ECLI:NL:PHR:2014:110, Parket bij de Hoge Raad, 28-02-2014, 13/01655

2. Bespreking van het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel bevat de klachten 1(a), 1(b) en 2(c) t/m 2(g).

Klacht 1(a) betoogt dat de Ondernemingskamer ten onrechte geen overleg met partijen heeft gevoerd alvorens (in het tussenarrest) over te gaan tot benoeming van een deskundige. Door geen voorafgaand overleg met partijen te voeren, heeft de Ondernemingskamer volgens de klacht art. 194 lid 2 Rv geschonden. Volgens de klacht zijn er bovendien gronden voor doorbreking van het in art. 194 lid 2 Rv opgenomen rechtsmiddelenverbod. In dit verband wordt onder meer betoogd dat een voorafgaand overleg met partijen in dit geval in het bijzonder in de rede had gelegen, aangezien het hoger beroep juist betrekking had op de prijs die in eerste aanleg vastgesteld was aan de hand van het rapport van diezelfde deskundige. De in hoger beroep aan de deskundige gegeven opdracht zou bovendien betrekking hebben op een bezwaar dat [eiseres 1] en US 3 B.V. in eerste aanleg al hadden aangevoerd tegen het conceptrapport, en dat destijds door de deskundige verworpen zou zijn. Volgens de klacht kon de deskundige dan ook niet zonder meer worden aangemerkt als onbevooroordeeld en onafhankelijk, dit althans in de perceptie van [eiseres 1] en US 3 B.V. De klacht stelt voorts dat het ook in de rede had gelegen om voorafgaand overleg met partijen te hebben over de omschrijving van de opdracht aan de deskundige en over de formulering van de aan de deskundige te stellen vragen. Een en ander betekent – aldus de klacht – dat sprake is van schending van fundamentele beginselen van procesrecht die dienen tot verkrijging van een beslissing aan de hand van onpartijdige en onafhankelijke beoordeling.

Deze klacht wordt tevergeefs voorgesteld. De Ondernemingskamer heeft een deskundigenbericht gelast teneinde van de door de rechtbank benoemde deskundige een nader oordeel te verkrijgen over de toe te passen kleinschaligheidspremie (zie rov. 3.11 tussenarrest). De kwestie van de toe te passen kleinschaligheidspremie was in het in eerste aanleg uitgebrachte deskundigenrapport reeds aan de orde gekomen. Gezien de door [eiseres 1] en US 3 B.V. aangevoerde grieven bestond er naar oordeel van de Ondernemingskamer echter aanleiding om de deskundige op dit punt om een nadere aanvulling en toelichting te vragen (zie rov. 3.10, 3.11 en het dictum van het tussenarrest). De opdracht van de Ondernemingskamer is dan ook te beschouwen als het gebruik van de door art. 194 lid 5 Rv aan de rechter toegekende bevoegdheid om, op verzoek van een partij of ambtshalve, de deskundige te bevelen een nadere mondelinge of schriftelijke toelichting of aanvulling te geven. Hieraan doet niet af dat de benoeming van de deskundige die in eerste aanleg had plaatsgevonden, geëindigd was, en de deskundige om die reden in hoger beroep opnieuw benoemd diende te worden. Anders dan het cassatiemiddel betoogt, kan dan ook niet gezegd worden dat de Ondernemingskamer op grond van art. 194 lid 2 Rv gehouden was om voorafgaand aan die benoeming, daarover overleg te plegen met partijen.

Overigens stuit klacht 1(a) reeds af op het gegeven dat er tegen de benoeming van een deskundige geen hogere voorziening openstaat (art. 194 lid 2 Rv). Er blijkt niet van gronden voor doorbreking van dit rechtsmiddelenverbod. Zo blijkt niet dat er een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel is geschonden dat niet meer gesproken kan worden van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak. Daarbij merk ik op dat [eiseres 1] en US 3 B.V. eventuele bezwaren tegen het zonder nader overleg wederom benoemen van de deskundige, ook reeds in de procedure in hoger beroep kenbaar hebben kunnen maken, bijvoorbeeld bij gelegenheid van memorie na deskundigenbericht. Niet blijkt dat [eiseres 1] en US 3 B.V. van die mogelijkheid gebruik hebben gemaakt. Verder brengt het enkele gegeven dat bepaalde partijen zich niet met de bevindingen van de deskundige kunnen verenigen, nog niet mee dat die deskundige niet langer als onpartijdig kan worden beschouwd. De Ondernemingskamer heeft de stelling van [eiseres 1] en US 3 B.V. dat de deskundige zich aan de zijde van [verweerster] zou hebben geschaard, in het eindarrest bovendien gemotiveerd verworpen (zie rov. 2.9 eindarrest). Dat laatste oordeel wordt door het cassatiemiddel ook niet bestreden, althans niet op voldoende duidelijke wijze.

Klacht 1(b) bouwt slechts voort op klacht 1(a), en faalt om die reden eveneens.

Klacht 2(c) betoogt dat de Ondernemingskamer in de bestreden arresten ten onrechte niet in haar oordeel heeft betrokken, althans niet op voldoende kenbare wijze in haar oordeel heeft betrokken, de stelling van [eiseres 1] en US 3 B.V. “dat niet onverkort kan worden vastgehouden aan de waardering zoals geschied met als peildatum 31 december 2008, met de stellingname waarbij beroep is gedaan op Hoge Raad 11 september 1996, NJ 1997, 177 (Zondag Beheer) dat een behoorlijke waardevaststelling meebrengt dat daarbij in aanmerking wordt genomen een verandering van de waarde van de aandelen in de periode die is gelegen tussen de in het deskundigenbericht gehanteerde peildatum en de datum van overdracht van en betaling voor de aandelen.”

Volgens klacht 2(d) blijkt niet dat de Ondernemingskamer in haar oordeelsvorming heeft betrokken de stelling (van [eiseres 1] en US 3 B.V.) dat bij de vaststelling van de waarde van de aandelen rekening gehouden dient te worden met de omstandigheden die zich hebben voorgedaan tussen het tijdstip dat de deskundige bij de waardebepaling als peildatum heeft gehanteerd en het tijdstip waarop de overdracht van de aandelen naar valt aan te nemen in feite zal plaatsvinden. Klacht 2(e) voegt hieraan toe dat de genoemde stelling ook in rov. 3.8 en 3.9 van het tussenarrest niet aan de orde komt. Volgens klacht 2(f) kan ook hetgeen in rov. 2.8 van het eindarrest wordt overwogen, niet als een beoordeling van die stellingname worden aangemerkt. Voor zover het overwogene in rov. 2.8 van het eindarrest wél een beoordeling inhoudt van de bedoelde stellingname, zou het betreffende oordeel blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting; en in elk geval zou dat oordeel dan onvoldoende zijn gemotiveerd.

Klachten 2(c) t/m 2(f) zijn ongegrond. Vast staat dat partijen na het vonnis van de rechtbank van 29 juli 2009 overeengekomen zijn dat bij de waardering als peildatum 31 december 2008 dient te worden gehanteerd (zie rov. 2.2 en 2.3 tussenarrest, rov. 2.8 eindarrest; zie ook hierboven, onder 1.3). Naar oordeel van de Ondernemingskamer strookt daarmee niet dat bij de waardebepaling ook rekening wordt gehouden met omstandigheden van ná die overeengekomen peildatum, zoals de feitelijk gerealiseerde orders in 2009 en de veranderde (markt)omstandigheden vanaf 2009. De Ondernemingskamer heeft de door klachten 2(c) t/m 2(f) bedoelde stellingen van [eiseres 1] en US 3 B.V. in dat kader gemotiveerd verworpen (zie rov. 3.8 tussenarrest, rov. 2.8 eindarrest). Het oordeel van de Ondernemingskamer daaromtrent geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting; het is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Hierop stuiten klachten 2(c) t/m 2(f) alle af.

Klacht 2(g) betoogt dat een redelijke toepassing van art. 2:343 BW meebrengt dat er in het onderhavige geval ook rekening moet worden gehouden met omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de peildatum van 31 december 2008. Het zou niet redelijk zijn om zonder meer vast te houden aan de peildatum van 31 december 2008. Volgens de klacht is ‘die’ stellingname “niet, althans ondeugdelijk beoordeeld.”

Ook deze laatste klacht wordt tevergeefs voorgesteld. Voor zover betoogd wordt dat bepaalde stellingen van [eiseres 1] en US 3 B.V. niet of niet adequaat beoordeeld zijn, voldoet de klacht niet aan de vereisten van art. 407 lid 2 Rv. Uit het cassatiemiddel blijkt namelijk niet dat, en op welke vindplaats, de betreffende stellingen in feitelijke instanties zijn aangevoerd. Voor het overige faalt deze klacht op de gronden zoals vermeld bij de bespreking van klachten 2(c) t/m 2(f).

3. Conclusie