ECLI:NL:PHR:2013:69, Parket bij de Hoge Raad, 14-05-2013, 11/04304

(…)

Mobiel Toezicht Vreemdelingen

Het hof is, zoals hiervoor reeds werd overwogen, van oordeel dat staandehouding van de verdachte onrechtmatig heeft plaatsgevonden en dat dit dient te worden beschouwd als een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.

De aan de staandehouding ten grondslag liggende MTV-controle is strijdig met het rechtstreeks werkende Unierecht, in het bijzonder de artikelen 20 en 21 van de Schengengrenscode en de artikelen 67 en 77 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, die strekken tot het verwezenlijken van een ruimte zonder binnengrenzen binnen de Europese Unie waarin het vrij verkeer van personen is gewaarborgd.

(…)

De raadsman van de verdachte heeft, voor het geval het hof toekomt aan strafoplegging, op de voet van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering gepleit voor strafvermindering.

(…)

Het hof ziet geen aanleiding om strafvermindering toe te passen op de voet van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Daartoe overweegt het hof dat de verdachte in verband met het geconstateerde Salduz-verzuim reeds is gecompenseerd in de vorm van bewijsuitsluiting. Voor strafvermindering wegens de onrechtmatige staandehouding bestaat evenmin grond, nu de verdachte door dit vormverzuim geen rechtens te respecteren nadeel heeft ondervonden.”

4.1. Ten eerste wordt geklaagd dat het oordeel van het Hof dat aan verdachtes onrechtmatige staandehouding geen consequenties behoeven te worden verbonden onbegrijpelijk is, omdat er wel sprake is van door verdachte geleden nadeel als gevolg van dat vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv.

4.2. Anders dan de steller van het middel en het Hof tot uitgangspunt nemen, is bij de staandehouding door het Mobiel Toezicht Vreemdelingen geen sprake van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv. De staandehouding heeft immers niet in het kader van het voorbereidend onderzoek in verdachtes strafzaak plaatsgevonden, maar het betrof - zoals volgt uit de onder 3.4 geciteerde vaststellingen van het Hof - een op art. 50, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 gebaseerd optreden. Reeds daarom kan deze klacht niet tot cassatie leiden. Het Hof heeft weliswaar ten onrechte in zoverre geoordeeld dat sprake is van een vormverzuim, maar het resultaat dat deze wijze van staandehouding niet een in de strafzaak te compenseren omstandigheid oplevert blijft hetzelfde.

5.1. Ten tweede wordt opgekomen tegen het oordeel van het Hof dat verdachte de Nederlandse taal in voldoende mate beheerste. Aangevoerd was in hoger beroep dat verdachte bij de staandehouding en bij de verhoren in het Nederlands is aangesproken en gehoord en aldus niet in een taal die hij verstaat.

5.2. Het Hof heeft geoordeeld dat verdachte de Nederlandse taal voldoende beheerste om de strekking van het hem medegedeelde recht en de hem bij de verhoren gestelde vragen behoorlijk te kunnen begrijpen. Dat oordeel heeft het Hof gebaseerd op het volgende:

5.3. Dit oordeel kan in cassatie enkel op de begrijpelijkheid worden beoordeeld en het doorstaat deze toets. Het Hof heeft toereikend gemotiveerd waarom het tot dit oordeel is gekomen en dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. In cassatie kan niet met andere feitelijkheden een dergelijk oordeel bestreden worden, omdat de juistheid daarvan in cassatie niet kan worden vastgesteld. Ook deze klacht is derhalve tevergeefs voorgesteld.

6.1. Ten derde wordt geklaagd dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht. Het Hof heeft immers terecht vastgesteld dat verdachte in strijd met de Vreemdelingencirculaire is uitgezet en de Nederlandse overheid was gehouden verdachte niet in de onmogelijkheid te brengen om van zijn aanwezigheidsrecht gebruik te kunnen maken. Het oordeel van het Hof dat hieraan geen consequenties behoeven te worden verbonden acht de steller van het middel onbegrijpelijk.

6.2. De overweging van het Hof zoals hiervoor onder 3.5 weergegeven leunt - net als het middel - in mijn ogen op twee verschillende argumenten. Enerzijds lijkt het Hof uit te gaan van het vermoeden van vrijwillig gedane afstand; dan is van een schending van het aanwezigheidsrecht in het geheel geen sprake. Anderzijds is het Hof van oordeel dat geen sprake is van een rechtens relevante schending van het aanwezigheidsrecht, bij gebrek aan enig initiatief van verdachte ter effectuering van dat recht. De derde klacht in het middel blinkt evenmin uit in helderheid, maar komt in ieder geval gemotiveerd tegen het gehele oordeel van het Hof op. Beide begane wegen in ’s Hofs meervoudige argumentatie zal ik derhalve in de bespreking van de klacht betrekken.

6.3. Bij de beoordeling van deze klacht moet het volgende worden vooropgesteld. Een verdachte heeft het recht in zijn tegenwoordigheid te worden berecht, maar daartoe is hij niet verplicht. Verdachte kan van zijn aanwezigheidsrecht afstand doen, maar dat moet dan wel uitdrukkelijk en ondubbelzinnig blijken. Ook indien de verdachte niet ter terechtzitting verschijnt en de dagvaarding op wettige wijze is betekend, kan de rechter evenwel - behoudens duidelijke aanwijzingen van het tegendeel - uitgaan van het vermoeden dat de verdachte van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht vrijwillig afstand heeft gedaan. Wanneer aan de stukken of het verhandelde ter terechtzitting duidelijke aanwijzingen kunnen worden ontleend dat de verdachte niet vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht, behoort het onderzoek ter terechtzitting, dat op grond van een dagvaarding die op wettige wijze is betekend, rechtsgeldig is aangevangen, te worden geschorst teneinde de verdachte in de gelegenheid te stellen alsnog bij het onderzoek aanwezig te zijn. Die schorsing behoort in de regel plaats te hebben ingeval het adres van de verdachte in het buitenland bekend is en blijkt dat bij toezending van de dagvaarding aan de verdachte de terzake geldende verdragsverplichtingen niet zijn nageleefd. In dat geval dient het onderzoek ter terechtzitting te worden geschorst opdat het desbetreffende verzuim wordt hersteld. Als door of namens de verdachte hoger beroep is ingesteld dient het Hof rekening te houden met de waarschijnlijkheid dat de verdachte gebruik wilde maken van zijn recht ter terechtzitting in hoger beroep aanwezig te zijn, tenzij het aannemelijk bevindt dat de verdachte niet de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen heeft genomen om te voorkomen dat de inhoud van de appeldagvaarding niet te zijner kennis komt. Van zodanig onderzoek dient het Hof dan te doen blijken en daarbij moeten alle omstandigheden van het geval te worden betrokken, zoals de bekendheid van de buitenlandse verdachte met de instantie waarbij hij inlichtingen kan inwinnen over zijn rechten en verplichtingen met betrekking tot het hoger beroep, eerdere correspondentie of zijn bijstand door een (Nederlandse) advocaat. Het aanwezigheidsrecht is immers geen absoluut recht. Het moet steeds worden afgewogen tegen het algemeen belang en dan in het bijzonder het belang van een behoorlijke rechtspleging. De vraag of een verdachte buiten zijn tegenwoordigheid kan worden berecht of dat daarmee zijn aanwezigheidsrecht tekort wordt gedaan zal dus steeds gepaard gaan met een concrete afweging. Justitie heeft de verantwoordelijkheid de verwezenlijking van het aanwezigheidsrecht te waarborgen en zich daartoe voldoende in te spannen, maar het gaat niet om een kosten noch moeite te besparen ongelimiteerde plicht. Er komt hierbij mede betekenis toe aan het van een verdachte te vergen initiatief. Zo dient een verdachte zich bereikbaar te houden voor zijn raadsman, opdat hij in voorkomende gevallen (ook) langs die weg van het tijdstip van de behandeling van zijn zaak op de hoogte komt.

6.4. In de onderhavige zaak is het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep rechtsgeldig aangevangen op grond van een appèldagvaarding die op wettige wijze is betekend. Tegen de rechtsgeldigheid van de betekeningen wordt in cassatie niet opgekomen, maar daarover toch eerst het volgende. De dagvaarding in hoger beroep voor de terechtzitting op 18 april 2011 is tijdig op 21 maart 2011 na adresverificatie aan de griffier uitgereikt, omdat geen woon- of verblijfplaats van verdachte in Nederland bekend is. Voorts is diezelfde dag ingevolge art. 588 lid 2 Sv de gerechtelijke brief inclusief een vertaling in het Duits als gewone brief verzonden naar het door verdachte bij de Koninklijke Marechaussee opgegeven adres van zijn ouders: [a-straat 1] in Duitsland. Het andere adres van verdachte dat naderhand door het Hof wordt genoemd, betreft het adres dat (alleen) in het proces-verbaal van aanhouding staat vermeld (“[b-straat 1] Dortmund”, dossierpagina 25) en wel onder de persoonsgegevens van de vervalste identiteitskaart en het vervalste rijbewijs ten name van [naam]. Niet blijkt of verdachte zelf dit adres bij zijn aanhouding heeft opgegeven of dat dit digitaal gekoppeld was aan de naam [naam]. Voor zover het een door verdachte opgegeven verblijfadres zou betreffen, geldt in ieder geval dat het aanvankelijke achterwege blijven van verzending van een (vertaald) afschrift van de appeldagvaarding naar dit adres niet tot nietigheid van de betekening dient te leiden. Art. 590 lid 1 Sv noemt immers niet als grond voor nietigheid de niet-naleving van art. 588 lid 2 Sv, terwijl ik hier geen reden zie voor substantiële nietigheid. Vervolgens is het onderzoek ter terechtzitting na het wijzen van twee tussenarresten nog tweemaal geschorst en uiteindelijk is geheel conform de betekeningsvoorschriften van art. 588 lid 2 Sv gehandeld. Verdachte is voor de terechtzitting in hoger beroep van 29 augustus 2011 immers op beide adressen in Duitsland die van hem bekend zijn een oproeping voor die terechtzitting in hoger beroep toegezonden, met daarbij een vertaling in de Duitse taal. De steller van het middel lijkt ervan uit te gaan dat geen van de verzonden oproepingen verdachte bereikt hebben en daaraan zal ten grondslag liggen dat verdachte volgens zijn raadsman inmiddels - blijkens het reeds op 18 april 2011 verhandelde ter terechtzitting - was uitgezet naar Turkije. Uit de stukken van het geding komt geen Turks adres van verdachte naar voren. Niet is vastgesteld wanneer verdachte naar Turkije zou zijn uitgezet - doch dat was kennelijk voordat de (eerste) terechtzitting in hoger beroep op 18 april 2011 plaatsvond - en evenmin of verdachte alleen is uitgezet of tevens ongewenst is verklaard. Het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 15 oktober 2010 houdt als mededeling van de raadsman in dat verdachte na de schorsing van de voorlopige hechtenis in vreemdelingenbewaring is gesteld, dat hij daartegen beroep heeft ingesteld en daarom nog niet uitgezet kan worden en dat verdachte is meegedeeld dat zijn ongewenstverklaring in voorbereiding is. Voorts deelt de raadsman mede “dat hij geen contact met verdachte heeft gehad sinds die in Turkije is” en dat zou juist op een reeds plaatsgevonden uitzetting duiden. Opvallend is dat op de meergenoemde zitting in hoger beroep van 18 april 2011 de advocaat-generaal aanvoert dat het – voor zover hij kan beoordelen – gaat om een reguliere uitzetting naar Duitsland.

Duidelijkheid van zowel het openbaar ministerie als de verdediging laat hier te wensen over en dat brengt het Hof ook in zijn overwegingen tot uitdrukking, maar in ieder geval geldt dat het Hof, nu er met uitzondering van de Duitse adressen geen ander adres van verdachte bekend is geworden waarop hij kon worden bereikt, het ervoor mocht houden dat verdachte na de wettige betekening van de appeldagvaarding en de verzonden oproepingen rechtsgeldig is opgeroepen. Voor zover het Hof heeft geoordeeld dat die rechtsgeldige betekening in combinatie met de omstandigheid dat verdachte niet de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen heeft genomen voor de benodigde justitiële bereikbaarheid en dat dit maakt dat sprake is van vrijwillige afstand van zijn aanwezigheidsrecht, heeft het Hof zich weliswaar rekenschap gegeven van de daartoe vereiste afweging. Vanwege verdachtes uitzetting is het evenwel de vraag in hoeverre het Hof bij de onbereikbaarheid van een verdachte mag uitgaan van die vrijwillige afstand van het aanwezigheidsrecht. Voor zover daarover beoogd is te klagen, geldt het volgende.

6.5. Het Hof heeft vastgesteld dat gesteld noch gebleken is dat de officier van justitie bezwaar tegen de uitzetting van verdachte heeft gemaakt terwijl de strafprocedure nog aanhangig was en dat aldus de uitzetting van verdachte heeft plaatsgevonden in strijd met het destijds geldende artikel A4/6.2 van de Vreemdelingencirculaire 2000. Daarin is bepaald dat een vreemdeling niet wordt uitgezet als tegen hem een strafvervolging loopt, tenzij het openbaar ministerie geen bezwaar heeft tegen de uitzetting. Het Hof heeft aan het handelen in strijd met die bepaling in de Vreemdelingencirculaire geen consequenties verbonden en dat lijkt mij ook juist. Een enkele keer is daar (in het verleden) zwaarder aan getild. Maar van de regeling in de Vreemdelingencirculaire kan, als men die in zijn context beziet, volgens mij toch niet worden volgehouden dat deze is bedoeld om het aanwezigheidsrecht van verdachten zonder verblijfsstatus in Nederland te garanderen. Het lijkt mij dat hier juist het belang van de Staat aan de orde is, dat een verdachte niet ‘zo maar’ hangende een lopende vervolging wordt uitgezet. Daar kunnen zwaarwegende redenen tegen pleiten. Het lijkt me dan ook dat – gelet op dit achterliggende belang – een beroep van de verdachte op het ontbreken van een verklaring van geen bezwaar niet op kán gaan. Daarmee is ten opzichte van hem niet een rechtens relevant belang geschonden. Door het Hof is beslist, het zgn. Zwolsmancriterium aanhalend, dat de niet-naleving van het bepaalde in de Vreemdelingencirculaire in het onderhavige geval niet leidt tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, zoals was bepleit door de verdediging. Dat Zwolsmancriterium is de juiste maatstaf in een geval als dit, vgl. nogmaals HR 25 september 2012, LJN BX3797, NJ 2013/13 m.nt. Reijntjes. Het Hof heeft aldus uitgedrukt dat zich niet de situatie voordeed dat met de vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Die verwerping lijkt mij niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk.

6.6. Niettemin acht ik, mede gezien de omstandigheid dat niet blijkt dat verdachte van de terechtzitting in hoger beroep op de hoogte was, het oordeel van het Hof dat verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van het recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht niet zonder meer begrijpelijk. De uitzetting van verdachte heeft hier mijns inziens te gelden als een duidelijke aanwijzing van het tegendeel, als bedoeld in r.o. 3.33 in het overzichtsarrest HR 12 maart 2002, LJN AD5163, NJ 2002/317 m.nt. Schalken. Het voert te ver om deze situatie te scharen onder een - door het EHRM vereiste - uitdrukkelijke en ondubbelzinnige afstand van het aanwezigheidsrecht. Zoals Knigge in zijn annotatie bij EHRM 23 februari 1999, NJ 1999/641 kernachtig weergeeft: “Dat het risico van onbekendheid met de zitting tot op zekere hoogte bij de verdachte mag worden gelegd, betekent […] niet [dat] alles over de band van de afstand van het recht behoeft te worden gespeeld, en dat betekent weer dat aan de eisen die aan de ondubbelzinnigheid van een waiver moeten worden gesteld strak de hand kan worden gehouden.”

Voor zover het middel tegen het oordeel van de vrijwillig gedane afstand op komt, is het terecht voorgesteld.

6.7. Dit behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden. In de overwegingen van het Hof ligt immers tevens, los van het voorgaande, besloten dat ook van een reeds uitgezette verdachte hangende de strafprocedure enig initiatief mag worden verwacht ter effectuering van zijn aanwezigheidsrecht, dat daarvan in de onderhavige zaak niet is gebleken en dat daarom art. 6 EVRM niet in het geding is. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en acht ik in de onderhavige omstandigheden ook niet onbegrijpelijk. Het Hof heeft immers een afweging gemaakt in de omstandigheden van het geval en daarbij het volgende betrokken: