in Threeglen dat de verdachte en [betrokkene 1] gezamenlijk bezaten, heeft gekocht. Weliswaar heeft de verdachte zich ter terechtzitting in hoger beroep alsnog aangesloten bij hetgeen [betrokkene 13] heeft verklaard bij de raadsheercommissaris, maar een verklaring voor deze eerdere tegenstellingen, anders dan dat hij zich een en ander niet meer goed herinnerde, heeft hij niet gegeven.

Daarbij komt dat de verklaring van [betrokkene 13] veel vragen onbeantwoord laat.

[betrokkene 13] weet niet hoe de verrekening tussen de verdachte en [betrokkene 1] is gegaan. Verder kan hij alleen verklaren dat de onderhandelingen omtrent de uitkoop zouden hebben plaatsgevonden in 1997 of in 1998, maar weet hij niet hoeveel tijd er is verstreken tussen de waardebepaling en de uitkoop. Van de betaling van de koopsom weet hij niet meer dan dat die is overgemaakt naar een rekening van [betrokkene 1] in Liechtenstein, maar niet wanneer dat is gebeurd en of dit in één keer of in delen is geschied.

[betrokkene 13] heeft na een verzoek daartoe van het openbaar ministerie geen stukken kunnen overleggen die verband houden met deze uitkoop, zoals blijkt uit een e-mail bericht van de desbetreffende advocaat-generaal. Ook de verdachte heeft zijn lezing niet kunnen onderbouwen met enig schriftelijk stuk.

Het hof kan voorts - wat daar verder overigens ook van zij - een betaling van ongeveer GBP 1.850.000,00 via de Midlands Bank op de rekening van Royal Credit Trust Reg, die kort voor de overboeking van de 3 miljoen gulden van Royal Credit Trust naar Ballados plaats had, niet in verband brengen met de betaling van 3 miljoen Ierse ponden door [betrokkene 13] in verband met de aandelen Threeglen.

Op 16 juli 1998 werd de rekening van Royal Credit Trust bij de Neue Bank immers gevoed met een bedrag van GBP 1.849.665,00 (destijds ongeveer 6 miljoen gulden) afkomstig van een rekening bij de Midlands Bank in Londen. De omschrijving bij dit bedrag luidde: 'Sale proceeds of m/y Low Profile'. Het saldo vóór deze boeking bedroeg GBP 256,00.143 Deze boeking kan wel worden gerelateerd aan een brief van 4 juni 1998 van Royal Credit Trust Reg te Liechtenstein aan Sarnia Yachts op Guernsey, waarin wordt gevraagd om in verband met de verkoop van het jacht 'Low Profile' een bedrag van GBP 1.850.000,- over te maken op bankrekening 153200-00-00-402 bij de Neue Bank AG te Vaduz.

Opvallender is echter nog dat de verklaringen van de verdachte en van [betrokkene 13] over de transactie met betrekking tot Threeglen volledig weersproken worden door een overzicht van het vermogen van de verdachte van 24 februari 2000 dat is opgesteld door Deloitte & Touche, ruim een jaar ná de beweerde overdracht.

Dat vermogensoverzicht, "Private equity and company structure of [verdachte]", vermeldt per november 1998, februari 1999, november 1999, december 1999 en februari 2000 via Leopard Ltd een belang in Threeglen tegen een waarde van 3 miljoen gulden.

Ter toelichting op deze vermogensopstelling schrijft [betrokkene 15], namens Deloitte & Touche accountants, in een brief van 29 februari 2000 aan de Deutsche Hyp (bank) – kennelijk op verzoek van de verdachte ('Enclosed I send you a copy of the equity statement of [verdachte]. He asked me to give a short explanation for some items in the statement') – in verband met de waarde van Threeglen dat het gebouw van Irish Telecom op basis van de executiewaarde is getaxeerd door een makelaar en dat deze waarde is verminderd met de waarde van de hypotheeklening.

Geconfronteerd met deze stukken heeft de verdachte slechts gezegd dat deze vermelding – en kennelijk ook de bijbehorende toelichting - een fout moet zijn geweest. Dit acht het hof niet aannemelijk, juist gelet op die specifieke toelichting.

Mede gelet op de aanvankelijke ongerijmdheden in de verklaringen van de verdachte ten opzichte van die van [betrokkene 13] leidt een en ander, in onderling verband en samenhang beschouwd, het hof tot het oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat het bedrag van 2,9 miljoen gulden afkomstig is van de verkoop door de verdachte van aandelen in Threeglen.

Hoewel voor genoemde betaling geen aannemelijke en/of verifieerbare verklaring is gegeven die terug te voeren is op een legale titel, is dat op zichzelf onvoldoende om te kunnen spreken van witwassen, zoals ook terecht door de verdediging is bepleit. In samenhang bezien met andere omstandigheden, kan dit echter wel tot de gevolgtrekking leiden dat het niet anders kan dan dat die betaling van misdrijf afkomstig is. Zo ook in het onderhavige geval.

Het hof betrekt bij zijn overwegingen dat [betrokkene 1] reeds in november 1994 in krantenberichten in verband werd gebracht met de handel in XTC en later ook cannabis. Dat de verdachte niet op enigerlei wijze op de hoogte was van dergelijke berichten acht het hof niet geloofwaardig.

* Door [betrokkene 14] is tegenover de rechter-commissaris verklaard dat hij in 1996 en 1997 door banken en makelaars met wie hij voor de vennootschappen van de verdachte zaken wilde doen, tegengeworpen kreeg dat de verdachte met [betrokkene 1] samenwerkte; hij rapporteerde deze weerstand om zaken te doen aan de verdachte. Nadat de ontvlechting, in 1999, in de markt min of meer bekend geworden was, hield dat op en vroeg niemand meer 'Goh, [verdachte], werkt die niet voor [betrokkene 1]'.

* De verdachte heeft zelf ter terechtzitting in eerste aanleg in dit verband verklaard dat hij eind 1997 de banden met [betrokkene 1] wilde verbreken. De aanleiding daarvoor was dat er mensen bij [betrokkene 1] op bezoek kwamen die hij nooit eerder had gezien en die niet zijn bloedgroep waren; hij wilde geen deel uit maken van die wereld.

In aanmerking genomen:

- dat er sprake is van een overboeking van een aanzienlijk bedrag, 3 miljoen gulden, met de nietszeggende omschrijving "by one of our clients";

- dat dit geldbedrag afkomstig is van [betrokkene 1], die reeds in november 1994 in verband werd gebracht met XTC-handel en het witwassen van crimineel geld;

- dat de verdachte al in 1996/1997 door zijn medewerker [betrokkene 14] op de hoogte was gebracht van de omstandigheid dat banken en makelaars hem tegenwierpen dat er met [betrokkene 1] werd samengewerkt en dat de verdachte volgens eigen zeggen (daarom) eind 1997 de banden met [betrokkene 1] wilde verbreken;

- dat de verdachte een ongeloofwaardige verklaring heeft afgelegd omtrent de titel op grond waarvan het geld aan hem is betaald;

- dat (het merendeel van) het geld na ontvangst telkens kort na elkaar is doorgeboekt naar verschillende bankrekeningen;

is het hof van oordeel dat het niet anders kan dan dat het geldbedrag van 3 miljoen gulden afkomstig is van enig misdrijf. De verdachte moet dit hebben geweten, nu zijn ongeloofwaardige verklaring kennelijk is bedoeld om de ware herkomst van dat geld te verhullen.

De verdediging heeft nog aangevoerd - voor het eerst in hoger beroep - dat het overboeken van de betaling via Kauri een reguliere reden had, aangezien dit zou worden gedaan bij wege van cash pooling of - zoals de verdachte eerder had aangevoerd - netting. Nu zelfs in het geheel niet is onderbouwd dat Kauri ook voor andere betalingen deze functie vervulde, laat het hof deze verklaring als onaannemelijk buiten beschouwing.

Is het geldbedrag van 5,95 miljoen gulden van misdrijf afkomstig?

Hiervoor is vastgesteld dat dit geldbedrag afkomstig is uit een contante storting van 8,5 miljoen gulden.

De verdediging heeft aangevoerd dat het bedrag van 8,5 miljoen gulden afkomstig zou zijn van de verkoop van een aantal kunstvoorwerpen aan een anonieme koper, welke verkoop tot stand zou zijn gekomen door tussenkomst van kunsthandelaar [betrokkene 17]. De verdediging heeft in dit verband te kennen gegeven dat zij zich realiseert dat de verdachte in 'bewijsnood' verkeert dienaangaande, maar is desalniettemin van mening dat verdachtes verklaring over de herkomst van dit bedrag op onderdelen wordt ondersteund door de verklaring van de getuige [betrokkene 16].

Kunsthandelaar [betrokkene 16] heeft op 14 september 2011 verklaard dat hij in verband met de voorgenomen verkoop van een beeld van Botero de verdachte heeft verwezen naar [betrokkene 17], zijnde een Botero-specialist, dat dit vóór 1998 is geweest en dat hij wetenschap had van de aanschaf door de verdachte van enkele kunstwerken waarvan de verdachte heeft verklaard dat hij deze heeft verkocht via [betrokkene 17]. Verder komt uit de verklaring van [betrokkene 16] naar voren dat het niet ongebruikelijk is dat de verdachte zich de namen van de kunstwerken die hij zou hebben verkocht - zo deze kunstwerken al een specifieke naam hadden - niet meer kan herinneren. Tot slot zou uit diens verklaring blijken dat in de kunstwereld overeenkomsten niet zelden zonder contractuele vastlegging tot stand komen.

Het openbaar ministerie hecht geen geloof aan de verklaring van de verdachte en meent dat diens verklaring niet of onvoldoende wordt ondersteund door de verklaring van [betrokkene 16] en wordt tegengesproken door andere verklaringen die zich in het dossier bevinden.

Het hof overweegt als volgt.

De verdachte heeft verklaard dat hij in zijn eentje zeven schilderijen van de muren heeft gehaald in zijn kantoor in Amsterdam en zijn woning in de Woerdense Verlaat en deze schilderijen vervolgens, samen met een bronzen beeld van Botero van 1,5 meter hoog, in zijn jeep heeft geladen en alles zelf naar [betrokkene 17] in België heeft vervoerd. Vervolgens heeft hij de werken en het beeld bij [betrokkene 17] achtergelaten om zich te beraden over de vraag of hij al dan niet akkoord wenste te gaan met een contante betaling van 8,5 miljoen gulden voor deze werken tezamen door een anonieme koper. De verdachte zou vervolgens, voorafgaande aan de transactie, contact hebben opgenomen met twee banken in Nederland om te vragen of hij een dergelijk groot bedrag contant kon storten, hetgeen niet mogelijk bleek. Daarna heeft hij zijn accountmanager [betrokkene 18] bij de American Express Bank te Luxemburg gebeld en toen bleek dat het geld in Luxemburg kon worden gestort, heeft de verdachte de transactie laten doorgaan. Hij kreeg het geld van [betrokkene 17] in diens woning overgedragen in een zwarte reistas. De verdachte heeft het geld slechts globaal geteld. Voor de ontvangst van het geld heeft de verdachte geen kwitantie of enig ander bewijsstuk hoeven tekenen. Evenmin is een koopovereenkomst opgemaakt. Naar de herkomst van het geld heeft de verdachte geen navraag gedaan, terwijl het ook voor hem geen gebruikelijke transactie betrof. Met de tas met geld is de verdachte naar Nederland gereden waar hij het geld gedurende enige tijd, naar hij vermoedt een paar maanden, in een kluis op zijn kantoor in Amsterdam heeft bewaard alvorens het op 29 mei 1998 op de rekening van Bayline in Luxemburg te storten. De verdachte heeft verklaard dat er niemand is die deze gang van zaken kan bevestigen, of zelfs maar heeft bemerkt dat er schilderijen uit het kantoor of de woning zijn verdwenen.

[betrokkene 16] is op 14 september 2011 door de raadsheer-commissaris als getuige gehoord over deze vermeende kunsttransactie.

Met betrekking tot de vraag naar de betrouwbaarheid van deze getuige verwijst het hof in de eerste plaats naar hetgeen daarover bij de bespreking van het onder 1 ten laste gelegde is overwogen en beslist. Een en ander geldt als hier ingelast. In aanvulling daarop overweegt het hof dat uit de verklaring van [betrokkene 16] tevens naar voren komt dat [betrokkene 16] zijn wetenschap over de door de verdachte gestelde kunsttransactie met name ontleent aan hetgeen de verdachte hem daarover heeft verteld naar aanleiding van de strafzaak in eerste aanleg. Dit is ruim tien jaren na de vermeende kunsttransactie geweest. Verder blijkt dat hij zich een aantal dingen niet meer goed kan herinneren en niet zeker is van de juistheid van eerdere verklaringen.

Het hof is voorts van oordeel dat de verklaring van [betrokkene 16], inhoudende dat hij de verdachte vóór 1998 heeft gewezen op [betrokkene 17] als een Botero-specialist, onvoldoende is om aan te nemen dat de verdachte ook daadwerkelijk een beeld van Botero heeft verkocht via die [betrokkene 17], laat staan dat hij daarnaast ook nog een aantal schilderijen via deze tussenpersoon zou hebben verkocht.

Hetzelfde geldt ten aanzien van [betrokkene 16]' verklaring dat hij wetenschap had van de aanschaf van een aantal kunstwerken door de verdachte, waarvan de verdachte heeft verklaard dat hij deze via [betrokkene 17] heeft verkocht. Nog daargelaten dat [betrokkene 16] zijn wetenschap ten aanzien van een aantal van die kunstwerken ontleent aan hetgeen de verdachte hem daarover zelf heeft verteld, kan ook hier geenszins uit blijken dat de verdachte die kunstwerken daadwerkelijk heeft verkocht.

Verder oordeelt het hof dat uit [betrokkene 16]' verklaring niet zonder meer kan worden afgeleid dat het niet vreemd is dat de verdachte zich geen namen meer kan herinneren van kunstwerken die hij zou hebben verkocht. Dat sommige schilderijen of tekeningen een weinig onderscheidende naam hebben mag zo zijn, dit wil niet zeggen dat de kenmerken van de kunstwerken waarvan de verdachte stelt dat hij deze heeft verkocht ook weinig onderscheidend waren. De verdachte heeft van geen enkel kunstvoorwerp dat hij naar zijn zeggen heeft verkocht een gegeven kunnen verstrekken dat tot identificatie had kunnen leiden.

Tot slot oordeelt het hof dat - wat er ook zij van de verklaring van [betrokkene 16] dat in de kunstwereld overeenkomsten niet worden vastgelegd - dit niet geldt voor het verzenden van facturen. In het dossier bevindt zich geen enkel document dat of verklaring die de lezing van de verdachte aannemelijk maakt of de verklaring van [betrokkene 16] ondersteunt.

Het hof stelt vast dat het dossier ook overigens geen enkel gegeven bevat waaruit aannemelijk wordt dat de verdachte de bedoelde kunstwerken in bezit heeft gehad. Een omschrijving in een catalogus of een foto is niet aanwezig. Er is niemand die de kunstwerken ooit bij de verdachte heeft gezien en de verdachte kent geen van de kunstwerken bij naam.

Verder is er geen verifieerbaar gegeven met betrekking tot het vervoer en de levering van de kunstwerken. Hetzelfde geldt voor de vaststelling van de koopprijs op 8,5 miljoen gulden en de betaling en de ontvangst daarvan. Niet bekend is wie de koper van de kunstwerken is. Er is niemand die de transactie of onderdelen daarvan kan bevestigen. De enige persoon die de transactie zou kunnen bevestigen, [betrokkene 17], is, zo heeft de verdachte verklaard, al enige tijd geleden overleden.

Voorts is de omstandigheid dat de verdachte het contante geldbedrag van 8,5 miljoen gulden eerst enkele maanden in een kluis op zijn kantoor in Amsterdam zou hebben bewaard, moeilijk te rijmen met zijn stelling dat hij voorafgaande aan de vermeende kunsttransactie juist zou hebben geïnformeerd of hij het geld bij American Express in Luxemburg kon storten. Niet valt in te zien waarom de verdachte het geld niet meteen daar heeft gestort, te meer nu hij ook heeft verklaard dat hij geld graag laat renderen. De verklaring van de verdachte dat hij het misschien wel te druk had, kan niet overtuigen.

Gelet op het voorgaande acht het hof de verklaring van de verdachte omtrent de herkomst van het geld niet geloofwaardig. Het hof stelt deze verklaring dan ook terzijde.

De verdediging heeft in dat geval verzocht om de door het openbaar ministerie genoemde [betrokkene 19] als getuige te horen. Deze persoon is door het openbaar ministerie gepresenteerd als kenner van [betrokkene 17], maar hij zou niets afweten van de vermeende kunsttransactie waarvan de verdachte zegt dat die heeft plaatsgevonden. De verdediging heeft aangevoerd dat zij met het verhoor van deze persoon als getuige aannemelijk wenst te maken dat dit niet betekent dat de verklaring van de verdachte terzijde kan worden geschoven.

Het hof wijst het verzoek om [betrokkene 19] als getuige te horen af. De door het openbaar ministerie aangehaalde uitlatingen van [betrokkene 19] worden immers niet door het hof gebezigd om te onderbouwen dat de verklaring van de verdachte ongeloofwaardig is. Voorts is niet gesteld en ook anderszins niet gebleken dat [betrokkene 19] uit eigen wetenschap kennis heeft van de vermeende kunsttransactie. In zoverre is de noodzaak van het getuigenverzoek dan ook niet gebleken. Voor het overige zijn er door de verdediging geen omstandigheden aangevoerd waaruit die noodzaak wel zou kunnen blijken.

Door de verdediging is nog als mogelijkheid geopperd dat het geldbedrag afkomstig is van gedeeltelijk contante betalingen bij vastgoedtransacties. Dit is niet aannemelijk geworden, nu de verdachte niet dienovereenkomstig heeft verklaard.

In aanmerking genomen:

- dat er een aanzienlijk bedrag, van 8,5 miljoen gulden, in contanten, op een buitenlandse rekening is gestort;

- dat de verdachte geen inzicht heeft gegeven in de herkomst van dat geld, maar daarover een ongeloofwaardige verklaring heeft afgelegd;

- dat er sprake is van kort op elkaar volgende overboekingen, waarbij een bedrag van 5,95 miljoen gulden is doorgeboekt en opgesplitst in een drietal bedragen zonder dat de verdachte daarvoor een steekhoudende verklaring heeft kunnen geven;

- dat (een deel van) het geld telkens kort na elkaar is doorgeboekt naar verschillende bankrekeningen;

is het hof van oordeel dat het niet anders kan dan dat het geldbedrag van 8,5 miljoen gulden afkomstig is van enig misdrijf. De verdachte moet dit ook hebben geweten, nu zijn ongeloofwaardige verklaring kennelijk is bedoeld om de ware herkomst van dat geld te verhullen.

Ook hier heeft de verdediging aangevoerd dat de overboeking naar en van de rekening van Kauri zou zijn gedaan in het kader van zogeheten cashpooling. Het hof overweegt op dit punt als hiervoor ten aanzien van hetzelfde verweer inzake het bedrag van 2,9 miljoen gulden, welke overweging als hier herhaald en ingelast heeft te gelden.

Is er sprake van 'besmetting' van het vermogen waarvan de bedragen van 2,9 miljoen en 5,95 miljoen gulden deel zijn gaan uitmaken?

Het hof heeft in het voorgaande vastgesteld dat de verdachte de aandelen 't Gooier Hoofd heeft verworven en voorhanden gehad. Deze aandelen zijn gekocht voor 4,5 miljoen gulden van het saldo van een bankrekening van Mediamax Group, waar de geldbedragen van 2,9 miljoen en 5,95 miljoen gulden deel van uitmaakten. Van beide bedragen kan worden gezegd dat het niet anders kan dan dat deze van misdrijf afkomstig zijn.

De volgende vraag die bij het hof voorligt is of die geldbedragen het gehele vermogen op die bankrekening hebben besmet.

De verdediging heeft in dat kader subsidiair aangevoerd dat er geen sprake kan zijn van besmetting, omdat beide bedragen onvoldoende van gewicht zijn om het gehele saldo van 37 miljoen gulden op de rekening van Mediamax Group als besmet te kunnen beschouwen. Volgens de verdediging zou er pas sprake kunnen zijn van besmetting als de van misdrijf afkomstige geldbedragen voor meer dan 50% deel uitmaakten van het totale vermogen. Daarbij is volgens de verdediging van belang dat het hier gaat om geldbedragen die ruim voordat witwassen als strafbaar feit in het wetboek werd opgenomen op de rekening van Mediamax Group zijn gestort.

Verder heeft de verdediging aangevoerd dat de rekening van Mediamax Group voorafgaande aan de totale bijschrijving van 37 miljoen gulden, waarvan de bedragen van 2,9 miljoen en 5,95 miljoen gulden deel uitmaakten, een debetstand van 27.667.686,87 gulden vertoonde. Volgens de verdediging kan niet worden nagegaan of de litigieuze bedragen de debetstand op die rekening niet hebben doen krimpen en aldus ten goede zijn gekomen aan de bank.

Tot slot heeft de verdediging betoogd dat Mediamax Horeca de aandelen heeft verkregen met geld dat is geleend van de verdachte, hetgeen meebrengt dat bij de vraag hoe de verhouding wel en niet crimineel geld is, ook naar diens vermogen dient te worden gekeken.

Het hof overweegt als volgt.

Bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van besmetting dient in aanmerking te worden genomen of er sprake is van een substantieel bedrag dat van misdrijf afkomstig is, al dan niet in verhouding tot het vermogen waartoe dit bedrag is gaan behoren. Zoals eerder overwogen is op 4 augustus 1998 een bedrag van 37 miljoen gulden bijgeschreven op de rekening van Mediamax Group, welk saldo op die rekening voor die overboeking negatief was. De geldbedragen van 2,9 miljoen en 5,95 miljoen gulden maakten deel uit van die overboeking van 37 miljoen gulden.

Het saldo op de rekening van Mediamax Group was na de overboeking naar die rekening op 4 augustus 1998 van 37 miljoen gulden, ƒ 9.331.927,76.

Voorafgaand aan de overboeking op 13 augustus 1998 van een bedrag van ƒ 10.083.127,00 naar Loeff was het saldo op de rekening ƒ 9.723.050,06. Dit is, gezien in relatie tot de hoogte van beide saldi, maar weinig hoger dan het saldo op 4 augustus 1998.

Niet is gebleken van andere aanzienlijke overboekingen van of naar de rekening van Mediamax Group in die tussenliggende periode. Er kan dus van uitgegaan worden dat de overboeking naar Loeff is gedaan met hetzelfde geld dat was bijgeboekt op 4 augustus 1998.

Gelet op de omstandigheid dat het hier gaat om een tweetal substantiële bedragen (van 5,95 en 2,9 miljoen gulden), ook in verhouding tot het totale overgeboekte bedrag van 37 miljoen gulden, zowel elk op zich beschouwd als bij elkaar opgeteld, is het hof van oordeel dat dit gehele bedrag is 'besmet'.

Dit geldt zowel voor het deel waarmee de debetstand is aangevuld als voor het deel dat is overgeboekt naar Loeff voor de aanschaf van de aandelen 't Gooier Hoofd. Gelet hierop is niet van belang in welke volgorde de verschillende bedragen op 4 augustus 1998 op de rekening van Mediamax Group zijn geboekt. Aldus zijn de aandelen 't Gooier Hoofd middellijk en (gedeeltelijk) van misdrijf afkomstig.

Het verweer van de verdediging, te weten dat ten minste 50% van het totale vermogen van misdrijf afkomstig moet zijn, wil er sprake zijn van 'besmetting', vindt geen steun in het recht. Dit verweer wordt verworpen.

Het verweer dat ook het vermogen van de verdachte zelf dient te worden betrokken bij de beoordeling of sprake is van 'besmetting' kan evenmin slagen. Uit het dossier blijkt weliswaar van een schuldverhouding die via de grootboekkaarten is verrekend, maar daarmee is niet gezegd dat dit vermogen moet worden meegewogen bij de vraag of sprake is van 'besmetting'. De bedragen zijn binnen korte tijd - twee weken - overgeboekt via rekeningen van Ballados, Kauri, Mediamax Buitenreclame en Mediamax Group en de betaling van de aandelen heeft via laatstgenoemde rekening plaatsgevonden. Het hof beschouwt deze rekeningen als het kader waarbinnen de vraag of vermenging heeft plaatsgevonden moet worden beantwoord. Dat tegen de achtergrond van de concrete betalingen boekhoudkundig schuldverhoudingen spelen, doet daarbij naar het oordeel van het hof niet ter zake.

Is er strijd met het legaliteitsbeginsel?

Tot slot heeft de verdediging aangevoerd dat de witwasbepalingen zoals neergelegd in artikel 420bis en volgende van het Wetboek van Strafrecht pas op 14 december 2001 in werking zijn getreden, terwijl de feiten die ten grondslag liggen aan de onderhavige verdenking zich al veel eerder hebben afgespeeld, te weten in 1998. Een en ander is volgens de verdediging in strijd met het verbod op de terugwerkende kracht en zij verbindt hier de conclusie aan dat de verdachte dient te worden vrijgesproken.

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt.

Hiervoor heeft het hof vastgesteld dat het niet anders kan dan dat de geldbedragen van 2,9 miljoen gulden en 5,95 miljoen gulden afkomstig zijn van enig misdrijf. Voor een bewezenverklaring van witwassen is niet van belang welk misdrijf dit concreet is geweest. Evenmin is van belang wanneer dit misdrijf is gepleegd. Dit blijkt ook met zoveel woorden uit jurisprudentie van de Hoge Raad, waarin is bepaald dat als gronddelict voor witwassen kan gelden een misdrijf dat is gepleegd voor 14 december 2001, te weten de datum van inwerkingtreding van de witwasbepalingen, en dat mogelijk voor of na die datum is verjaard.

Er is pas sprake van een schending van het verbod van terugwerkende kracht indien een verdachte witwashandelingen in de zin van artikel 420bis van het Wetboek van Strafrecht heeft gepleegd die vóór 14 december 2001 zijn gesteld. Als witwashandeling is aan te merken het verwerven, voorhanden hebben, overdragen, omzetten of gebruik maken van een voorwerp dat afkomstig is uit enig misdrijf.

Zoals blijkt uit het voorgaande heeft de verdachte, althans diens vennootschap Merwede Horeca, de aandelen 't Gooier Hoofd op 13 augustus 1998 verworven. Deze witwashandeling ligt vóór de datum waarop witwassen strafbaar is gesteld en van het verwerven van die aandelen kan de verdachte strafrechtelijk dan ook geen verwijt worden gemaakt. De verdachte dient daarom van het onderdeel 'verwerven' in de tenlastelegging te worden vrijgesproken.

Ten aanzien van het voorhanden hebben van de aandelen ligt dit evenwel anders. Vanaf het moment dat de verdachte de aandelen heeft verworven, heeft hij deze ook voorhanden gehad. Deze situatie duurt voort tot het moment dat de verdachte de aandelen weer aan iemand anders over zou dragen. Daarvan was in ieder geval in het ten laste gelegde tijdvak geen sprake. De verdachte heeft ter terechtzitting van 19 april 2010 immers verklaard dat hij op dat moment nog steeds aandeelhouder was van 't Gooier Hoofd.

Gelet op het voorgaande stelt het hof vast dat de verdachte met de van misdrijf afkomstige gelden gekochte aandelen in het tijdvak van 14 december 2001 tot en met 16 februari 2006 voorhanden heeft gehad. Dat is een witwashandeling. Gelet op het aanzienlijke belang dat 't Gooier Hoofd belichaamde, ook binnen een uitgebreide ondernemingsstructuur als die van de verdachte, en gelet op het feit dat de aandelen betrekkelijk kort voor de inwerkingtreding van de strafbaarstelling van witwassen door de verdachte waren verworven, moet dat voorhanden hebben ook met een zekere mate van bewustzijn gepaard zijn gegaan. De omstandigheid dat de vermenging van crimineel en niet crimineel vermogen voor de inwerkingtreding van de witwasbepalingen heeft plaatsgevonden, doet daaraan niet af. De vermenging zoals die hier heeft plaatsgevonden is immers niet aan te merken als een witwashandeling.

Derhalve is geen sprake van schending van het verbod van terugwerkende kracht.

De verdediging heeft zich ten slotte op het standpunt gesteld, zo begrijpt het hof, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 26 oktober 2010 (LJN BM4440), dat het enkele voorhanden hebben van een uit misdrijf afkomstig goed geen strafbaar feit oplevert. Het hof volgt haar daarin niet. In het door de Hoge Raad beoordeelde geval was er sprake van het verkrijgen van een geldbedrag als lening onder hypothecair verband door valsheid in geschrifte en oplichting en het aanwenden van dat geldbedrag om de koopsom van een woning te betalen, waarop de desbetreffende verdachte deze woning als eigenaar heeft gebruikt. De Hoge Raad overwoog in zijn arrest - voor zover hier relevant - het volgende:

2.4.1. Vooropgesteld moet worden dat op zichzelf noch de tekst noch de geschiedenis van de totstandkoming van de art. 420bis en 420quater Sr eraan in de weg staat dat iemand die een in die bepalingen omschreven gedraging verricht ten aanzien van een voorwerp dat afkomstig is uit enig door hemzelf begaan misdrijf, wordt veroordeeld wegens - kort gezegd - (schuld)witwassen. Dat geldt, naar uit de tekst van de wet volgt, ook voor het voorhanden hebben van zo'n voorwerp (vgl. HR 2 oktober 2007 LJN BA7923, NJ 2008/16).

2.4.2. Dit betekent niet dat elke gedraging die in de art. 420 bis, eerste lid, en 420quater, eerste lid, Sr is omschreven, onder alle omstandigheden de - in beide bepalingen nader omschreven - kwalificatie witwassen onderscheidenlijk schuldwitwassen rechtvaardigt

(..). Zo kan ingeval het gaat om een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf en hem hef voorhanden hebben "daarvan wordt verweten, de vraag rijzen of een dergelijk enkel voorhanden hebben voldoende is om als (schuld)witwassen te worden aangemerkt. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de strafbaarstelling van

witwassen strekt ter bescherming van de aantasting van de integriteit van het financieel en economisch verkeer en van de openbare orde, dat witwassen een veelomvattend, maar ook te begrenzen fenomeen is, en dat ook in het geval het witwassen de opbrengsten van eigen misdrijf betreft, van de witwasser in beginsel een handeling wordt gevergd die erop is gericht "om zijn criminele opbrengsten veilig te stellen". Gelet hierop moet worden aangenomen dat indien vaststaat dat het enkele voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd.

De verdediging kan worden nagegeven dat het hof niets anders bewezen acht dan het enkele voorhanden hebben van de aandelen 't Gooier Hoofd. Zij ziet er echter aan voorbij dat vorenstaand arrest het geval behandelt dat iemand wordt vervolgd voor het louter voorhanden hebben van een voorwerp dat is verkregen door een door hemzelf gepleegd misdrijf. Nu niet is gebleken dat daarvan in het geval van de verdachte sprake is, kan het enkele voorhanden hebben van de aandelen wel tot een bewezenverklaring van witwassen voeren. De overwegingen van de Hoge Raad kunnen naar het oordeel van het hof bezwaarlijk leiden tot de conclusie dat het enkele voorhanden hebben, dat door de wetgever expliciet als witwashandeling is opgenomen in de desbetreffende strafbepalingen, nooit tot een bewezenverklaring van witwassen zou kunnen leiden. Dit te meer nu in dit geval ten aanzien van het voorhanden hebben van deze uit misdrijf verkregen aandelen wel degelijk, zoal niet van een aantasting van de integriteit van het financieel en economisch verkeer, dan toch in ieder geval wel van een aantasting van de openbare orde kan worden gesproken.

Conclusie

Gelet op het voorgaande is bewezen dat de verdachte - ter zake van het voorhanden hebben alleen - in de periode van 14 december 2001 tot en met 16 februari 2006 te Maarssen aandelen in de Exploitatiemaatschappij 't Gooier Hoofd voorhanden heeft gehad, zulks terwijl de verdachte wist dat die voorwerpen (gedeeltelijk) - middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf.”

De artikelen in het wetboek van Strafrecht welke witwassen strafbaar stellen, zijn inwerkinggetreden op 14 december 2001.

Het hof heeft de verdachte vrijgesproken van het verwerven van de aandelen ’t Gooier Hoofd, nu deze (witwas)handeling heeft plaatsgevonden op 13 augustus 1998, dus ruim vóór de datum waarop witwassen strafbaar is gesteld. Het hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte met van misdrijf afkomstige gelden gekochte aandelen in de periode van 14 december 2001 tot en met 16 februari 2006 voorhanden heeft gehad.

In de toelichting op onderdeel i wordt, met een beroep op het legaliteitsbeginsel (art. 7 EVRM), geklaagd dat het voor de verdachte niet voorzienbaar was dat zijn vermogen werd “besmet” door de overboekingen van de bedoelde 8,85 miljoen gulden en dat hij zodoende niet kon voorzien dat hij per 14 december 2001 strafbaar zou handelen door geen afstand te doen van dat deel van zijn vermogen dat is vermengd met geldbedragen die afkomstig zijn van (vermeende) misdrijven. Derhalve is de bewezenverklaring in strijd met het verbod van terugwerkende kracht.

De klacht ziet eraan voorbij dat het verwerven van geldbedragen in de wetenschap dat deze van misdrijf afkomstig zijn, alsook het opzettelijk voordeel trekken uit de opbrengst van enig door misdrijf verkregen goed reeds vóór de inwerkingtreding van de witwasbepalingen strafbaar was, en wel op grond van art. 416, leden 1 en 2, Sr (opzetheling). Van de door de verdediging veronderstelde onvoorzienbaarheid van strafbaarheid is dan ook geen sprake. In dat licht kan evenmin worden gezegd dat met de bewezenverklaring een onevenredige inbreuk is gemaakt op het eigendomsrecht van de verdachte (art. 1, Eerste Protocol, EVRM), zoals door de steller van het middel nog is aangevoerd.

Onderdeel ii klaagt blijkens de toelichting daarop dat het oordeel van het hof dat het niet anders kan dan dat de ƒ 2,9 miljoen van misdrijf afkomstig is, niet in voldoende mate begrijpelijk is althans niet van een toereikende motivering is voorzien.

Het hof heeft geoordeeld dat het niet aannemelijk is geworden dat – zoals door de verdediging is aangevoerd – het bedrag van ƒ 2,9 miljoen afkomstig is van de verkoop door de verdachte van aandelen in Threeglen. Het hof wijst daarbij op ongerijmdheden in de verklaringen van de verdachte ten opzichte van die van [betrokkene 13], die als mede-aandeelhouder ook bij de verkoop betrokken zou zijn geweest, alsmede op een vermogensoverzicht van de verdachte dat geen steun biedt aan de verklaringen van de verdachte en van [betrokkene 13] over de beweerde overdracht. Voor zover de steller van het middel aanvoert dat het hof zonder nader onderzoek de lezing van de verdediging over de herkomst van het bedrag niet aannemelijk heeft geacht, mist het derhalve feitelijke grondslag.

Het hof constateert vervolgens dat het niet geven van een aannemelijke en/of verifieerbare verklaring voor de genoemde betaling die terug te voeren is op een legale titel, op zichzelf onvoldoende is om te kunnen spreken van witwassen. Daarvoor is meer nodig. In samenhang bezien met andere omstandigheden kan, naar het oordeel van het hof, wél gezegd kan worden dat het niet anders kan dan dat die betaling van misdrijf afkomstig is. Het hof neemt daarbij in aanmerking: dat sprake is van een aanzienlijk bedrag, ƒ 3 miljoen , met een nietszeggende omschrijving “by one of our clients”; dat het bedrag van [betrokkene 1] afkomstig was, die al in 1994 in verband werd gebracht met XTC-handel en het witwassen van crimineel geld; dat de verdachte al in 1996/1997 door een medewerker op de hoogte was gebracht van de omstandigheid dat banken en makelaars hem tegenwierpen dat er met [betrokkene 1] werd samengewerkt en dat de verdachte volgens eigen zeggen (daarom) eind 1997 de banden met [betrokkene 1] wilde verbreken; dat de verdachte een ongeloofwaardige verklaring heeft afgelegd omtrent de titel op grond waarvan het geld aan hem is betaald; dat (het merendeel van) het geld na ontvangst telkens kort na elkaar is doorgeboekt naar verschillende bankrekeningen. Anders dan het middel wil, acht ik deze gevolgtrekking door het hof niet onbegrijpelijk. Het hof heeft het oordeel dat bedoeld bedrag van misdrijf afkomstig is bovendien toereikend en zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting gemotiveerd.

Ten slotte wordt in onderdeel iii geklaagd over het oordeel van het hof dat door vermenging van de bewezenverklaarde geldbedragen (van 5,95 miljoen en 2,9 miljoen gulden) het totale overgeboekte bedrag van 37 miljoen gulden is “besmet”.

Het hof, heeft in cassatie onbestreden, geoordeeld dat zowel het bedrag van ƒ 2,9 miljoen als het bedrag van ƒ 5,95 miljoen, uiteindelijk deel is gaan uitmaken van het saldo op de rekening waarmee de aandelen ’t Gooier Hoofd zijn gekocht. Wél wordt in cassatie bestreden ’s hofs oordeel dat door vermenging van deze overboekingen het totale overgeboekte bedrag van ƒ 37 miljoen is besmet, dat dit zowel geldt voor het deel waarmee de debetstand is aangevuld als voor het deel dat is overgeboekt naar Loeff voor de aanschaf van de aandelen ’t Gooier Hoofd, en dat gelet hierop niet van belang is in welke volgorde de verschillende betalingen op de rekening van Mediamax Group zijn geboekt. Dit oordeel getuigt mijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting en acht ik evenmin onbegrijpelijk.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

Het achtste middel klaagt over het (impliciete) oordeel van het hof dat de onder feit 5 genoemde vennootschappen ingevolge de belastingwet verplicht waren om boeken bescheiden en andere gegevensdragers en of de inhoud daarvan voor raadpleging beschikbaar te stellen, alsmede dat het hof niet heeft gerespondeerd op het door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat deze verplichting enkel rustte op Merwede Group BV.

Ten laste van de verdachte is onder 5 voor zover relevant bewezenverklaard dat:

“([a-straat 1], [plaats])

([b-straat 1], [plaats])

([c-straat 1], [plaats])

([d-straat 1], [plaats])

([g-straat 1], Londen)

Het is zaak om het bestreden arrest naar aanleiding van dit middel voor zover relevant volledig te citeren. Het arrest houdt in zoverre het volgende in:

“Redengevende feiten en omstandigheden en bewijsoverwegingen ten aanzien van feit 5

De verdenking luidt kort gezegd dat de verdachte opdracht heeft gegeven tot en/of feitelijk leiding heeft gegeven aan het door zijn vennootschappen voor raadpleging door de belastingdienst beschikbaar stellen van valse of vervalste documenten en/of het doen van onjuiste dan wel onvolledige aangiften omzetbelasting. Deze vennootschappen zouden een aantal facturen die betrekking hebben op verbouwingen van privéwoningen als zakelijke betalingsverplichtingen in hun administratie hebben opgenomen. Verder zouden die vennootschappen in hun aangiften omzetbelasting ten onrechte vooraftrek hebben geclaimd op basis van die valse facturen.

Vennootschappen van de verdachte

* Akragon Real Estate BV, later vernoemd tot Merwede Real Estate BV, Merwede Monumenten BV, Merwede Kantoren BV, Merwede Winkels BV en Merwede Horeca BV waren in het ten laste gelegde tijdvak 100% (of 99% wat betreft Akragon Real Estate BV) dochteronderneming van Merwede Beheer BV, later vernoemd tot Merwede Group BV. Woodham & Packard BV was een 100% dochter van Merwede Ventures BV, die op haar beurt weer een 100% dochter was van Merwede Group BV.

Merwede Group BV was op haar beurt een 100% deelneming van Armario NV (hierna: Armario). De verdachte was "beneficial owner", eigenaar van alle aandelen in Armario.

Alle vennootschappen waren gevestigd aan de [e-straat 1] te [plaats] waar de verdachte in die periode kantoor hield.

De verdachte is eigenaar van Bolenstein, gelegen aan de [e-straat 1] te [plaats]. Het gebouw is ondergebracht in de Maatschappij tot instandhouding en exploitatie van de Ridderhofstad Bolenstein (M.I.E. Bolenstein BV) waarvan de verdachte enig aandeelhouder was, welke vennootschap eveneens is gevestigd aan de [e-straat 1] te [plaats].

Zoals blijkt uit het voorgaande is de verdachte de eigenaar van Armario. Het moet er voor worden gehouden dat hij in die hoedanigheid de financieel belanghebbende bij die vennootschap en haar 100% dochters was, en dat hij een doorslaggevende invloed had op de beslissingen binnen die vennootschappen. Dit wordt bevestigd door verschillende getuigen, onder wie [betrokkene 20] en [betrokkene 21].

Verweren in hoger beroep

Bij pleidooi heeft de verdediging op de volgende onderdelen verweer gevoerd.

a) Inkeer

(….)

Met betrekking tot het boekenonderzoek zijn twee brieven van de Belastingdienst (aangehecht aan de repliek van het openbaar ministerie) van belang.

In de eerste brief, van 25 januari 2006, aan de Merwede Group BV, wordt de telefonische mededeling aan een van de medewerkers van die vennootschap bevestigd dat de Belastingdienst een boekenonderzoek wil instellen bij de Merwede Group BV en dat het onderzoek betrekking heeft op de aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2000 tot en met 2005 door Merwede Finance BV (voorheen Akragon Finance BV) en Merwede Real Estate BV (voorheen Akragon Real Estate BV).

De tweede brief, gedateerd 13 juli 2006, is eveneens gericht aan Merwede Group BV en vermeldt dat de inspecteur van plan is een boekenonderzoek in te stellen ter vaststelling van de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over de jaren 2001 tot en met 2005 bij Merwede Group BV, Merwede Kantoren BV, Merwede Winkels BV, Merwede Monumenten BV en Woodham & Packard BV. Het gaat volgens die brief om de vraag naar de juistheid van de in aftrek gebrachte belasting ter zake van geleverde goederen en verleende diensten.

(…)

Bij dupliek heeft de verdediging nog aangevoerd:

- (…)

- dat de aankondigingsbrieven slechts zijn verstuurd aan één vennootschap: Merwede Group BV

- (…)

Het hof verwerpt dit verweer.

Juist is dat de aankondiging van het boekenonderzoek bij brief van 13 juli 2006 voor de omzetbelasting uitsluitend aan Merwede Group BV is geadresseerd.

De eerste twee regels van die brief luiden echter:

"Hierbij deel ik u mede dat ik van plan ben een boekenonderzoek in te stellen bij de volgende tot de Merwede Group behorende vennootschappen.

- Merwede Group BV;

- Merwede Kantoren BV;

- Merwede Winkels BV;

- Merwede Monumenten BV;

- Woodham & Packard BV.

Het doel van het onderzoek is de aanvaardbaarheid vast te stellen van de aangiften omzetbelasting over de jaren 2001 tot en met 2005. Het onderzoek beperkt zich tot het volgende element van de aangiften: de juistheid van de in aftrek gebrachte belasting ter zake van geleverde goederen en verleende diensten."

De inhoud van deze brief laat er naar het oordeel van het hof geen twijfel over bestaan dat het onderzoek zou plaatsvinden bij alle daarin genoemde vennootschappen en hun administraties. De administraties van al deze vennootschappen waren destijds gevestigd op hetzelfde adres ([e-straat 1], [plaats]) en dezelfde kleine groep van personen hield zich met de administratie van deze vennootschappen bezig. Onder deze omstandigheden moet het alle in de brief genoemde vennootschappen redelijkerwijs en onmiskenbaar duidelijk zijn geweest dat de aankondiging zich tot al die vennootschappen richtte.

Voor de aankondiging van het boekenonderzoek in het kader van de vennootschapsbelasting bij brief van 25 januari 2006 geldt, mutatis mutandis, hetzelfde. Die brief luidt, voor zover van belang:

"Naar aanleiding van ons telefoongesprek van vandaag, bevestig ik schriftelijk een boekenonderzoek in te willen stellen bij Merwede Group BV. Het onderzoek heeft uitsluitend betrekking op de onderdelen:

- Merwede Finance BV (voorheen Akragon Finance BV) en

- Merwede Real Estate BV (voorheen: Akragon Real Estate BV),

van de aangifte vennootschapsbelasting over de jaren 2000 tot en met 2005.

(..)

Teneinde het onderzoek efficiënt te laten verlopen, verzoek ik u bij aanvang van het onderzoek de administratie over de jaren 1998 tot en met heden van Merwede Finance BV en Merwede Real Estate BV beschikbaar te hebben, waaronder:

(..)

- Ten aanzien van onroerend goed:

o alle correspondentie inzake aan- en verkopen

(..)

o gespecificeerd overzicht van (des)investeringen, inclusief de hierop betrekking hebbende facturen

o (..)"

Voor zover de verdediging nog heeft bedoeld te betogen dat alleen Merwede Group BV de geadresseerde kan zijn, juist vanwege het bestaan van een fiscale eenheid met Merwede Finance BV en Merwede Real Estate BV voor de vennootschapsbelasting, wordt dit verweer verworpen. Geen rechtsregel schrijft voor dat het bestaan van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting er aan in de weg staat een verzoek tot het verstrekken van inlichtingen als bedoeld in artikel 47 AWR te doen aan de afzonderlijke van die fiscale eenheid deel uitmakende vennootschappen, hetgeen bij deze brief ook overduidelijk is gebeurd.

(…)

In de brief van 25 januari 2006 wordt immers, zoals hiervoor is weergegeven, met name ook naar investeringen in vastgoed gevraagd en de onderliggende facturen, zodat naar het oordeel van het hof ook in dit geval geconstateerd moet worden dat het voor de verdachte, al betrof het dan een onderzoek in het kader van de vennootschapsbelasting, redelijkerwijs duidelijk had moeten zijn dat de Belastingdienst bij gelegenheid van dat onderzoek bekend zou (kunnen) raken met valse facturen in de administratie van de desbetreffende vennootschappen.

(…)

d) Beschikbaar stellen van bescheiden in de zin van artikel 47 AWR

De raadslieden hebben aangevoerd dat, om tot bewezenverklaring te komen van het opzettelijk beschikbaar stellen van valse facturen, ingevolge artikel 47 AWR dient vast te staan dat de vennootschappen van de verdachte verplicht waren om de bewuste facturen over te leggen aan de fiscus. Omdat pas sprake is van een wettelijke verplichting tot het overleggen van stukken indien de Belastingdienst daarom verzoekt zou per factuur de vraag beantwoord moeten worden of deze verplicht en in het kader van een boekenonderzoek ter beschikking is gesteld door de desbetreffende vennootschap.

Ten aanzien van de facturen met betrekking tot de panden [b-straat 1] te [plaats] en [c-straat 1] te [plaats] geldt dat deze facturen - blijkens de opsomming in ambtshandeling AH 44 - niet verkregen kunnen zijn uit het boekenonderzoek bij Merwede Real Estate BV omdat die vennootschap niet betrokken is bij die panden. Daarom zouden deze facturen afkomstig moeten zijn uit een derdenonderzoek. In ambtshandeling AH 44 wordt geen melding gemaakt van de panden [f-straat 1] te [plaats] en [g-straat 1] te Londen, zodat die facturen in ieder geval niet zijn verkregen bij het boekenonderzoek op 2 maart 2006.

Met betrekking tot dit verweer heeft de Belastingdienst op verzoek van het openbaar ministerie bij brief van 23 april 2012 namens de inspecteur van belastingen (bijlage bij de memorie van repliek) - kort samengevat - laten weten dat bijna alle facturen die in de tenlastelegging onder feit 5 worden genoemd bij gelegenheid van een van de twee hiervoor genoemde controles desgevraagd, naar het hof begrijpt: door de desbetreffende vennootschappen, wier administratie immers voorwerp van onderzoek was, ter beschikking zijn gesteld.

De facturen met betrekking tot het pand aan de [f-straat 2] te [plaats] vallen buiten de onderzochte periode en zijn niet door de Belastingdienst opgevraagd.

Het openbaar ministerie concludeert hieruit dat alle facturen in het kader van de boekenonderzoeken bij de desbetreffende vennootschappen ter beschikking zijn gesteld met uitzondering van de facturen met betrekking tot het pand aan de [f-straat 2] te [plaats]. De controles richtten zich op omzet- en vennootschapsbelasting en de facturen maakten deel uit van de ingeleverde administratie.

* Het hof heeft op basis van het dossier in aanvulling op de bevindingen in genoemde brief van 23 april 2012 van de Belastingdienst vastgesteld dat:

tijdens het boekenonderzoek bij Merwede Real Estate BV op 2 maart 2006 ter beschikking zijn gesteld:

o de facturen met betrekking tot [a-straat 1] te [plaats], genummerd D47a D48a, D49a, D50a, D5 la, D52a, D54a en D55a,

o alle in de tenlastelegging genoemde facturen met betrekking tot [c-straat 1] te [plaats],

o alle in de tenlastelegging genoemde facturen met betrekking tot [d-straat 1] te [plaats],

o de facturen met betrekking tot [b-straat 1] te [plaats] genummerd D85a en D85a1,

tijdens het boekenonderzoek op 11 en 13 september 2006 bij onder andere Merwede Group BV en Woodham & Packard Interiors ter beschikking is gesteld;

- factuur D 124 met betrekking tot het pand te Londen

* Voorts blijkt dat:

o de facturen D86a, D87a, D92a, D93a en D94a met betrekking tot [b-straat 1] door de Belastingdienst zijn aangetroffen bij Merwede te [plaats]; blijkens de eerdergenoemde brief van de Belastingdienst van 23 april 2012, gelezen in combinatie met de brief van 23 april 2012 van de advocaat-generaal aan de Belastingdienst (aangehecht aan de memorie van repliek) is dit tijdens het tweede boekenonderzoek, het hof begrijpt op 11 en 13 september 2006, geschied.

Van de stukken genummerd D53 ([a-straat 1]), D88a, D89a, D95a en D144a heeft het hof op basis van het dossier niet kunnen vaststellen of deze bij gelegenheid van een van de twee genoemde belastingonderzoeken ter inzage zijn verstrekt. Met betrekking tot het ter beschikking stellen van deze stukken zal dan ook vrijspraak volgen.

Ook ten aanzien van het ter beschikking stellen van valse facturen aan de Belastingdienst met betrekking tot het pand aan de [f-straat 2] te [plaats] zal vrijspraak volgen omdat niet gebleken is dat deze stukken bij gelegenheid van een van de boekenonderzoeken ter beschikking zijn gesteld aan de Belastingdienst.

Voor het overige wordt het verweer verworpen.

(…)”

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste toepassing, dan wel onjuiste uitleg van art. 47 AWR (en in het voetspoor daarvan van de strafbaarstelling ingevolge art. 68 AWR). De blijkens de bewezenverklaring aanwezig geachte verplichting ingevolge art. 47 AWR ontstaat immers enkel indien de belastingdienst aan de betreffende belastingplichtige heeft verzocht om de gegevens. Gegevensverstrekking door een groepsmaatschappij of vrijwillig verstrekte gegevens vallen niet onder het bereik van genoemde bepalingen. Het enkele gegeven dat de stukken zijn verstrekt in het kader van een boekenonderzoek binnen een groep maakt niet dat de vennootschap op wie de stukken betrekking hebben onder de reikwijdte van art. 47 AWR valt, aldus de stellers van het middel.

Het is gemakkelijk te verdwalen in een woud van vraagpunten en aarzelingen die samenhangen met dit onderdeel van de bewezenverklaring, maar zij worden door het middel niet aan de orde gesteld. Ik zal mij beperken tot hetgeen het middel te berde brengt. In dat verband het volgende.

Art. 47, eerste lid, AWR luidt voor zover relevant als volgt:

“Ieder is gehouden desgevraagd aan de inspecteur:

(…)

b. de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers of de inhoud daarvan — zulks ter keuze van de inspecteur — waarvan de raadpleging van belang kan zijn voor de vaststelling van de feiten welke invloed kunnen uitoefenen op de belastingheffing te zijnen aanzien, voor dit doel beschikbaar te stellen.”

Art. 68, tweede lid, AWR (oud) luidt voor zover thans relevant en destijds van toepassing als volgt:

“Degene die ingevolge de belastingwet verplicht is tot:

(…)

c. het voor raadpleging beschikbaar stellen van boeken, bescheiden, andere gegevensdragers of de inhoud daarvan, en deze in valse of vervalste vorm voor dit doel beschikbaar stelt;

(…)

wordt gestraft met (…)”

Buiten kijf wijst het samenstel van deze bepalingen uit dat de strafbaarstelling van artikel 68, tweede lid, onder c, AWR (oud), voor zover relevant, uitsluitend bestrijkt het voor raadpleging beschikbaar stellen van die valse of vervalste gegevens en gegevensdragers waar de inspecteur met zoveel woorden om heeft gevraagd. Het verzoek constitueert de verplichting.

Daarmee is uiteraard niet gezegd dat de inspecteur, wil zijn verzoek de verplichting tot beschikbaarstelling in het leven roepen, gespecificeerd opgave moet doen van ieder afzonderlijk document. Sterker nog, voorafgaande aan zijn controle zal de inspecteur niet altijd nauwkeurig op de hoogte (kunnen) zijn van de inhoud van de boekhouding die de belastingplichtige voert. Op de kennisneming daarvan is het onderzoek nu juist gericht. De inspecteur, of namens hem de controleambtenaar, zal dus redelijkerwijs kunnen volstaan met een verzoek om inzage in bijvoorbeeld de ordners met de facturen die de belastingplichtige over een bepaald tijdvak heeft betaald, c.q. de administratie over een bepaalde periode. Een dergelijk meer generiek verzoek is inderdaad geformuleerd in de brieven van de controlerende ambtenaren van de fiscus van 26 januari en 13 juli 2006, waaruit het hof heeft geciteerd.

Als ik het middel goed begrijp schuilt in dat laatste niet de klacht. De brieven van de fiscus hadden moeten worden geadresseerd aan de afzonderlijke vennootschappen waarvan de financiële administratie voorwerp van onderzoek was, en niet slechts tot de moedervennootschap van de betreffende BV. ’s Hofs bewijsoordeel geeft dus blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de hiervoor aangehaalde bepalingen, aldus versta ik de rechtsklacht die door het middel wordt aangesneden.

Uit ’s hofs hierboven aangehaalde vaststellingen volgt dat de in de bewezenverklaringen opgesomde facturen en administratie waarin die facturen zijn verwerkt aan de inspecteur voor raadpleging beschikbaar zijn gesteld bij gelegenheid van boekenonderzoek bij Merwede Real Estate BV op 2 maart 2006 en boekenonderzoek op 11 en 13 september 2006 bij onder andere Merwede Group BV en Woodham & Packard Interiors. De aankondiging van deze onderzoeken was, behalve telefonisch, tevens op schrift gesteld en de betreffende brieven waren beide gericht aan Merwede Group BV. Omtrent alle in de bewezenverklaringen genoemde vennootschappen heeft het hof blijkens de hierboven aangehaalde overwegingen vastgesteld dat de verdachte daarvan de (economische) eigenaar was en dat de verdachte een doorslaggevende stem had in de beslissingen van de vennootschappen. Met uitzondering van M.I.E. Ridderhofstad Bolenstein BV, betreffen alle in de bewezenverklaring genoemde vennootschappen (volle) dochters van Merwede group BV, en alle genoemde vennootschappen waren gevestigd in hetzelfde pand: de Ridderhofstad Bolenstein te Maarssen. Dezelfde kleine groep van personen hield zich, naar ik begrijp: zonder onderscheid, met de administratie van deze vennootschappen bezig.

De enige door het middel opgeworpen vraag, namelijk of ’s hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de eis van een voorafgaand verzoek tot het voor raadpleging beschikbaar stellen van de betreffende gegevens of gegevensdragers, beantwoord ik negatief. ’s Hofs oordeel geeft geen blijk van miskenning van die wettelijke eis. Klaarblijkelijk heeft het hof geoordeeld dat de in de bewezenverklaring genoemde vennootschappen vanwege de geschetste, in cassatie onbetwiste maatschappelijke realiteit, – in dit verband – kunnen worden vereenzelvigd en dat uit de gang van zaken kan worden afgeleid dat het verzoek om beschikbaarstelling mede was gericht tot de afzonderlijke vennootschappen in de administratie waarvan de valse facturen zijn aangetroffen. Die vennootschappen kunnen zich niet met een formele redenering verschuilen achter de vennootschappelijke sluier, aldus versta ik het hof. Dit oordeel is voor het overige van feitelijke aard. Mede in het licht van hetgeen daaromtrent in cassatie niet is aangevoerd, is voor verdere toetsing daarvan thans geen plaats.

Het middel faalt.

Het negende middel klaagt over ’s hofs motivering van de strafoplegging.

Het hof heeft onder het hoofd “oplegging van straf” het volgende overwogen:

“Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte, zoals van een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

Het hof sluit zich - zoals in het navolgende zal blijken - in belangrijke mate aan bij de motivering van de op te leggen straf door de rechtbank.

De verdachte heeft zich vanaf 1999 gedurende een periode van ruim 5 jaren schuldig gemaakt aan diverse misdrijven. Ten laste van verdachte zijn zes feiten bewezen verklaard, waaronder het witwassen van zeer grote geldbedragen, oplichting, valsheid in geschrift en belastingfraude. Allereerst heeft de verdachte zich, samen met een ander, schuldig gemaakt aan het witwassen van een tiental omvangrijke, van afpersing van [betrokkene 1] afkomstige, geldbedragen ter hoogte van in totaal € 17.068.165,-. De verdachte wist dat deze bedragen van misdrijf afkomstig waren, maar heeft desondanks de bedragen verworven en voorhanden gehad. Daarmee heeft hij de criminele herkomst van het geld onttrokken aan het zicht van justitie. De door zijn mededader op grove en voor [betrokkene 1] en diens naasten zeer bedreigende wijze afgedwongen betalingen zijn door de verdachte op een buitenlandse coderekening en twee bankrekeningen van aan hem gelieerde rechtspersonen ontvangen, waarbij de aard van de betalingen is verhuld door daaraan valse betalingstitels te geven en bij de overboeking nietszeggende omschrijvingen te gebruiken.

Er is naar constructies gezocht om de werkelijke redenen van de tien betalingen door [betrokkene 1] blijvend onzichtbaar te maken en de betalingen de schijn van legitimiteit mee te geven. Door de verdachte zijn zodoende ook anderen betrokken bij zijn criminele daden. De verdachte heeft zich actief bezig gehouden met het bijhouden en controleren van deze betalingen en het binnen enkele dagen doorboeken van de ontvangen gelden. Door aldus te handelen heeft de verdachte de afpersing van [betrokkene 1] gefaciliteerd. Het hof neemt in aanmerking dat politie en justitie deze witwasconstructie slechts hebben kunnen traceren ten gevolge van de gewelddadige dood van [betrokkene 1]. Pas toen zijn diens nagelaten stukken en de achterbankgesprekken boven tafel gekomen en kon naar aanleiding daarvan een strafrechtelijk onderzoek worden ingesteld.

Daarnaast heeft de verdachte aandelen in een vennootschap ('t Gooier Hoofd) voorhanden gehad, welke aandelen zijn verworven met geld van criminele herkomst. De verdachte heeft dit geld, bedragen van 8,5 en 3 miljoen gulden, over diverse bankrekeningen laten lopen en vervolgens gebruikt om daarmee de aandelen te kopen. Deze aandelen zijn op grond daarvan aan te merken als middellijk van misdrijf afkomstig.

Het witwassen van criminele gelden vormt een bedreiging van de legale economie en tast de integriteit van het financiële en economische verkeer aan. Het vertrouwen in zakelijke transacties en de boekhoudkundige verslaggeving daarvan wordt door dergelijke feiten ernstig geschaad. Ook heeft de verdachte door zijn handelen anderen financiële schade berokkend. De verdachte heeft tenslotte indirect het plegen van misdrijven bevorderd, want zonder personen als de verdachte die aan criminele gelden een (schijnbaar) legale herkomst verschaffen, is het genereren van illegale winsten aanmerkelijk minder winstgevend. Door witwassen wordt aan de Belastingdienst bovendien het zicht ontnomen op vermogens en inkomsten. Het hof neemt het de verdachte kwalijk dat hij bij het begaan van deze feiten zijn netwerk van nationale en buitenlandse vennootschappen heeft ingezet.

Naast bovengenoemde feiten heeft de verdachte meegewerkt aan het samen met een ander opstellen van een vals document, te weten een escrow agreement. De verdachte heeft dit document vervolgens gebruikt om voor zijn vennootschappen een lening bij de SNS-bank te verkrijgen, waarin hij ook is geslaagd. De verdachte heeft zich daarmee schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift en oplichting. De verdachte en zijn vennootschappen hebben in financieel en zakelijk opzicht geprofiteerd van deze handelwijze, nu de kredietfaciliteit daadwerkelijk is verstrekt en daaruit geld is opgenomen om cash flow problemen binnen de vennootschappen te verhelpen. Dat de lening uiteindelijk tijdig is terugbetaald, doet daaraan niet af. Door gebruikmaking van dergelijke valse documenten wordt het vertrouwen in documenten met een bewijsbestemming ernstig geschaad. De integriteit van het financiële en economische verkeer valt of staat met het vertrouwen dat gesteld wordt en gesteld moet kunnen worden in financiële stukken zoals het escrow agreement in kwestie. Dit vertrouwen is door het handelen van verdachte in ernstige mate aangetast. Het hof zal bij de bepaling van de strafmaat evenwel rekening houden met de omstandigheid dat de bank in kwestie uiteindelijk geen financieel nadeel is berokkend.

Voorts hebben diverse vennootschappen van de verdachte zich schuldig gemaakt aan belastingfraude. De verdachte gaf feitelijk leiding aan (de strafbare gedragingen van) deze vennootschappen. Door deze vennootschappen is de in verband met verbouwingskosten aan privépanden verschuldigde omzetbelasting ten onrechte in aftrek gebracht. Te dien einde zijn door deze vennootschappen valse facturen en - door opname van deze facturen in de administratie - valse administraties aan controleambtenaren van de Belastingdienst ter beschikking gesteld. Bovendien zijn onjuiste aangiften gedaan. Door deze feiten is de Belastingdienst voor een aanzienlijk bedrag benadeeld. De verdachte moet zelf van deze handelwijze profijt hebben gehad nu het ging om verbouwingen in de privésfeer die hij in ieder geval gedeeltelijk bekostigd heeft en waarop geen aftrek van de BTW mocht plaatsvinden.

Ten slotte heeft de verdachte feitelijk leiding gegeven aan het doen van een onjuiste opgave in een authentieke akte, ook in dit geval met het motief - zij het in het belang van een ander – om minder belasting te hoeven betalen dan anders het geval zou zijn. Dergelijk frauduleus handelen kan het vertrouwen dat derden in authentieke aktes moeten kunnen hebben in ernstig mate schaden, terwijl door het gebruik van dergelijke aktes ook nadeel kan ontstaan, zoals in dit geval door de Belastingdienst.

De ten laste van de verdachte bewezen verklaarde feiten zijn zeer ernstig door de langdurige periode waarbinnen en de geraffineerde wijze en de schaal waarop de delicten hebben plaatsgevonden. Het hof betrekt daarin in het bijzonder de ernst van de afpersing die ten grondslag ligt aan het onder 1 tenlastegelegde.

Deze aspecten worden in het nadeel van verdachte meegewogen bij het bepalen van de strafmaat. Daar komt bij dat gelet op de omstandigheid dat de verdachte - op de valsheid van het escrow agreement na - alle feiten ontkent. Hij lijkt het kwalijke van zijn handelen niet in te zien. Dat de verdachte blijkens het hem betreffende uittreksel uit de justitiële documentatie niet eerder met justitie en politie in aanraking is geweest, kan naar het oordeel van het hof nauwelijks te zijnen voordele strekken nu zijn strafbaar handelen zich uitstrekt over een reeks van jaren en de feiten - als was het een gewoonte - elkaar in de tijd hebben opgevolgd en gedeeltelijk overlapt.

Op grond van het hiervoor overwogene is het hof van oordeel dat in beginsel alleen een langdurige onvoorwaardelijke gevangenisstraf recht kan doen aan de ernst van de feiten.

Het hof overweegt dat er sinds het openen van het gerechtelijk vooronderzoek in juni 2004, bijna acht jaren zijn verstreken voordat de rechtszaak bij het hof tot een arrest leidt. Desondanks is er geen sprake van schending van de redelijke termijn. Het gaat om een complexe zaak en een zeer omvangrijk dossier. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep zijn diverse rechtshulpverzoeken uitgegaan en vele getuigen door opsporingsambtenaren en rechters gehoord. Daar komt bij dat verdachte, op diens uitdrukkelijk verzoek, niet gelijktijdig met medeverdachte [betrokkene 3] berecht wenste te worden. Ten slotte heeft de behandeling van de zaak vertraging opgelopen door de herhaalde wisseling van de verdediging. Het hof ziet in de hiervoor genoemde omstandigheden geen reden om in de straftoemeting rekening te houden met het lange tijdsverloop van de zaak.

Het door de verdediging ingebrachte rapport omtrent de psychologische gesteldheid van de verdachte geeft het hof geen aanleiding tot strafverhoging of matiging.

Het hof heeft zich afgevraagd of de belangstelling van de media voor deze zaak en de omstandigheid dat de verdachte zowel in zijn persoonlijk leven als in zakelijk opzicht (daardoor) beschadigd is geraakt, moet meewegen in de strafmaat. De verdachte is immers willens en wetens in een reeks van strafbare feiten gestapt waarvan hij had kunnen weten dat deze - als zij zouden uitkomen - ernstige repercussies zouden hebben op het leven dat hij leidde. Nu het zich laat aanzien dat de uit het strafrechtelijk onderzoek en dit strafproces voortvloeiende negatieve publiciteit ook in de toekomst zijn weerslag hebben op verdachtes functioneren en het voortbestaan van zijn ondernemingen zal het hof dit aspect meewegen bij de bepaling van de straf.

Alles afwegende komt het hof tot het oordeel dat een gevangenisstraf als door het openbaar ministerie gevorderd passend en geboden is.”

Ten eerste klaagt het middel erover dat het hof “de ernst van de afpersing die ten grondslag ligt aan het onder 1 tenlastegelegde” bij het bepalen van de strafmaat heeft betrokken. Voor zover het middel klaagt dat niet uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte wetenschap had van de ernst van de afpersing, stelt het een eis die het recht niet kent. Voorts geldt dat het hof onder 1 heeft bewezenverklaard dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het witwassen van een tiental van afpersing van [betrokkene 1] afkomstige geldbedragen en dat de verdachte wetenschap had dat de bedragen van misdrijf afkomstig waren. Dat het hof de ernst van de afpersing van [betrokkene 1] door [betrokkene 3], welke omstandigheid genoegzaam ter terechtzitting is gebleken, bij de strafoplegging heeft betrokken komt mij gelet op het voorgaande geenszins onbegrijpelijk voor.

Ten tweede klaagt het middel dat het hof in strijd met art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt met betrekking tot de strafoplegging in verband met de op de verdachte uitgeoefende druk.

Namens de verdediging is bij gelegenheid van pleidooi en dupliek in het kader van een beroep op psychische overmacht aangevoerd dat de verdachte onder druk van [betrokkene 3] zou hebben meegewerkt aan het witwassen van de van afpersing van [betrokkene 1] afkomstige geldbedragen. Dat verweer heeft het hof onder het hoofd “Strafbaarheid van de verdachte” als volgt verworpen:

“De verdediging heeft, voor het geval het hof tot een veroordeling van de verdachte zou komen ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde, een beroep gedaan op psychische overmacht. Dit beroep doen de raadslieden in het kader van de aanname dat [betrokkene 3] op de verdachte druk zou hebben uitgeoefend om mee te werken aan de betalingen aan hem door [betrokkene 1]. Nu de verdachte het bestaan van deze druk steeds heeft ontkend en - gelet ook op zijn uitvoerig gemotiveerde standpunt ten aanzien van de aard van de betalingen aan hem van [betrokkene 1] ook gedurende de gehele behandeling van zijn strafzaak is blijven ontkennen - kan het hof met het subsidiair ingenomen standpunt bezwaarlijk rekening houden.

Verder geldt dat door en namens de verdachte geen concrete feiten en omstandigheden naar voren zijn gebracht, noch zijn deze als zodanig uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep af te leiden, op grond waarvan tot het bestaan van psychische overmacht bij de verdachte moet worden geconcludeerd.

Ook overigens is er geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.”

Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer opgevat als een verweer omtrent de strafbaarheid van de verdachte en niet (tevens) als een strafmaatverweer. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Overigens maakt ’s hofs verwerping van het beroep op overmacht evenzeer duidelijk waarom het hof de gestelde druk die op de verdachte zou zijn gelegd door de afperser(s) van [betrokkene 1] bij de strafmaat niet in aanmerking heeft genomen: de verdachte heeft deze druk steeds ontkend.

Het middel faalt.

De middelen falen en kunnen alle worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest aanleiding behoort te geven. Wel wil ik Uw Raad attenderen op wat in mijn ogen een kennelijke misslag betreft in de kwalificatie van het bewezenverklaarde onder 5, telkens het eerste onderdeel. Het hof heeft dit, zoals hierboven reeds onder 1 weergegeven, gekwalificeerd als: “Ingevolge de Belastingwet verplicht voor raadpleging beschikbaar te stellen boeken, bescheiden en andere gegevensdragers of de inhoud daarvan, voor dit doel in valse of vervalste vorm beschikbaar stellen, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd”. Naar mijn inzicht is daaruit kennelijk abusievelijk weggevallen de bewezenverklaarde passage die is ontleend aan artikel 69, tweede lid (oud) AWR, te weten: terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven. Verbeterd gelezen zou deze kwalificatie derhalve dienen te luiden: Ingevolge de Belastingwet verplicht voor raadpleging beschikbaar te stellen boeken, bescheiden en andere gegevensdragers of de inhoud daarvan, en deze voor dit doel in valse of vervalste vorm beschikbaar stellen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven en terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd.

Klaarblijkelijk hebben ook de stellers van de middelen de kwalificatie aldus verstaan, want hierover is in cassatie geen klacht geformuleerd.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG