ECLI:NL:PHR:2014:16, Parket bij de Hoge Raad, 17-01-2014, 13/02846

1. Feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

Op 4 oktober 2007 omstreeks 15:12 uur is [betrokkene] (hierna: [betrokkene]) met zijn racefiets ten val gekomen op het moment dat hij werd ingehaald door een vrachtauto met aanhangwagen (hierna: de vrachtwagencombinatie). [betrokkene] is vervolgens onder de vrachtwagencombinatie terecht gekomen en daarbij zwaargewond geraakt. Het ongeval heeft plaatsgevonden op de Biesterveldsweg te Schalkhaar, gelegen buiten de bebouwde kom van Schalkhaar. De gemeente is verantwoordelijk voor het beheer van deze weg. De eigenaar van de vrachtwagencombinatie is de Gebroeders [A] B.V., van wie Reaal de WAM-verzekeraar is.

In het door politie IJsselland opgemaakte 'Proces-Verbaal VerkeersOngevalsAnalyse' van 2 januari 2008 is onder meer het volgende vermeld:

Wegsituatie (…) Het ongeval vond, gezien de rijrichting van beide voertuigen plaats op een recht weggedeelte van de Biesterveldsweg. De rijbaan had een breedte van circa 3,5 meter. Naast de rijbaan waren aan beide zijden grasbetonklinkers aangebracht.

(...)

Aangetroffen sporen

Sporen op het wegdek

(...)

Wij zagen dat de gemeten afstand tussen de rechterzijde van de rijbaan en de linkerzijde van de grasbetonklinkers vlak voor de plaats van het ongeval enigszins varieerde en tussen de 0,03 en 0,05 meter bedroeg (...).

In de rijrichting, die de racefiets kort voor het ongeval gehad moet hebben, zagen wij recente sporen. Wij zagen dat op diverse plaatsen sprieten gras en bladeren op en tegen de rechterzijkant van het wegdek gedrukt waren en dat op sommige plaatsen de in en aan de rechterzijkant van het wegdek aangebrachte bitumen en kiezels verse beschadigingen vertoonden en/of van deze zijkant afgebroken waren.

(…)

Ongevalsoorzaak, toedracht en gevolg

(...)

De bestuurder van de Volvo met aanhangwagen naderde deze fietser van achteren en was volgens zijn verklaring voornemens de fietser links in te halen. Vermoedelijk omdat het voorwiel van de racefiets in de lager gelegen opening (spleet) tussen de grasbetonklinkers terecht kwam, raakte de fietser in onbalans en viel hij met zijn fiets linksom. De fietser viel met zijn fiets op het wegdek, vlak voor de rechter voorwielen van de op dat moment zich schuin linksachter hem bevindende aanhangwagen. (...)

[betrokkene] heeft, zoals blijkt uit het proces-verbaal van verhoor van 2 november 2007, onder meer het volgende verklaard:

Ik zag dat de vrachtwagen steeds dichterbij kwam. Ik zag dat ik met mijn fiets niet verder naar rechts kon want ik zag dat er rechts van het asfalt een richel zat en rechts daarvan betonklinkers lagen. Ik weet nog dat ik dacht daar zit gevaar, want ik realiseerde mij dat ik daar met mijn dunne voorwiel in kon komen.

De vrachtwagen kwam zo verschrikkelijk dichtbij en zat in mijn beleving bijna tegen mij aan, waardoor (lees:) ik toch de beslissing heb gemaakt om die laatste paar centimeters ook naar rechts te sturen. Ik had voor mijn gevoel geen andere keuze.

Ik kan mij nog herinneren dat ik met het voorwiel in de richel terecht kwam. (...)

In haar vonnis van 16 juni 2010 in de hoofdzaak heeft de Rechtbank Zwolle-Lelystad voor recht verklaard dat Reaal (als WAM verzekeraar van de Gebroeders [A] B.V.) gehouden is de door [betrokkene] als gevolg van het ongeval van 4 oktober 2007 geleden en nog te lijden schade volledig te vergoeden, op te maken bij staat.

In zijn arrest van 13 december 2011 – hersteld bij arrest van 7 februari 2012 – van het Hof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, heeft het Hof het vonnis van 16 juni 2010 bekrachtigd. Reaal heeft geen beroep in cassatie ingesteld.

2. Procesverloop

Bij dagvaarding van 21 juli 2009 heeft Reaal de gemeente in vrijwaring betrokken. Reaal heeft – kort gezegd – gevorderd dat de gemeente zal worden veroordeeld om aan haar te betalen al hetgeen waartoe Reaal in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, zulks met nevenvorderingen. Reaal heeft haar vordering – kort samengevat – hierop gestoeld dat de gemeente als wegbeheerder heeft nagelaten voor een veilige verkeerssituatie zorg te dragen, wat heeft geleid tot schade van [betrokkene]. De litigieuze openbare weg voldeed niet aan de eisen die men daaraan onder de gegeven omstandigheden mocht stellen en leverde daardoor gevaar voor personen of zaken op, aldus Reaal.

De gemeente heeft de vordering bestreden.

In haar vonnis in de vrijwaringsprocedure van 8 december 2010 heeft de Rechtbank Zwolle-Lelystad de vorderingen afgewezen. Na in rov. 4.3 het juridisch kader te hebben geschetst, zet de Rechtbank uiteen dat en waarom geen sprake was van een gebrekkige weg als bedoeld in art. 6:174 BW.

Reaal is van het vrijwaringsvonnis in hoger beroep gekomen. In haar memorie van grieven heeft Reaal de grondslag van haar vordering uitgebreid, in die zin dat zij zich – in de weergave van het Hof (rov. 5.1) – subsidiair op het standpunt stelde dat de gemeente op grond van art. 6:162 BW jegens [betrokkene] aansprakelijk is, omdat de gemeente als wegbeheerder gevaarzettend heeft gehandeld door de Biesterveldsweg in te richten zoals ten tijde van het ongeval het geval was, althans door de gevaarlijke c.q. gevaarzettende toestand waarin de weg zich bevond niet op te heffen.

De gemeente heeft het beroep bestreden.

In zijn arrest van 5 maart 2013 heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden het bestreden vonnis bekrachtigd. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. Het Hof heeft zijn oordeel, voor zover hier van belang, als volgt gemotiveerd:

De grieven 1 tot en met 5, gericht tegen verschillende onderdelen van rechtsoverweging 4.4 van het bestreden vonnis, hebben de kennelijke strekking de vraag naar de aansprakelijkheid van de gemeente op grond van artikel 6:174 BW in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor te leggen.

Het hof stelt voorop dat de rechtbank in het bestreden vonnis bij de beoordeling van de vraag of sprake is van aansprakelijkheid op grond van artikel 6:174 BW, terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat voor aansprakelijkheid van de wegbeheerder is vereist dat de weg qua aanleg, inrichting of onderhoud niet voldoet aan de eisen die daaraan onder de gegeven omstandigheden mogen worden gesteld en dat, hoewel de berm van een weg niet uitdrukkelijk wordt genoemd in artikel 6:174 lid 6 BW, een redelijke uitleg van die bepaling met zich brengt dat voor de toepassing van artikel 6:174 BW onder weg mede de bij die weg behorende berm dient te worden begrepen wanneer de ligging en de toestand van de berm relevant zijn voor de beoordeling van de vraag of die weg een gevaar oplevert voor gebruikers.

Reaal heeft zich in de toelichting op haar grieven vooreerst op het standpunt gesteld dat weggebruikers er in zijn algemeenheid - en in het bijzonder op smalle b-wegen waarop zwaar en breed landbouwverkeer rijdt - vanuit mogen gaan dat de berm een redelijke uitwijkmogelijkheid biedt, hetgeen met name geldt voor fietsers en wielrenners. [betrokkene] had er derhalve, zo stelt Reaal, op mogen vertrouwen dat hij van de berm gebruik kon maken om veilig uit te wijken.

Het hof is van oordeel dat de betreffende berm geen geschikte uitwijkmogelijkheid voor [betrokkene] bood, dit vanwege de zich naast de rijbaan bevindende strook grasbetonklinkers, die door fietsers, en zeker door wielrenners, niet eenvoudig bereden kan worden. Naar het oordeel van het hof is de strook grasbetonklinkers evenwel ook niet bedoeld om door (race)fietsers te worden bereden; onder normale omstandigheden hoeft deze strook niet als uitwijkmogelijkheid voor (race)fietsers te dienen. Dit oordeel wordt ondersteund door de (door Reaal in het geding gebrachte) rapportage van Royal HaskoningDHV, waarin de volgende passage is opgenomen: "Onze opinie is, dat het vanuit verkeersoogpunt in principe gevaarlijk is om over grasbetonstenen heen te fietsen als zij (om wat voor reden ook) van de rijbaan willen uitwijken. Het is echter ook niet de bedoeling dat een fietser / wielrenner op de grasbetonstenen fietst." Niettegenstaande het feit dat grasbetonklinkers in beginsel een ongeschikte uitwijkmogelijkheid voor (race)fietsers bieden, is het hof echter van oordeel dat wanneer een (race)fietser - om wat voor reden dan ook - van het wegdek afraakt en noodgedwongen op de zich naast de rijbaan bevindende grasbetonklinkers terecht raakt, voor hem de mogelijkheid dient te bestaan op een veilige manier zijn weg te kunnen vervolgen. Als gevolg van de zich tussen de rijbaan en de grasbetonklinkers bevindende richel, werd de overgang tussen het wegdek en de bermverharding voor [betrokkene] bemoeilijkt. Voor zover de gemeente heeft gesteld dat voor de beoordeling van de vraag of de weg voldeed aan de daaraan in de gegeven omstandigheden te stellen eisen, de strook grasbetonklinkers in het geheel niet relevant is, wordt deze stelling door het hof dan ook niet onderschreven.

Het vorenstaande kan echter, anders dan Reaal lijkt te betogen, niet zondermeer tot de conclusie leiden dat als gevolg van de aanwezigheid van de richel er sprake is van een gebrekkige weg in de zin van art. 6:174 BW. Het antwoord op de vraag of sprake is van een gebrekkige toestand hangt immers af van verschillende omstandigheden, waaronder de aard van de opstal (bijvoorbeeld een voor publiek toegankelijk gebouw of werk of een gesloten huis of werk op besloten terrein, vgl. Parl. Gesch. Boek 6, p. 755), de functie van de opstal, de fysieke toestand van de opstal ten tijde van de verwezenlijking van het gevaar en het van de opstal te verwachten gebruik door derden (vgl. HR 17 november 2000, LJN: AA8364). Voorts dient in aanmerking te worden genomen de grootte van de kans op verwezenlijking van het aan de opstal verbonden gevaar, alsmede, zo kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid (Parl. Gesch. Boek 6, p. 756), de mogelijkheid en bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen. Daarbij kan voor het geval de aansprakelijkheid op een overheidslichaam rust mede betekenis toekomen aan de hem toekomende beleidsvrijheid en ter beschikking staande financiële middelen (vgl. Parl. Gesch. Boek 6 p. 1394 met betrekking tot de eveneens op art. 6:174 BW berustende aansprakelijkheid van een wegbeheerder). Vorenbedoelde gezichtspunten begrenzen de aansprakelijkheid op grond van artikel 6:174 BW; de wetgever heeft immers een te ruime aansprakelijkheid voor de bezitter willen voorkomen door bepaalde begrenzingen die in afdeling 6.3.1 BW aan aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad worden gesteld, ook te laten gelden voor de onderhavige aansprakelijkheid (vgl. Parl. Gesch. Boek 6 p. 1378-1379). Bij het antwoord op de vraag of de opstal voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, komt het derhalve aan op de - naar objectieve maatstaven te beantwoorden - vraag of de opstal, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkomen van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn. (HR 17 december 2010, LJN: BN6236).

De stelplicht en de bewijslast dat de gemeente als wegbeheerder (hoofdelijk) aansprakelijk is voor de door [betrokkene] geleden schade berust bij Reaal. De (enkele) stelling van Reaal dat de Biesterveldsweg gebrekkig is in de zin van art. 6:174 BW als gevolg van de aanwezigheid van de richel, is daartoe onvoldoende nu bij de beantwoording van de vraag of de Biesterveldsweg gebrekkig was, betekenis toekomt aan alle voorgenoemde omstandigheden. Naar het oordeel van het hof heeft Reaal onvoldoende invulling gegeven aan deze factoren, nu zij heeft nagelaten voldoende onderbouwd te stellen dat, mede rekeninghoudende met de concrete kans op verwezenlijking van het gevaar, het te verwachten gebruik van de berm, de mogelijkheid van en de in redelijkheid te vergen veiligheidsmaatregelen, onder de gegeven omstandigheden van de gemeente kon worden gevergd dat zij de onder haar beheer staande wegen zodanig onderhoudt dat richels als de onderhavige telkens worden opgevuld. Door de gemeente is te dien aanzien aangevoerd dat, gelet op de continue berijding van de weg door zwaar landbouwverkeer, richels naast de rijbaan met grote regelmaat zouden moeten worden opgevuld, terwijl de gemeente hiervoor onvoldoende capaciteit en financiële middelen heeft. Gelet op deze betwisting is de enkele stelling van Reaal dat het opheffen van de richel niet veel had hoeven te kosten nu het enkel opvullen van de richel met enige 'harde substantie' had volstaan, onvoldoende. Voorts acht het hof nog van belang dat is gesteld noch gebleken dat de gemeente een concrete norm heeft geschonden door de aanwezigheid van de richel niet op te heffen. De rapportage van Royal HaskoningDHV - van welk bedrijf de deskundigheid in deze procedure niet is betwist - vermeldt hieromtrent: "Royal HaskoningDHV heeft onderzocht of er richtlijnen van toepassing zijn op de aansluiting van grasbetonstenen op de rijbaan. In richtlijnen die hier iets van zeggen, zoals de CROW met betrekking tot onderhoud of met betrekking tot de inrichting van de weg, is niet vastgesteld dat een richel van 3 - 5 cm tussen rijbaan en grasbetonstenen niet is toegestaan en gedicht zou moeten worden. Hoewel het in principe dus wel gevaarlijk is als een fietser in deze richel terechtkomt, bestaan er geen regels, die het bestaan van een zodanige richel verbieden en die een wegbeheerder opdragen zo'n richel te herstellen."

Gelet op het vorenoverwogene heeft Reaal heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende invulling gegeven aan de op haar rustende stelplicht dat de Biesterveldsweg niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen.

De grieven 1 tot en met 5 falen in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen.

Reaal heeft voorts onvoldoende (concreet) feiten en/of omstandigheden gesteld op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat, ondanks het feit dat zich geen gebrek als bedoeld in artikel 6:174 BW voordoet, niettemin sprake is van een onrechtmatig handelen als bedoeld in artikel 6:162 BW, zodat het hof aan dit subsidiaire beroep van Reaal voorbij gaat.

De zesde grief betreft ten dele een veeggrief die de kennelijke strekking heeft om het gehele geschil aan het hof voor te leggen. Deze grief ontbeert zelfstandige betekenis en behoeft geen verdere bespreking. Voor zover de grief zich richt tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, kan de grief evenmin slagen, nu de overige grieven van Reaal blijkens het vorenstaande geen doel treffen.”

Reaal heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. De gemeente heeft verweer gevoerd. Vervolgens hebben partijen hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna namens Reaal nog is gerepliceerd.

3. Inleiding

Het Hof heeft, in cassatie (terecht) niet bestreden, in rov. 6.5 het juridisch kader geschetst voor de beoordeling van het onderhavige geschil. Dat kader is daarom thans het juridisch uitgangspunt.

Voorts heeft het Hof, evenmin bestreden, geoordeeld dat de berm mede moet worden gerekend tot de in art. 6:174 lid 6 BW genoemde weg. Daarom is “de toestand van de berm” “relevant” voor de beoordeling van belang van de vraag of de weg een gevaar voor gebruikers oplevert (rov. 6.2).

Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat de berm geen geschikte uitwijkmogelijkheid bood voor [betrokkene] (als fietser) vanwege de strook grasbetonklinkers. Maar deze strook is ook niet bedoeld ter berijding door (race)fietsen. Deze exegese mondt uit in een herhaling van het eerdere oordeel dat onjuist is het betoog van de gemeente dat de strook grasbetonklinkers “in het geheel niet relevant is” (alles rov. 6.4). Ook deze oordelen, die elkaar niet volledig dekken, worden niet bestreden.

Rov. 6.4 kan niet anders worden begrepen dan aldus dat de enkele omstandigheid dat de grasbetonklinkers geen geschikte uitwijkmogelijkheid bood voor fietsers op zich zelf niet voldoende is om aansprakelijkheid op de voet van art. 6:174 BW aan te nemen.

Dat rov. 6.4 moet worden begrepen als vermeld onder 3.4.1, zegt het Hof met zoveel woorden in de eerste volzin van rov. 6.5. Maar ook zonder die passage zou rov. 6.4 niet anders kunnen worden verstaan als vermeld onder 3.4.1.

Het Hof heeft het verweer dat Reaal art. 6:162 BW op ontoereikende wijze in de strijd had geworpen van de hand gewezen (rov. 5.4). De gemeente heeft dat niet bestreden. In rov. 6.9 oordeelt het Hof dat de op art. 6:162 BW gebaseerde vordering onvoldoende is onderbouwd. Weliswaar richt onderdeel 2 daartegen een veegklacht, maar deze voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen. Daarom kan art. 6:162 BW verder buiten beschouwing blijven.

s Hofs onder 3.4 weergegeven oordeel is alleszins begrijpelijk – en ook juist – tegen de achtergrond van het in rov. 6.5 geschilderde juridische kader. Dat gezegd zijnde, is m.i. niet zonder gewicht dat niet wordt opgekomen tegen het oordeel dat de voor uitwijken (in beginsel) ongeschikte strook (die valt onder art. 6:174 BW) op zich geen aansprakelijkheid van de gemeente in het leven roept. Dat onderstreept dat het aankomt op een beoordeling en afweging van alle relevante omstandigheden.

Deze zaak en dit soort zaken meer in het algemeen noopt tot bezinning op de te varen koers van het aansprakelijkheidsrecht; op zich, maar vooral in tijden van economische tegenspoed. Dat betekent dat soms pijnlijke keuzes moeten worden gemaakt. Keuzes dus die geenszins steeds tot vreugde stemmen van degene die wordt gedwongen ze te maken.

Als wrange vrucht van – vooral – de financiële crisis is een groot deel van Europa (en veel andere delen van de wereld) betrekkelijk hard geraakt. Dat heeft zich vertaald in talloze ontslagen, versobering of zelfs afschaffing van allerlei sociale en andere belangrijke voorzieningen en belastingstijgingen die, zeker vanwege de mede daardoor stijgende prijzen en de “nullijn” waarop velen al jaren zijn gezet, vooral de toch al financieel minder bedeelden hard hebben geraakt.

Als de voortekenen niet bedriegen, zijn alle ingrediënten voor de volgende financiële crisis reeds voorhanden. Alsof dat nog niet genoeg is, horen we steeds luider het wapengekletter van landen en andere potentieel benadeelden in de vastzittende duurzaamheidsdossiers. Zo stond de COP-bijeenkomst eind 2013 in Warschau vooral in het teken van schadevergoeding; niet geheel onbegrijpelijk trouwens in een setting waarin de rijke landen niet serieus willen praten over drastische beperking van de uitstoot van CO2. Maar dat de rijke landen klaarblijkelijk wél mee willen denken over schadevergoeding voor uitstoot in het verleden is een héél zorgelijke ontwikkeling. Het zet de deur open om ook op andere terreinen de geschiedenis te gaan herschrijven. Dat wordt allicht kostbaar. En de rekening zal moeten worden vereffend door degenen die de problemen niet hebben veroorzaakt.

Tegen deze achtergrond – het zou eenvoudig (en realistisch) zijn het toch al niet erg vrolijke beeld nog aanzienlijk zwarter te kleuren – past m.i. grote voorzichtigheid bij het (verder) oprekken van bepaalde vormen van (vooral) overheidsaansprakelijkheid. Zou een ander uitgangspunt worden gekozen, dan zullen de verschillende pijlers van de trias politica en niet in het minst ook de rechter voor steeds moeilijker keuzes worden gesteld in zaken waarin het in feite gaat om de verdeling van de beperkte nog beschikbare financiële ruimte.

Velen zullen mij tegenwerpen dat het niet de taak van de rechter is om macro-effecten in zijn overwegingen te betrekken. Dat is een alleszins te respecteren, maar in mijn ogen onjuist en kortzichtig standpunt. Het Hof heeft voor dit soort zaken met juistheid gewezen op de beleidsvrijheid van de overheid en de betekenis van de beschikbare financiële middelen. Deze factoren gaan in feite over kwesties als hiervoor kort besproken. Aansprakelijkheid in één concreet geval zal doorgaans vermoedelijk geen al te grote gevolgen hebben het overheidsbeleid. Maar regels die de stoot (kunnen) geven tot vele aansprakelijkheden zijn veel minder onschuldig.

Vergelijkbare betogen als ontwikkeld onder 3.7 – 3.10 heb ik al vele jaren mogen houden. Een heel recente zaak waarin deze problematiek speelde was de plakokselzaak die het heeft gebracht tot een art. 81 RO-arrest. Een uitkomst waarmee ik, zoals uit de aan het arrest voorafgaande conclusie blijkt, weliswaar niet erg van harte, maar wel met volle overtuiging instem.

Maar we kunnen ook wat dichter blijven op de vertrouwde grond. Fietsongevallen komen veel voor; in een niet onaanzienlijk aantal gevallen leiden ze tot min of meer ernstig letsel of erger. Het is klaarblijkelijk een niet van risico’s gespeende bezigheid. Allerlei factoren kunnen een rol spelen. Voor een deel gaat het om betrekkelijk veel voorkomende situaties. Gedacht kan worden aan gladheid als gevolg van sneeuw of ijs, maar ook aan tramrails. Eerder al heeft Uw Raad geoordeeld dat ijzel op het wegdek geen gebrek is in de zin van art. 6:174 BW. Ik zou ook niet gemakkelijk willen aannemen dat tramrails een weg “gebrekkig” maken in de zin van art. 6:174 BW. Met name de parallel met tramrails lijkt in deze zaak niet gezocht. Deze vergelijkingen illustreren dat het spoedig aannemen van aansprakelijkheid gevaren in zich bergt.

Men kan ook een wat indirectere weg bewandelen: de technische weg geplaveid door art. 6:102 lid 1 BW. Veronderstellenderwijs aannemend dat ook de gemeente aansprakelijk zou zijn in de relatie met het slachtoffer, zal moeten worden bepaald welk deel van de schade door de WAM-verzekeraar en welk deel door de gemeente moet worden betaald. Omdat art. 6:102 lid 1 BW doorverwijst naar de maatstaf van art. 6:101 lid 1 BW komt het dan in de eerste plaats aan op de onderlinge causaliteit. Ik wil daarop niet verder ingaan. Voor deze zaak is m.i. duidelijk dat in elk geval een niet onbelangrijk deel van de schade is veroorzaakt door de verzekerde van Reaal zodat de WAM-verzekeraar sowieso een niet onbelangrijk deel van de schade voor eigen rekening zal moeten houden.

Maar ik zou een lans willen breken voor een radicalere aanpak dan onder 3.14 geschetst. De klok van art. 6:101 lid 1 BW slaat niet alleen onderlinge causaliteit, maar ook billijkheid. De wet bevat op dat punt een niet uitputtende opsomming (“of andere omstandigheden van het geval”). Het ligt voor de hand om in dat kader te kijken naar art. 3:12 BW.

Art. 3:12 BW geeft nadere invulling aan, of kan dienen als hulpmiddel om, te betalen wat de billijkheid in een concreet geval meebrengt. Het noemt in dat kader onder meer de “maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken” (cursiveringen toegevoegd).

Wanneer we de billijkheid bezien vanuit deze “belangen-optiek”, dan valt er zeker iets voor te zeggen om schade in gevallen als de onderhavige in beginsel geheel te laten voor rekening van een WAM-verzekeraar. De schade kan dan, via de premies, voor rekening komen van het gemotoriseerde verkeer, in plaats afwenteling via de lege schatkist (of de lege bankrekening van een lagere overheid) op allerlei onschuldige burgers die onvermijdelijk zullen worden gedupeerd door maatregelen die aan de horizon kimmen als ruime schadevergoedingsverplichtingen zouden worden aanvaard (wegens de olievlekwerking van bepaalde uitspraken).

In voorkomende gevallen bestaat er een duidelijk verschil tussen de onder 3.14 – 3.16 besproken benadering enerzijds en die langs de weg van art. 6:174 BW anderzijds. Eerstgenoemde oplossing biedt geen soelaas in een procedure tussen slachtoffer en de wegbeheerder. Maar wanneer Uw Raad zou menen dat het hiervoor ontwikkelde pleidooi voor het varen van een terughoudende koers met betrekking tot het aannemen van aansprakelijkheid op de voet van art. 6:174 BW té voorzichtig is, dan biedt de onder 3.15 en 3.16 genoemde route m.i. een oplossing om de aansprakelijkheid binnen de perken te houden. Deze last is dan immers in beginsel beperkt tot gevallen waarin er niet tevens een aansprakelijk motorvoertuig bij het ongeval is betrokken.

Kort en goed: mij lijkt zeker niet onverdedigbaar dat Reaal belang bij haar klachten mist omdat de door het Hof bereikte uitkomst hoe dan ook juist is omdat de regresvordering tot mislukken gedoemd is. Zoals niet omdat de gemeente niet aansprakelijk is op de voet van art. 6:174 BW, dan toch omdat het regres afsluit op de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW. Maar het lijkt me wenselijker om te kiezen voor de meest directe weg: er is geen aansprakelijkheid van de gemeente op de voet van art. 6:174 BW.

4. De grondslag van de vordering en het verweer van de gemeente

In haar cvr onder 24 heeft Reaal geschetst waarop zij haar vordering baseert. De – in haar ogen evidente – norm die de gemeente zou hebben geschonden, verwoordt Reaal als volgt:

“Iedere wielrenner (c.q. fietser) behoort op de Biesterveldsweg op een veilige wijze gebruik te kunnen maken van de weg en behoort in het bijzonder de mogelijkheid te hebben om uit te wijken naar de berm bij dreigend gevaar. De weg en de overgang naar de naastgelegen berm dienen vrij te zijn van gevaarlijke kuilen en/of richels.”

Met betrekking tot de richel meent Reaal dat het gemakkelijk en niet bezwaarlijk was (geweest) de richel op te vullen (cvr onder 26).

In de inleidende dagvaarding zoekt Reaal het aan de gemeente gemaakte verwijt in het niet direct aansluiten van de grasbetonklinkers op het asfalt (onder 8).

De gemeente heeft er bij dupliek onder 56 op gewezen dat het hier gaat om een “zogenaamde erftoegangsweg” waarbij het zeer gebruikelijk is dat ter bescherming van de berm een strook grasbetonklinkers wordt gebruikt.” In dat verband heeft zij beroep gedaan op het Handboek veilige inrichting van bermen, niet autosnelwegen buiten de bebouwde kom van CROW.

Aan het onder 4.4 genoemde Handboek ontleen ik het volgende. Benadrukt wordt dat een veilige inrichting van bermen belangrijk is “om een zone of ruimte naast de rijbaan te creëren die zo veilig mogelijk is” (onder 1.2). Voorts wordt onder 6 aandacht besteed aan “veiligheidseisen”. Het meeste wat wordt vermeld, is in casu m.i. niet van belang. Gewezen wordt op het belang van “aansluiting op gelijke hoogte” om te voorkomen dat “dat de wielen van het uit koers geraakte voertuig door onverwachte krachten gegrepen worden.” Deze opmerking wordt tevens betrokken op (brom)-fietsers (sub 6.2).

Vervolgens (onder 6.8) wordt aandacht geschonken aan wat wordt genoemd “Semi-verhardingen”. Eén van de besproken opties is tegels van beton met een “holle ruimte van 30 procent of meer”. Volgens het rapport worden

“de holle ruimten van de stenen opgevuld met humusarme grond en vervolgens ingezaaid met een geschikt grasmengsel. De praktijkproeven hebben aangetoond dat de holle betonsteen qua draagkracht en wrijving een goede semi-verharding is voor de vlucht- en bergingszone en voor smalle rijbanen waar de verharding ook fungeert als redresseerstrook.”

Volgens de gemeente is “ook zeer gebruikelijk dat tussen het geasfalteerde deel van de weg en de strook grasbetonklinkers een richel zit” (cvd onder 57).

Voorts heeft de gemeente betoogd dat, afgezien van het onderhavige ongeval, op de Biesterveldseweg nooit een ongeval heeft plaatsgevonden (cvd onder 70). Daarenboven zou de gemeente met dit soort ongevallen geen rekening hebben behoeven te houden, terwijl (omdat?) de betrokken berm niet door fietsers kan worden bereden. Zij deed veel aan onderhoud. Sprake was van jaarlijkse controles, terwijl daarnaast door assistent-wijkbeheerders veelvuldige controle werd gehouden.

5. Wat cijfermateriaal

Zoals te doen gebruikelijk zijn partijen, gedeeltelijk “repeatplayers”, goeddeels blijven steken in heel algemene stellingen. Daarom ben ik ambtshalve op zoek gegaan naar relevant cijfermateriaal. Het navolgende is gebaseerd op een “SWOV-Factsheet” van maart 2013 getiteld Bermongevallen.

In ons land valt een derde (!) van alle verkeersdoden en een zesde van alle ernstig gewonde verkeersslachtoffers bij een bermongeval. “Vaak” gaat het om ongevallen in een bocht en op wegen waar, naar ik begrijp, de maximum snelheid 80 km/u is.

Hiervoor gaf ik al aan dat het CROW-Handboek vooral ziet op gemotoriseerd verkeer. Op het eerste gezicht verbaasde me dat een beetje. Maar de SWOV-gegevens maken die “focus” wel duidelijk. Het aandeel fietsers in de dodelijke ongevallen of ongevallen met ernstig letsel is relatief klein (in beide gevallen 3%). In absolute zin gaat het intussen nog steeds om relevante aantallen: respectievelijk gemiddeld 6 en 26 per jaar.

Wanneer we snor- en bromfietsen bij “fietsers” optellen, verandert het beeld. Het gemiddelde percentage wordt dan 8 (dodelijke ongevallen) respectievelijk 18 (ernstig letsel).

Ik wees er al op dat het aantal ongevallen in bochten én op wegen buiten de bebouwde kom waar maximaal 80 km/u mag worden gereden relatief groot is. 36% van de ongevallen met dodelijke afloop en 26% van de ongevallen die resulteren in ernstig letsel vindt plaats op wegen buiten de bebouwde kom met een maximum snelheid van 80 km/u. Respectievelijk 33% en 19% op een rechte weg.

Wanneer we de hiervoor genoemde cijfers in onderlinge samenhang bezien, dan lijkt het erop dat het aantal fietsers dat op een weggedeelte als het onderhavige in de berm een ernstig ongeval overkomt wezenlijk lager ligt dan onder 5.3.1 vermeld. Maar ik haast me daaraan toe te voegen dat het rapport op dat punt geen concrete gegevens bevat zodat mijn voorzichtige conclusie een smalle basis heeft.

Het “Fact-sheet” gaat vervolgens in op de vraag wat het effect is van een “goede bermverharding”. Een betoog dat, voor zover kenbaar, is toegespitst op “voertuigen”, waarmee vermoedelijk motorvoertuigen zijn bedoeld. Het “sheet” zegt er dit over:

“De tweede maatregel is het aanbrengen van gras-betonstenen (betonstenen met gaten), kunststofmatten of steenmengsels naast de rijbaan. Dit zorgt ervoor dat het voertuig bestuurbaar blijft wanneer het in de berm terechtkomt. De kleur en/of textuur van deze (semi)verharde berm dient afwijkend te zijn van die van de rijbaan om de weg niet breder te laten lijken dan hij is. In Nederland zijn verschillende typen (semi)verhardingen uitgetest in een aantal projecten. In Overijssel, bijvoorbeeld, kwamen gras-betonstenen als beste naar voren wat betreft draagkracht, beheer en onderhoud (Overkamp, 2004).”

Op grond van hetgeen onder 4 en hierboven onder 5 is opgemerkt, lijkt ’s Hofs conclusie dat Reaal tekort is geschoten in haar stelplicht me (niet on)juist. We weten immers veel te weinig over:

* de kans op ongevallen en de schadelijke gevolgen bij verwezenlijking van het beweerde gevaar in situaties als de onderhavige;

* de voor- en nadelen van een bestrating als de onderhavige. Het citaat onder 5.6 doet vermoeden dat toegeven aan de wensen van Reaal de situatie voor andere weggebruikers juist gevaarlijker zou hebben gemaakt. Dat is ook de kennelijke strekking van het onder 4.5.2 geciteerde rapport.

Bij deze stand van zaken is het voor Reaal geen sinecure om het bestreden arrest onderuit te trekken. Het wordt thans tijd om, aan de hand van de klachten, te bezien of dat haar toch kan lukken.

6. Behandeling van het cassatiemiddel

Onderdeel 1 is het pièce de résistance van het middel. Het komt op tegen rov. 6.6 en 6.7 van het bestreden arrest. Daarin heeft het Hof – kort gezegd – geoordeeld dat Reaal onvoldoende invulling heeft gegeven aan de op haar rustende stelplicht dat de Biesterveldsweg niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. Het onderdeel waaiert uit in vijf subonderdelen.

In onderdeel a klaagt Reaal – kort gezegd – dat het Hof te hoge eisen heeft gesteld aan de stelplicht. Volgens Reaal kan niet de eis worden gesteld dat de partij die zich op een gebrek in de zin van art. 6:174 BW beroept, stellingen aanvoert met betrekking tot alle factoren die blijkens de rechtspraak in dat kader van belang kunnen zijn, nu het slechts gezichtspunten betreft en niet cumulatieve vereisten voor toepasselijkheid van voornoemd artikel.

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft niet in algemene zin geoordeeld dat de partij die zich beroept op een gebrek in de zin van art. 6:174 BW stellingen dient aan te voeren met betrekking tot alle factoren die blijkens de rechtspraak in dat kader van belang kunnen zijn. Het Hof heeft slechts geoordeeld dat bij de beantwoording van de vraag of de Biesterveldsweg gebrekkig was, betekenis toekomt aan alle daarvoor in rov. 6.5 genoemde factoren en dat Reaal daaraan onvoldoende invulling heeft gegeven. Het wijst erop dat Reaal, mede gelet op het door de gemeente gevoerde verweer en het ontbreken van concrete normen op dit punt, heeft nagelaten voldoende onderbouwd te stellen dat – mede rekening houdende met de concrete kans op verwezenlijking van het gevaar, het te verwachten gebruik van de berm, de mogelijkheid van en de in redelijkheid te vergen veiligheidsmaatregelen – onder de gegeven omstandigheden van de gemeente kon worden gevergd dat zij de onder haar beheer staande wegen zodanig onderhoudt dat richels als de onderhavige telkens worden opgevuld. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Noch ook heeft het Hof aldus te hoge eisen gesteld aan de op Reaal rustende stelplicht. Zoals hiervoor al werd uiteengezet, kan de vraag of de litigieuze weg – kort gezegd – gebrekkig was niet in het goeddeels luchtledige worden beoordeeld.

Reaal klaagt voorts dat het oordeel dat zij ter onderbouwing van haar beroep op art. 6:174 BW onvoldoende heeft gesteld zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is in het licht van de navolgende door haar aangevoerde stellingen:

(i) tussen de rijbaan van de weg en de strook grasbetonklinkers in de berm bevond zich op veel plaatsen een richel met een breedte van 3 tot 6 cm en een diepte van 7 tot 8 cm;

(ii) de berm van de weg (en de daar in casu aangebrachte strook grasbetonklinkers) dient een veilige uitwijkmogelijkheid voor weggebruikers te bieden, hetgeen ook blijkt uit het "Handboek veilige inrichting van bermen" van CROW;

(iii) de berm van de Biesterveldsweg bood als gevolg van de aanwezigheid van de genoemde richel géén veilige uitwijkmogelijkheid, zeker niet voor (race)fietsers zoals [betrokkene] (waarbij geldt dat de Biesterveldsweg, naar de gemeente bekend is, frequent door (o.a.) zwaar landbouwverkeer en racefietsers wordt gebruikt);

(iv) (de berm van) de Biesterveldsweg was derhalve onveilig voor weggebruikers, althans voor (race)fietsers zoals [betrokkene];

(v) de gemeente had als wegbeheerder op relatief eenvoudige wijze maatregelen kunnen treffen om dit gevaar te voorkomen, bijvoorbeeld door de grasbetonklinkers dichter tegen de weg aan te plaatsen of de richel op te vullen.

Voor zover het Hof spreekt van de "enkele" stelling van Reaal dat de Biesterveldsweg gebrekkig is als gevolg van de aanwezigheid van de richel is deze overweging in het licht van de genoemde stellingen van Reaal evenzeer onbegrijpelijk, nu zij in dit verband onmiskenbaar méér stellingen naar voren heeft gebracht dan deze enkele stelling.

De onder 6.4.1 vermelde stellingen zijn, met uitzondering van stelling i, alle heel algemeen en daarmee niet veel zeggend. Met name op stelling i is het Hof betrekkelijk uitvoerig ingegaan. Na een aantal rechtsoverwegingen, waarover zo dadelijk meer, heeft het Hof in rov. 6.5 overwogen dat de aanwezigheid van de richel op zich zelf niet betekent dat de weg “gebrekkig” is. Dat oordeel wordt in cassatie (terecht) niet bestreden. Bij die stand van zaken komt het dus aan op een afweging van de relevante factoren zoals genoemd in de evenmin bestreden rov. 6.5.

Ik vermag niet in te zien waarom de heel algemene stellingen als vermeld onder 6.4.1 sub ii-v het Hof voldoende aanknopingspunten boden voor een beoordeling aan de hand van de in rov. 6.5 genoemde gezichtspunten die, nu dat oordeel niet wordt bestreden, in cassatie het relevante toetsingskader vormen.

Waar het stelling ii betreft, miskent Reaal dat de enkele omstandigheid dat dit ongeval heeft plaatsgevonden niet betekent dat de onderhavige berm dús “gebrekkig” was. Daarbij valt te bedenken dat:

a. geen op deze situatie toegesneden normen bestonden, zoals het Hof in cassatie niet bestreden heeft geoordeeld;

b. de enkele omstandigheid dat een ongeval niet valt uit te sluiten (wat is gebleken) niet betekent dat dús sprake is van een weg/berm die niet aan de daaraan te stellen eisen voldeed. Of dat het geval is, moet, zoals we hebben gezien, immers worden beoordeeld aan de hand van afweging van een aantal omstandigheden.

Ten overvloede: het Hof heeft niet heeft miskend dat Reaal meer heeft gesteld dan dat de Biesterveldsweg gebrekkig is als gevolg van de aanwezigheid van de richel. In rov. 6.3 heeft het Hof gememoreerd dat Reaal heeft gesteld dat weggebruikers in zijn algemeenheid ervan uit mogen gaan dat dat de berm een redelijke uitwijkmogelijkheid biedt (stelling ii). In rov. 6.4 bespreekt het Hof die stelling. Het wijst erop dat grasbetonklinkers niet zijn bedoeld om te worden bereden en dat ze als uitwijkmogelijkheid in beginsel ongeschikt zijn. Maar, zo legt het Hof, in cassatie niet bestreden, in rov. 6.5 uit, dat leidt niet zonder meer tot aansprakelijkheid op de voet van art. 6:174 BW.

In rov. 6.5 schildert het Hof een palet omstandigheden aan de hand waarvan moet worden beoordeeld of de weg/berm in casu “gebrekkig” was. Geen van de onder 6.4.1 weergegeven stellingen van Reaal behelst daaromtrent ook maar iets nuttigs (dat wil zeggen: de posita hebben handen noch voeten). Het is dan ook allerminst verrassend, niet onbegrijpelijk en evenmin onjuist dat het Hof deze stellingen onvoldoende heeft geacht. Daarmee heeft het Hof de weinig zeggende stellingen ii-v genoegzaam afgehandeld. In dat kader wijs ik er, nogmaals, op dat het Hof ook het verweer van de gemeente in zijn oordeel heeft betrokken. Op zich en a fortiori gelet op dat (ik erken: ook niet erg uitgewerkte) verweer kon Reaal niet volstaan met de hiervoor besproken stellingen.

In hun s.t. onder 3.9 voeren mrs. Teuben en Jansen nog aan dat de door het Hof genoemde omstandigheden “immers primair [zijn] bedoeld als richtlijnen voor de feitenrechter”. Dat is m.i. op zich niet onjuist, Maar zij lijken eraan voorbij te zien dat de feitenrechter moeilijk in het (goeddeels) luchtledige kan gaan wegen. Daarvoor heeft hij concrete stellingen nodig.

Het is, afhankelijk van de concrete setting van een zaak, inderdaad niet onmogelijk dat een eisende partij niet over alle relevante aspecten iets concreets behoeft te zeggen. Maar in deze zaak heeft Reaal, behalve de door het Hof nadrukkelijk besproken richel, niets naar voren gebracht wat voldoende houvast bood. Hetgeen zij te berde heeft gebracht is, naar ik met het Hof meen, te weinig.

Volledigheidshalve merk ik nog op dat aan twijfel onderhevig is of de hier besproken klacht wel voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. nu in het geheel niet wordt aangegeven waarom ’s Hofs redengeving tekort schiet.

Met onderdeel b komt Reaal op tegen ’s Hofs oordeel dat zij heeft nagelaten voldoende onderbouwd te stellen “dat, mede rekening houdende met de concrete kans op verwezenlijking van het gevaar, het te verwachten gebruik van de berm, de mogelijkheid van en de in redelijkheid te vergen veiligheidsmaatregelen, onder de gegeven omstandigheden van de gemeente kon worden gevergd dat zij de onder haar beheer staande wegen zodanig onderhoudt dat richels als de onderhavige telkens worden opgevuld”. Volgens Reaal heeft het Hof miskend dat het erom gaat of de Biesterveldsweg, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op het voorkomen van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is. Daarbij is weliswaar mede van belang welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs van de wegbeheerder te vergen zijn, maar dit betreft slechts één van de relevante factoren en niet – zoals het Hof klaarblijkelijk tot uitgangspunt heeft genomen – de beslissende of centraal staande omstandigheid bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een gebrek in de weg. Volgens Reaal zijn haar eerder weergegeven stellingen in dit verband voldoende.

Als ik het goed begrijp dan wil de steller van het middel tot uitdrukking brengen dat de enkele mogelijkheid van een ongeval in beginsel voldoende is voor aansprakelijkheid. Ik leid dat af uit de niet geheel duidelijke voorlaatste volzin. Voor zover het onderdeel zo moet worden begrepen, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. Het betoog is immers niet te verzoenen met het in rov. 6.5 geschetste juridisch kader dat in cassatie uitgangspunt moet zijn nu daartegen geen klacht is gericht.

Maar ook wanneer de klacht wat minder beperkt wordt gelezen, faalt ze. Anders dan het onderdeel veronderstelt, heeft het Hof niet tot uitgangspunt genomen dat de vraag welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs van de wegbeheerder te vergen zijn de beslissende of centraal staande omstandigheden zijn bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een gebrek in de weg. Dat blijkt heel duidelijk uit rov. 6.5 en 6.6, in onderlinge samenhang gelezen. Immers overweegt het Hof in de tweede volzin van rov. 6.6 dat het aankomt op “alle voorgenoemde omstandigheden”. Hetgeen daarop volgt, onderstreept dat nog eens.

Opmerking verdient nog dat Uw Raad in voorkomende gevallen steeds minder genoegen lijkt te nemen met abstracte ontboezemingen. Ik moge verwijzen naar twee recente arresten waarin het cassatieberoep de stille dood van art. 81 lid1 RO stierf. Ik ben een warm voorstander van deze nieuwe aanpak.

Onderdeel c kant zich tegen het oordeel dat, gelet op de betwisting door de gemeente, de enkele stelling van Reaal dat het opheffen van de richel niet veel had behoeven te kosten, nu het enkel opvullen met enige harde substantie had volstaan, onvoldoende is. Reaal brengt daartegen in:

- dat het Hof heeft miskend dat de stelplicht op de gemeente rust, nu het hier gaat om feiten en omstandigheden die zich in het domein van de gemeente bevinden;

- dat van Reaal geen nadere onderbouwing kon worden gevergd, nu de gemeente haar stelling dat zij onvoldoende capaciteit en financiële middelen zou hebben in het geheel niet heeft onderbouwd;

- dat het Hof de feitelijke grondslag van het verweer van de gemeente heeft aangevuld, dan wel een onbegrijpelijke uitleg aan dat verweer heeft gegeven, nu de gemeente enkel heeft aangevoerd dat de aanwezigheid van een richel als de onderhavige niet zou zijn te voorkomen en niet dat het treffen van veiligheidsmaatregelen in de vorm van het opvullen van de richel zou inhouden dat deze richel ‘met grote regelmaat’ of ‘telkens’ opnieuw zou moeten worden opgevuld.

Deze klachten scharnieren om een misverstand. In ’s Hofs – zeker niet onbegrijpelijke – gedachtegang lag het zwaartepunt van het betoog van de gemeente in de continue berijding door zwaar landbouwverkeer dat een beduidende invloed had op de toestand van de berm. Dat bestrijdt het onderdeel niet. Het Hof heeft klaarblijkelijk en zeker niet onbegrijpelijk aangenomen dat het standpunt van de gemeente was dat als daartoe een rechtsplicht zou bestaan, sprake zou zijn van een noodzaak tot “veelvuldige opvulling”. Dat daaraan een relevant prijskaartje hing, was, ook zonder nadere toelichting, voldoende duidelijk, al had de gemeente er inderdaad beter aan gedaan om enkele offertes over te leggen. Bij deze stand van zaken kon het Hof oordelen dat het verweer van de gemeente voldoende gesubstantieerd was. Dan lag het vervolgens op de weg van Reaal om het betoog te ontzenuwen. Zij had dat bijvoorbeeld kunnen doen door twijfel te zaaien omtrent het uitgangspunt van de gemeente (de gevolgen van het zware verkeer voor de berm). Reaal heeft op dat punt evenwel niets voldoende nuttigs aangevoerd, laat staan dat het onderdeel daarop beroep doet.

Hetgeen onder 6.15 werd opgemerkt, brengt mee dat kan blijven rusten op wie in het algemeen de stelplicht en bewijslast rust van de financiële gevolgen van een bepaald volgens de eisende partij nodig geacht handelen. Dat geldt eens te meer nu de vraag welke kosten, gelet op de financiële armslag van het betrokken overheidslichaam, redelijkerwijs nog aanvaardbaar zijn niet geïsoleerd kan worden bezien. Het antwoord hangt immers af van hetgeen omtrent de overige relevante omstandigheden, zoals de kans op ongevallen en de mogelijke gevolgen daarvan, is komen vast te staan. Daaromtrent is, zoals we hebben gezien, bitter weinig aagevoerd. Daarom kon het Hof redelijkerwijs volstaan met hetgeen in rov. 6.6 wordt overwogen.

Voor het geval Uw Raad toekomt aan de stelplicht en bewijslast met betrekking tot – kort gezegd – de omvang van de eventueel te maken kosten en der gemeente financiële armslag het volgende. In de doctrine wordt geleerd dat deze op de benadeelde rusten. Dat is, zoals mrs. Tjittes en Dekker terecht opmerken (s.t. onder 13) ook de benadering van Uw Raad.

Zelf zou ik denken dat de overheid in het kader van het te voeren verweer in voorkomende gevallen een voldoende houvast biedend verweer moet voeren. Maar de adder onder het gras ligt in de “voorkomende gevallen”. De stellingen van de benadeelde partij moeten wel toereikend zijn om zinvol verweer te kunnen voeren. De door Reaal gevoerde stellingen boden de gemeente in casu in ’s Hofs alleszins begrijpelijke visie niet voldoende houvast. M.i. springt immers in het oog dat de redelijkerwijs van een overheidslichaam te vergen kosten niet los kunnen worden gezien van onder meer de kans op ongevallen en de aard en ernst van de schade als deze zich verwezenlijken. Bij een minimale kans en hooguit bagatelschade zal doorgaans heel weinig kunnen worden gevergd en bij een grote kans en aanzienlijke schade in beginsel veel meer. Het partijdebat werpt evenwel geen licht op de vraag waar we in deze zaak op de kans- en ernstschaal zitten. In een dergelijke setting is nauwelijks zinvol om veel van de gedaagde te vergen; ook niet welk gewicht toekomt aan de financiële armslag van het betrokken overheidslichaam. Wat moet hij immers aanvoeren?

Daarmee resteert de klacht dat het Hof zich zou hebben bezondigd aan aanvulling van het debat.

s Hofs oordeel dat door de gemeente is aangevoerd dat, gelet op de continue berijding van de weg door zwaar landbouwverkeer, richels naast de rijbaan met grote regelmaat zouden moeten worden opgevuld, terwijl de gemeente hiervoor onvoldoende capaciteit en financiële middelen heeft, berust op een aan het Hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken. Dat het Hof een dergelijk verweer in de processtukken heeft gelezen, is niet onbegrijpelijk. De gemeente heeft in haar memorie van antwoord onder 85 e.v. uitdrukkelijk gesteld dat niet verlangd kan worden dat zij de onder haar beheer staande wegen zodanig bijhoudt, dat ook smalle richels als deze worden opgevuld, dat een (beperkte) ruimte tussen de rijbaan en de grasbetonklinkers, gezien het gebruik van de weg door zwaar (landbouw)verkeer niet is te voorkomen en dat redelijkerwijs niet van haar te vergen is dat zij richels als deze (steeds) opvult nu daarvoor eenvoudigweg de draagkracht niet aanwezig is. Bij pleidooi in appel, waarvan de pleitaantekeningen van de gemeente in het B-dossier niet te vinden zijn, heeft de gemeente onder 15 herhaald dat zij geen onbegrensde mogelijkheden heeft om richels zoals de onderhavige op te vullen of anderszins ervoor zorg te dragen dat die helemaal niet ontstaan. Van een aanvulling van de feitelijke grondslag van het door de gemeente gevoerde verweer is dan ook geen sprake.

In het voorafgaande vindt het hier besproken onderdeel zijn Waterloo.

Ook Onderdeel d vuurt een aantal klachten af en wel de volgende:

a. Reaal komt op tegen de overweging dat gesteld noch gebleken is dat de gemeente een concrete norm heeft geschonden door de aanwezigheid van de richel niet op te heffen. Reaal klaagt dat het Hof eraan voorbij heeft gezien dat zij blijkens de eerder genoemde stellingen wel de schending van een concrete norm aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, namelijk de (ongeschreven) norm dat de berm een veilige uitwijkmogelijkheid moet bieden. Daarvan was in dit geval als gevolg van de aanwezigheid van de richel tussen de rijbaan en de strook grasbetonklinkers geen sprake;

b. Reaal klaagt voorts – kort gezegd – dat het Hof ofwel heeft miskend dat de door haar gestelde norm ook in het CROW-Handboek besloten ligt – als gevolg van de richel bood de berm immers niet de ingevolge dit handboek vereiste veilige uitwijkmogelijkheid voor weggebruikers – en dat de verwijzing naar de rapportage van Royal HaskoningDHV een onvoldoende motivering vormt voor de andersluidende opvatting van het Hof, ofwel heeft miskend dat het CROW-Handboek in ieder geval een rol moet spelen bij de invulling van de door haar gestelde norm.

Deze klachten vallen goeddeels in herhalingen en zijn opnieuw gebaseerd op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. ’s Hofs oordeel dat de enkele aanwezigheid van de richel onvoldoende is voor aansprakelijkheid wordt in cassatie niet bestreden. Evenmin dat aansprakelijkheid zal moeten worden beoordeeld aan de hand van een reeks in rov. 6.5 genoemde omstandigheden. Tevergeefs wordt bestreden dat Reaal te weinig heeft gesteld. Daarom is lood om oud ijzer of de door Reaal gestelde norm inderdaad (voldoende) concreet is.

Ten overvloede: gelet op hetgeen hiervoor onder 4.5 werd gereleveerd, is ook niet aanstonds duidelijk waarom het Handboek koren op de molen van Reaal is. Men kan er m.i. ook, en wellicht zelfs gemakkelijker, uit afleiden dat een situatie als de onderhavige niet ongebruikelijk is in wegenland.

Het uitvoerige en ruim gedocumenteerde betoog in de s.t. van Reaal onder 3.30 e.v. ziet eraan voorbij dat het Hof gemotiveerd en in cassatie niet bestreden, heeft geoordeeld dat de enkele aanwezigheid van de richel onvoldoende is voor aansprakelijkheid. Ik mocht daar al vaker op wijzen, maar de klachten nopen daartoe.

Onderdeel e veronderstelt dat het Hof heeft bedoeld te oordelen dat de aanwezigheid van de richel tussen de rijbaan en de berm geen gebrek als bedoeld in art. 6:174 BW oplevert. Volgens Reaal is dat oordeel onjuist of onbegrijpelijk. Reaal wijst er andermaal op dat zij gemotiveerd heeft gesteld dat en waarom de aanwezigheid van de genoemde richel een gebrek oplevert in welk verband wordt verwezen naar onderdeel a. Op grond van hetgeen in de onderdelen a tot en met d is aangevoerd, kan rov. 6.6 volgens Reaal het oordeel niet dragen dat de richel geen gebrek vormt. In het licht van de door het Hof in rov. 6.4 in aanmerking genomen omstandigheid dat voor (race)fietsers, wanneer zij om wat voor reden ook van de weg raken, de mogelijkheid dient te bestaan hun weg op een veilige manier te vervolgen – hetgeen als gevolg van de richel tussen de rijbaan en de strook grasbetonklinkers werd bemoeilijkt – valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien waarom de aanwezigheid van de richel geen gebrek als bedoeld in art. 6:174 BW zou vormen.

Ik begrijp deze litanie aldus dat de enkele aanwezigheid van de richel volgens Reaal aansprakelijkheid op de voet van art. 6:174 BW oplevert. Het Hof heeft, zoals al vaker opgemerkt, anders geoordeeld. Tegen dat oordeel richt het middel geen klachten. Daarop loopt ook het hier besproken onderdeel stuk.

Onderdeel 2 vertolkt louter een voortbouwende klacht. Deze is gedoemd het lot van zijn voorgangers te delen.

Deze zaak noopt niet tot beantwoording van vragen die van belang zijn voor de rechtseenheid of rechtsontwikkeling. Daarom is afhandeling op de voet van art. 81 lid 1 RO m.i. alleszins mogelijk.

Daaraan doet niet af dat het juridisch technisch, zo men per se wil, wellicht niet onmogelijk is om één of meer van de klachten te laten slagen. Maar gemakkelijk is het zeker niet en om de hiervoor geschetste redenen is het in mijn ogen nog minder wenselijk.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal