ECLI:NL:PHR:2014:1739, Parket bij de Hoge Raad, 05-09-2014, 14/00819

1. Feiten en procesverloop

De relevante feiten zijn als volgt. De man en de vrouw zijn op 7 februari 2001 te Santo Domingo in de Dominicaanse Republiek gehuwd. Hun huwelijk is op 13 juli 2009 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Alkmaar van 19 maart 2009 in de registers van de burgerlijke stand. De man heeft bij Koninklijk Besluit van 7 mei 1999 de Nederlandse nationaliteit verkregen. Op [geboortedatum] 1996 is op Curaçao geboren [het kind] (hierna: de minderjarige). De man heeft op 7 november 2002 de minderjarige erkend voor de ambtenaar van de burgerlijke stand te Curaçao. De minderjarige bezit de Nederlandse en de Dominicaanse nationaliteit; zij heeft haar gewone verblijfplaats (bij de grootmoeder van moederszijde) in de Dominicaanse Republiek. De man en de vrouw zijn gezamenlijk belast met het gezag over de minderjarige. Zowel de man als de minderjarige hebben al jarenlang geen contact met de vrouw.

De man heeft bij verzoekschrift, op 6 december 2012 ingekomen ter griffie van de rechtbank Alkmaar, de rechtbank verzocht op de voet van art. 34 lid 2 Paspoortwet vervangende toestemming te verlenen tot afgifte van een paspoort aan de minderjarige. De vrouw is, hoewel behoorlijk opgeroepen, in de procedure niet verschenen. Bij beschikking van 10 april 2013 heeft de rechtbank Noord-Holland zich onbevoegd geacht om van het verzoek kennis te nemen. Volgens de rechtbank is geen sprake van een voldoende verbondenheid met de Nederlandse rechtssfeer om bevoegdheid aan te kunnen nemen op grond van art. 5 Rv en is gesteld noch gebleken dat een effectieve rechtsgang bij de Dominicaanse rechter ontbreekt of voor de man om andere redenen niet mogelijk is, zodat evenmin bevoegdheid volgt uit art. 9 sub b Rv.

De man is van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gekomen. Het hof Amsterdam heeft bij beschikking van 12 november 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2013:4740) eveneens geoordeeld dat de Nederlandse rechter op grond van art. 5 Rv geen internationale bevoegdheid heeft om van het verzoek van de man kennis te nemen, omdat onvoldoende aanknopingspunten met de Nederlandse rechtssfeer bestaan. Het hof heeft zich aangesloten bij het oordeel van de rechtbank, dat de man zelf niet of nauwelijks Nederlands spreekt en verstaat, dat de minderjarige nooit in Nederland is geweest, dat zij geen Nederlands spreekt en verstaat, dat zij inmiddels meer dan vijftien jaar in de Dominicaanse Republiek woont en dat er geen stukken zijn overgelegd waaruit blijkt dat de minderjarige op enigerlei wijze met Nederland verbonden is, anders dan haar nationaliteit. Voorts heeft het hof geoordeeld dat aan art. 9 sub b Rv evenmin internationale bevoegdheid kan worden ontleend, omdat de man heeft nagelaten te onderbouwen dat een gerechtelijke procedure buiten Nederland onmogelijk is.

Tegen de beschikking van het hof heeft de man tijdig cassatieberoep ingesteld. De vrouw is in cassatie niet verschenen.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel keert zich tegen rov. 4.2 van de beschikking van het hof waarin het hof een oordeel heeft gegeven over de internationale bevoegdheid (rechtsmacht) van de Nederlandse rechter. Het eerste middel houdt in dat het hof een onjuiste uitleg van art. 5 Rv heeft gegeven door te oordelen dat de zaak onvoldoende verbonden is met de Nederlandse rechtssfeer. Het tweede middel voert aan dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat een gerechtelijke procedure buiten Nederland onmogelijk is als bedoeld in art. 9 sub b Rv.

Uitgaande van het feit dat de minderjarige haar gewone verblijfplaats in de Dominicaanse Republiek heeft, heeft het hof – evenals de rechtbank – de internationale bevoegdheid om van het onderhavige verzoek kennis te nemen beoordeeld aan de hand van het commune internationaal bevoegdheidsrecht, in het bijzonder aan de hand van art. 5 Rv. Deze bepaling luidt als volgt:

‘Onverminderd artikel 1 heeft de Nederlandse rechter in zaken betreffende ouderlijke verantwoordelijkheid geen rechtsmacht indien het kind zijn gewone verblijfplaats niet in Nederland heeft, tenzij hij zich in een uitzonderlijk geval, wegens de verbondenheid van de zaak met de rechtssfeer van Nederland, in staat acht het belang van het kind naar behoren te beoordelen’.

Art. 5 Rv geeft, indien verdragen en EU-verordeningen niet van toepassing zijn (zie art. 1 Rv), aan dat de Nederlandse rechter geen internationale bevoegdheid heeft voor het treffen van zelfstandige maatregelen inzake ouderlijke verantwoordelijkheid indien het kind zijn gewone verblijfplaats niet in Nederland heeft. De bepaling heeft vooral een rechtsmachtbeperkende betekenis en voorkomt dat de rechter bij gebreke van een gewone verblijfplaats van het kind in Nederland zou terugvallen op de algemene regel voor de rechtsmacht inzake verzoekschriftprocedures van art. 3 Rv. Van het uitgangspunt dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft indien het kind zijn gewone verblijfplaats niet in Nederland heeft, kan worden afgeweken indien, in een uitzonderlijk geval, de zaak zodanige aanknopingspunten met de Nederlandse rechtssfeer heeft dat het belang van het kind ertoe noopt dat de rechter toch rechtsmacht aanneemt om een zelfstandige maatregel inzake ouderlijke verantwoordelijkheid te treffen. De Nederlandse nationaliteit van het kind is op zichzelf onvoldoende om rechtsmacht van de Nederlandse rechter aan te nemen. Het hof heeft het oordeel van de rechtbank onderschreven dat er geen sprake is dat de zaak met de rechtssfeer van Nederland is verbonden, nu de minderjarige nooit in Nederland is geweest, geen Nederlands spreekt of verstaat, inmiddels meer dan 15 jaar in de Dominicaanse Republiek woont en er geen stukken zijn overgelegd waaruit blijkt dat de minderjarige op enigerlei wijze met Nederland is verbonden, anders dan haar nationaliteit. Daarmee heeft het hof de juiste maatstaf gehanteerd en heeft het in het licht van de genoemde omstandigheden kunnen oordelen dat de zaak onvoldoende aanknopingspunten met de rechtssfeer van Nederland heeft. Het middel faalt derhalve.

Het tweede middel keert zich tegen het in rov. 4.2 gegeven oordeel van het hof over art. 9 sub b Rv. Het middel betoogt dat het bij de toepassing van art. 9 sub b Rv niet behoeft te gaan om een absolute onmogelijkheid ‘op puur juridische gronden doch ook op grond van feitelijke omstandigheden’. Volgens het middel moet in aanmerking worden genomen dat zo er al een buitenlandse rechter is die zich bevoegd acht om over de zaak te oordelen, Nederland niet gebonden is aan een uitspraak van een buitenlandse rechter en dat uitvoering van de uitspraak resulterend in de afgifte van een paspoort niet is gegarandeerd.

Het hof heeft in rov. 4.2 ten aanzien van art. 9 sub b Rv het volgende overwogen:

‘Voorts dient het hof de vraag te beantwoorden of de Nederlandse rechter op grond van artikel 9 sub b Rv bevoegd is. Naar het oordeel van het hof heeft de man zowel in eerste aanleg als in hoger beroep nagelaten te onderbouwen dat een gerechtelijke procedure buiten Nederland onmogelijk is. In het bijzonder is niet aannemelijk geworden dat toegang tot de Dominicaanse rechter ontbreekt. De enkele stelling van de man in zijn appelschrift dat de barrières die te nemen zijn, niet zijn te overzien, is onvoldoende. Het bepaalde in artikel 9 Rv vormt derhalve evenmin een basis voor rechtsmacht van de Nederlandse rechter’.

Art. 9 aanhef en onder b Rv bepaalt dat wanneer de Nederlandse rechter niet op grond van art. 2 tot en met 8 Rv rechtsmacht toekomt, de rechter niettemin rechtsmacht heeft indien ‘(b) een gerechtelijke procedure buiten Nederland onmogelijk blijkt’. In de MvT behorende bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 6 december 2001 (herziening procesrecht) op grond waarvan art. 9 is ingevoerd, valt over dit artikelonderdeel het volgende te lezen:

‘Onderdeel b is het forum necessitatis in zijn zuiverste vorm. Dat de desbetreffende partij geen toegang heeft tot de rechter in de voor haar zaak relevante jurisdicties, achten wij niet onder alle omstandigheden doorslaggevend. Het is denkbaar dat het voeren van een gerechtelijke procedure elders feitelijk onmogelijk blijkt, hoewel men op zichzelf wel toegang heeft tot de rechter aldaar. Gedacht kan worden aan gevallen van oorlog of natuurrampen die een volstrekte onmogelijkheid opleveren om de vereiste communicatie met het desbetreffende land tot stand te brengen, hoewel het rechterlijke apparaat aldaar nog wel functioneert en men, eenmaal ter plaatse, op zichzelf wel toegang tot de rechter zou hebben in termen van bevoegdheid en ontvankelijkheid’.

Het gaat bij de toepassing van art. 9 sub b Rv derhalve om gevallen van een absolute onmogelijkheid de buitenlandse rechter ter plaatse te adiëren. Het hof heeft terecht overwogen dat de man geen omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan zou blijken dat toegang tot de Dominicaanse rechter ontbreekt. Het hof heeft derhalve de juiste maatstaf toegepast om tot het oordeel te komen dat in de onderhavige zaak art. 9 sub b Rv niet van toepassing is. Het tweede middel faalt mitsdien.

Ik voeg aan de bespreking van het middel nog het volgende toe. Het cassatiemiddel stelt aan de orde de toepassing van het commune internationaal bevoegdheidsrecht op grond van art. 5 en art. 9 sub b Rv. In de onderhavige zaak doet zich echter de omstandigheid voor dat door het hof – in navolging van de rechtbank – en ook door het cassatiemiddel ten onrechte wordt uitgegaan van de toepasselijkheid van het commune internationaal bevoegdheidsrecht. De commune bevoegdheidsregels zijn echter slechts van toepassing bij gebreke van verdragen en EU-verordeningen op het desbetreffende terrein (art. 1 Rv). In deze zaak dient de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter niet te worden bepaald aan de hand van het commune bevoegdheidsrecht, maar aan de hand van het Haags Kinderbeschermingsverdrag van 19 oktober 1996 (hierna: HKbV 1996).

Het HKbV 1996 is op 1 oktober 2010 in werking getreden voor de Dominicaanse Republiek en op 1 mei 2011 voor Nederland (alsmede voor Curaçao en voor de BES-eilanden). In de onderhavige zaak is het inleidend verzoekschrift op 6 december 2012 ter griffie van de rechtbank binnengekomen zodat het HKbV 1996 temporeel van toepassing is. De man heeft in zijn verzoekschrift de rechter gevraagd om op de voet van art. 34 lid 2 Paspoortwet vervangende toestemming te verlenen voor het aanvragen van een reisdocument ten behoeve van de minderjarige. De vraag moet worden beantwoord of dit verzoek tot vervangende toestemming valt binnen het materiële toepassingsgebied van het HKbV 1996.

Het HKbV 1996 regelt de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen (art. 1 lid 1 HKbV 1996). De bedoelde maatregelen kunnen onder andere betrekking hebben op de toekenning, de uitoefening, de beëindiging of de beperking van de ouderlijke verantwoordelijkheid (art. 3 sub a HKbV 1996) en op gezagsrechten en in het bijzonder het recht om de verblijfplaats van het kind te bepalen (art. 3 sub b HKbV 1996). De term ‘ouderlijke verantwoordelijkheid’ is ruim gedefinieerd en omvat het ouderlijk gezag of iedere overeenkomstige gezagsverhouding waarin de rechten, de bevoegdheden en de verantwoordelijkheden van ouders, voogden of andere wettelijke vertegenwoordigers ten opzichte van de persoon of het vermogen van het kind besloten liggen (art. 1 lid 2 HKbV 1996).

Art. 34 Paspoortwet luidt, voor zover thans van belang, als volgt:

1. Bij een aanvraag door of ten behoeve van een minderjarige wordt een verklaring van toestemming overgelegd van iedere persoon die het gezag uitoefent. (…).

2. Indien bij gezamenlijke gezagsuitoefening een van de personen die het gezag uitoefenen, weigert een verklaring van toestemming als bedoeld in het eerste lid, af te geven, kan deze op verzoek van de andere persoon die het gezag uitoefent, worden vervangen door een verklaring van de bevoegde rechter, die alvorens te beslissen een vergelijk tussen de beide personen beproeft.

3. (…).

4. (…).

5. De rechter geeft in de in het tweede, derde en vierde lid bedoelde gevallen een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Daarbij kan als voorwaarde worden gesteld dat de geldigheidsduur of de territoriale geldigheid van het aangevraagde reisdocument wordt beperkt.

6. (…).’

Bij de vervangende toestemming voor het aanvragen van een reisdocument voor een minderjarige gaat het om een inmenging in de uitoefening van het ouderlijke gezag over de minderjarige. De vervangende toestemming wordt gevraagd, omdat tussen de ouders onenigheid bestaat over de uitoefening van het gezamenlijke gezag bij de aanvraag van een reisdocument voor de minderjarige. In een op de voet van art. 34 lid 2 Paspoortwet ingestelde procedure wordt niet om de afgifte van een reisdocument gevraagd, maar wordt de rechter slechts verzocht zijn vervangende toestemming te geven omdat één van de personen die het gezag over de minderjarige uitoefent weigert de door art. 34 lid 1 Paspoortwet vereiste toestemming te verlenen voor het aanvragen van een reisdocument. Indien de rechter vervangende toestemming verleent, geeft dat één van de ouders de mogelijkheid zelfstandig een reisdocument voor de minderjarige aan te vragen, waarmee de andere ouder die mede met het gezag is belast maar niet tot het geven van toestemming bereid was in de uitoefening van zijn gezag wordt beperkt. Ik wijs in dit verband ook op een passage uit de MvT bij het wetsvoorstel voor de Paspoortwet, waarin ten aanzien van dit stelsel wordt opgemerkt:

‘Deze regeling (inzake de vervangende toestemming van (thans) art. 34 lid 2 Paspoortwet, A-G) is overeenkomstig de regeling in Nederland van de ouderlijke macht bij geschillen tussen de ouders zoals neergelegd in artikel 246, tweede lid, Boek I, BW (thans: art. 1:253a BW, A-G). (…) Deze rechterlijke inmenging in de uitoefening van de ouderlijke macht betekent dat de rechter in de eerste plaats tezamen met de ouders overeenstemming probeert te bereiken over de toestemming voor de aanvraag van een reisdocument. Lukt het niet de ouders in deze tot elkaar te brengen, dan zal de rechter een beslissing moeten nemen, die zodanig is als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. De ratio van deze regeling – toestemming van beide ouders; bij geschil vervangende verklaring van de kinderrechter op verzoek van een ouder – is in het bijzonder gelegen in beperking van het risico dat een van beide ouders het kind ontvoert’.

Uit het voorgaande volgt dat het op grond van art. 34 lid 2 Paspoortwet ingestelde verzoek van de man om vervangende toestemming te verlenen voor het aanvragen van een paspoort ten behoeve van de minderjarige valt binnen het materiële toepassingsgebied van het HKbV 1996.

Voor de volledigheid wijs ik erop dat onder de gelding van de Verordening Brussel II-bis in de Nederlandse rechtspraak eveneens wordt aangenomen dat een verzoek tot vervangende toestemming op de voet van art. 34 lid 2 Paspoortwet een maatregel inzake ouderlijke verantwoordelijkheid is. Ook in de literatuur wordt hiervan uitgegaan. In de onderhavige zaak is de Verordening Brussel II-bis niet van toepassing, omdat de minderjarige geen gewone verblijfplaats in een EU-lidstaat heeft.

Nu het HKbV 1996 temporeel en materieel van toepassing is, had de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter in de onderhavige zaak beoordeeld moeten worden volgens de bevoegdheidsregels van hoofdstuk II van dat verdrag. Uitgangpunt is dat de gerechten van de verdragsstaat waar de minderjarige zijn gewone verblijfplaats heeft, internationaal bevoegd zijn maatregelen te nemen die strekken tot de bescherming van de persoon of het vermogen van de minderjarige (art. 5 lid 1 HKbV 1996). Gelet op de gewone verblijfplaats van de minderjarige in de Dominicaanse Republiek, is niet de Nederlandse maar de Dominicaanse rechter in dit geval bevoegd te oordelen over het verzoek van de man. Indien evenwel aanleiding zou bestaan om aan te nemen dat de Nederlandse rechter, als de rechter van de verdragsstaat waarvan de minderjarige onderdaan is, beter in staat is het belang van het kind te beoordelen, kan eventueel gebruik worden gemaakt van het instrumentarium van art. 9 HKbV.

Weliswaar geldt dat de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter van openbare orde is die ambtshalve moet worden vastgesteld, maar in cassatie geldt de beperking tot hetgeen in de middelen is aangevoerd (art. 419 lid 1 Rv) met daarop de uitzondering van art. 22 jo. 25 EEX-Verordening, welke uitzondering thans niet aan de orde is. In de onderhavige zaak wordt geklaagd over schending van niet toepasselijke rechtsregels, nu de klachten de toepasselijkheid van het commune bevoegdheidsrecht tot uitgangspunt nemen terwijl – zoals ik in het voorafgaande heb aangegeven – het HKbV 1996 van toepassing is. Ik wijs in dit verband op het arrest van Uw Raad van 5 mei 1978, waarin het volgende is overwogen:

‘De H.R. dient – binnen de grenzen van art. 99 Wet R.O. [thans art. 79 RO, A-G] – zelf vast te stellen welke rechtsregels in het gegeven geval toepasselijk zijn. Indien de rechter in de bestreden uitspraak ten onrechte niet toepasselijke regels heeft gehanteerd en het cassatiemiddel niet daartegen opkomt maar opwerpt dat de rechter de door hem toepasselijk geachte regels onjuist heeft uitgelegd of toegepast, kan dit cassatiemiddel niet slagen. Schending van een niet toepasselijke rechtsregel is immers geen grond tot cassatie’.

Jessurun d’Oliveira heeft in een korte bijdrage in het NJB van 1979 aan deze uitspraak aandacht besteed en bepleit dat de Hoge Raad in dergelijke gevallen de cassatiedeur niet zou moeten sluiten, nu het geschil van partijen in een of meer instanties is berecht op grond van niet toepasselijke rechtsregels. Voor het resultaat van de onderhavige zaak maakt het echter geen verschil of het niet toepasselijke commune bevoegdheidsrecht wordt toegepast of het wél toepasselijke HKbV 1996. Volgens het niet toepasselijke commune bevoegdheidsrecht is de Nederlandse rechter – anders dan het cassatiemiddel betoogt – onbevoegd, terwijl volgens het wél toepasselijke HKbV 1996 de Nederlandse rechter eveneens onbevoegd is. Ik meen dan ook dat het cassatieberoep moet worden verworpen, maar dat er voor Uw Raad aanleiding is in te gaan op het middel – anders dan in het arrest van 5 mei 1978 – en voorts aan te geven dat in deze zaak het HKbV 1996 van toepassing is.

3. Conclusie