ECLI:NL:PHR:2013:BZ0627, Parket bij de Hoge Raad, 05-02-2013, 10/01273

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest van 10 maart 2010 verdachte wegens "diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak, inklimming en valse sleutels" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 170 dagen.

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

3. Namens verdachte heeft mr. A.P. Visser, advocaat te 's-Gravenhage, een middel van cassatie voorgesteld.

4. Het middel

4.1. Het middel klaagt dat het Hof ontoereikend gemotiveerd is afgeweken van een door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt met betrekking tot de strafoplegging.

Dit betekent dat wij op zijn strafblad terug mogen gaan tot november 2007. Enkele andere veroordelingen betreffen geen vermogensdelicten zodat die niet kunnen meetellen voor het veelplegerscriterium. Al met al betekent dit dat een straf van 6 maanden in het geheel niet op zijn plaats is, zoals die door de politierechter is opgelegd. Op 23 juni 2008 is hij via een supersnelrechtzitting in Den Haag veroordeeld terzake mishandeling (welke hij ontkent) tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden. Van deze zaak is hij in hoger beroep en inmiddels in cassatie gegaan.

Verdachte heeft op 10 november 2006 samen met twee anderen ingebroken in een snackbar. Zij hebben zich de toegang tot die snackbar verschaft door een bovenlicht te forceren en door het geforceerde bovenlicht naar binnen te klimmen. Aldaar hebben zij goederen weggenomen, waaronder een geldbedrag van ongeveer € 1.120,= en een kluis. Een deel van voormeld geldbedrag hebben zij met behulp van een valse sleutel uit een in die snackbar staande speelautomaat gehaald.

Door het plegen van dit feit hebben verdachte en zijn mededaders niet alleen inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van een ander, maar de betrokkene ook financieel nadeel berokkend.

Uit het verdachte betreffende Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 23 december 2009 (dat 32 pagina's beslaat) blijkt dat verdachte stelselmatig strafbare feiten pleegt, veelal soortgelijk aan het thans bewezen verklaarde misdrijf. Hem eerder opgelegde detentie en de uit voormeld uittreksel blijkende andere aan hem in het verleden opgelegde straffen, waaronder een werkstraf/onbetaalde arbeid ten algemenen nutte en geldboetes, hebben hem er niet van weerhouden het bewezen verklaarde feit te begaan.

Op grond van het vorenstaande en mede in aanmerking nemende de landelijk gehanteerde oriëntatiepunten voor straftoemeting "Art. 310-312 diefstallen", acht het hof het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden niet alleen gerechtvaardigd, maar ook noodzakelijk.

De omstandigheid, dat er bij verdachte volgens het door de Reclassering Nederland in een andere strafzaak uitgebracht reclasseringsrapport d.d. 30 november 2009 sprake zou zijn van een gedragsverandering in positieve zin, dient naar het oordeel van het hof niet te leiden tot de oplegging van een andere, mildere strafmodaliteit.

Het hof heeft vastgesteld dat de berechting in hoger beroep niet heeft plaatsgevonden binnen 2 jaar. Er is sprake van overschrijding van de redelijke termijn met 2 maanden. Het hof zal de op te leggen gevangenisstraf van 6 maanden verminderen met 5% en wel tot een gevangenisstraf voor de duur van 170 dagen."

4.5. Het middel behelst ten eerste de klacht dat het Hof ongemotiveerd voorbij is gegaan aan het door de raadsman ingenomen standpunt dat op grond van de LOVS-oriëntatiepunten bij een bedrijfsinbraak een gevangenisstraf van vijf weken past, dat een gevangenisstraf van vier maanden kan worden opgelegd als men een veelpleger is, maar dat verdachte niet voldoet aan het veelplegercriterium.

4.6. Bij de beoordeling van de klacht moet worden vooropgesteld dat LOVS-oriëntatiepunten geen recht zijn in de zin van art. 79 RO reeds omdat de bedoelde oriëntatiepunten niet afkomstig zijn van een instantie die de bevoegdheid heeft rechters te binden wat betreft het gebruik dat zij maken van de door hun wetgever gelaten ruimte.(1) Wel is het zo dat, als de rechter zich blijkens de gegeven strafmotivering op de LOVS-oriëntatiepunten heeft gebaseerd, die oriëntatiepunten kunnen maken dat de motivering van het gegeven oordeel niet begrijpelijk is.(2) Een door de verdediging gedaan beroep op de LOVS-oriëntatiepunten kunnen onder omstandigheden een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt opleveren waarop de rechter moet responderen. Mogelijk geldt dat alleen als de rechter te kennen heeft gegeven met de LOVS-richtlijnen rekening te houden.(3) Van belang is voorts dat de LOVS-oriëntatiepunten kunnen worden aangemerkt als een feit van algemene bekendheid waarvan ook in cassatie kan worden uitgegaan. In twee arresten van 4 december 2012 (LJN BY2255 en LJN BY2259) beriep de Hoge Raad zich op de "LOVS-afspraken" bij zijn uitleg van de door de feitenrechter gegeven beslissing.

4.8. Over de uitleg van de LOVS-richtlijnen gaat de Hoge Raad, nu geen sprake is van recht in de zin van art. 79 RO, niet. Die uitleg is voorbehouden aan de feitenrechter. Het gevoerde verweer en het voorgedragen middel berusten kennelijk op de opvatting dat het moet gaan om tien vermogensdelicten en dat de veroordeling(en) voor vijf van die tien delicten recent moet(en) zijn in die zin dat zij in de twee jaar vóór het oordeel van het Hof in de onderhavige zaak moeten zijn uitgesproken. De vraag is of het Hof van diezelfde uitleg is uitgegaan. Als dat niet het geval is, faalt het middel bij gebrek aan feitelijke grondslag.

4.9. Het Hof overweegt dat het bij de strafoplegging de LOVS-oriëntatiepunten mede "in aanmerking" heeft genomen. Of dat betekent dat het Hof die oriëntatiepunten tot uitgangspunt van denken heeft genomen of enkel heeft willen doen uitkomen dat ook de oriëntatiepunten in geval van veel recidive een forse strafverzwaring indiceren, is niet geheel duidelijk. Het Hof beredeneert de strafoplegging niet aan de hand van de LOVS-criteria, maar legt aan de strafoplegging ten grondslag dat verdachte stelselmatig strafbare feiten pleegt en dat eerdere aan hem opgelegde straffen de verdachte er niet van hebben weerhouden het bewezenverklaarde feit te begaan. Ik meen de overwegingen van het Hof aldus te mogen begrijpen dat de "eigen" redenering van het Hof niet leidt tot een resultaat dat afwijkt van hetgeen de LOVS-oriëntatiepunten indiceren.

4.10. Kennisneming van het zich bij de stukken bevindende Uittreksel Justitiële Documentatie van 23 december 2009 en de daarop prijkende veroordelingen leert dat de verdachte zich aan veel meer dat tien vermogensdelicten heeft schuldig gemaakt voordat hij het onderhavige feit pleegde en dat meer dan vijf van die vermogensdelicten werden gepleegd in de twee jaar die voorafgingen aan dat feit.(4) Gelet daarop meen ik dat het ervoor mag worden gehouden dat het Hof voor de vraag of de verdachte als een veelpleger kan worden aangemerkt in de zin van de LOVS-richtlijn, het moment van het plegen van het feit beslissend heeft geacht in die zin dat het gaat om delicten die vóór dat moment gepleegd zijn (en waarvoor de verdachte - mogelijk later - is veroordeeld). Daarbij speelt mee dat die uitleg mij niet onbegrijpelijk voorkomt. Zij is in elk geval begrijpelijker dan de uitleg die de raadsman aan de richtlijn gaf. In die uitleg komt de op te leggen straf immers af te hangen van de duur van de berechting. Het instellen van hoger beroep kan maken dat de verdachte niet meer - of opeens wel - als veelpleger moet worden gestraft. Dat lijkt mij niet wenselijk.

4.11. Het zou het Hof niet hebben misstaan als het had uiteengezet dat het verweer van de raadsman berustte op een uitleg van de LOVS-afspraken die niet de uitleg van het Hof was. Het achterwege laten van die explicatie doet mijns inziens echter aan de begrijpelijkheid van de strafmotivering niet dusdanig afbreuk, dat op grond daarvan gecasseerd zou moeten worden. Ik merk in dat verband op dat het standpunt van de raadsman ook weinig sterk was als uitgegaan wordt van de uitleg die hij aan de LOVS-oriëntatiepunten gaf. De raadsman voerde aan dat verdachte heel recent nog veroordeeld is voor een "groot aantal", voornamelijk zeer oude zaken. (5) Wat hier onder een groot aantal moet worden verstaan, is niet helemaal duidelijk, maar het verweer wekt de indruk dat het om meer dan vijf ging.(6) Als dat juist is, is dus wel degelijk voldaan aan de eis dat verdachte binnen een termijn van twee jaar voorafgaand aan de uitspraak is veroordeeld voor tenminste vijf vermogensdelicten. De klacht faalt.

4.12. Door de steller van het middel wordt voorts aangevoerd dat het Hof onvoldoende gemotiveerd is afgeweken van het standpunt van de verdediging dat gezien art. 63 Sr rekening gehouden moet worden met een recente veroordeling. De "toegevoegde waarde" van het onderhavige feit zou beperkt zijn, aldus het middel.

4.13. Het middel mist feitelijke grondslag voor zover wordt gesteld dat de bedoelde veroordeling veertien feiten betrof.(7) Voor het overige faalt het middel omdat art. 63 Sr volgens vaste jurisprudentie alleen betrekking heeft op de maximumstraf. Het artikel laat de straftoemetingsvrijheid van de rechter verder onverlet.

4.14. Het middel behelst voorts de klacht dat het Hof een niet in de onderhavige zaak uitgebracht reclasseringsrapport, in tegenstelling tot de Rechtbank, slechts heeft betrokken bij de strafmodaliteit en niet bij de hoogte van de straf als zodanig. De klacht faalt eveneens. De keuze van factoren die voor de strafoplegging van belang zijn, is immers voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. (8) In aanmerking genomen dat de raadsman niets heeft aangevoerd met betrekking tot het bewuste reclasseringsrapport, behoefde die keuze geen nadere motivering.

4.15. Door de steller van het middel wordt voorts aangevoerd dat verbazing wekt dat het Hof aan verdachte een gevangenisstraf oplegt voor de duur van 170 dagen, terwijl die berekening niet gevolgd kan worden, nu 6 maanden vermenigvuldigd met 30 dagen een totaal van 180 dagen oplevert, dat 5% daarvan 9 dagen is zodat de strafoplegging van 170 dagen niet juist is gemotiveerd.

4.16. De verdachte heeft geen enkel rechtens te respecteren belang bij deze klacht, die er kort gezegd op neer komt dat het Hof aan verdachte een dag te weinig gevangenisstraf heeft opgelegd. Het is hier niet de opgelegde straf die verbazing wekt, maar de klacht. Die faalt bij gebrek aan belang.

5. Het middel faalt in al zijn onderdelen en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

6. Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende. De verdachte heeft op 15 maart 2010 beroep in cassatie ingesteld. Dat betekent dat de redelijke termijn fors wordt overschreden. Dit dient te leiden tot strafvermindering.

7. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

AG