ECLI:NL:PHR:2014:1812, Parket bij de Hoge Raad, 19-09-2014, 13/03114

3. Bespreking van het principale cassatiemiddel

Het principale cassatiemiddel bevat twee onderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen het gedeelte van rechtsoverweging 2.12 waarin het hof een oordeel heeft gegeven over de ingangsdatum van de wettelijke rente, en het daarop aansluitende gedeelte van het dictum (waarin ook het peilmoment voor de vergoeding van koerswijzigingsschade aan die ingangsdatum is gerelateerd). Het hof heeft als volgt overwogen:

“2.12 (…) Wel verschuldigd is de wettelijke rente, zij het niet vanaf 25 mei 2000 als het moment waarop nu Edco volgens FAR in verzuim is, maar vanaf de inleidende dagvaarding, immers het moment waarop FAR (in plaats van Wiener) jegens Edco aanspraak is gaan maken op betaling van de petten, hetgeen in de gegeven omstandigheden (het aan FAR bekende standpunt van Edco) een schriftelijke mededeling in de zin van artikel 6:82 lid 2 BW oplevert. (…)”

Volgens het onderdeel geeft het oordeel blijk van een verkeerde rechtsopvatting over het moment van het intreden van verzuim van Edco, althans is dat oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd in het licht van de vaststaande feiten en het partijdebat alsook in het licht van de door het hof vastgestelde onderlinge verhouding van FAR en Wiener ten opzichte van Edco.

Subonderdeel 1.1 voert daartoe – kort samengevat – aan dat uit de overweging van het hof dat het moment van dagvaarden in de gegeven omstandigheden een schriftelijke mededeling in de zin van art. 6:82 lid 2 BW is, blijkt dat volgens het hof voor het intreden van het verzuim van Edco nog van een ingebrekestelling was vereist en dat dus art. 6:83 BW niet van toepassing is. Beide partijen hebben zich op het standpunt gesteld dat de verjaring is gaan lopen dertig dagen na facturering, derhalve op 26 mei 2000, aangezien de vordering vanaf die datum opeisbaar was. Het hof geeft, aldus het subonderdeel, desondanks geen enkele verklaring waarom deze betalingstermijn niet heeft te gelden als een termijn als bedoeld in art. 6:83 aanhef en onder a BW.

Uitgangspunt van art. 6:82 BW is dat voor verzuim in de regel een ingebrekestelling is vereist. Die ingebrekestelling heeft dan niet de functie om ‘het verzuim vast te stellen’, doch om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is. Een overeengekomen tijdsbepaling voor de nakoming die voldoende bepaald is, heeft in beginsel tot gevolg dat de schuldenaar door het enkele verstrijken van de termijn in verzuim komt. Het vereiste van een ingebrekestelling heeft aldus een betrekkelijke reikwijdte. Hijma constateert dat dit vereiste thans – anders dan onder het oude recht – een veel minder centrale plaats heeft, en hij neigt naar het standpunt dat, in gevallen waar (serieus) kan worden gekozen tussen het wél of niet (alsnog) vereisen van een ingebrekestelling, een keuze in het nadeel van de ingebrekestellingseis in principe de voorkeur zal verdienen.

Op het uitgangspunt van art. 6:82 BW dat voor verzuim in de regel een ingebrekestelling is vereist, bestaat een aantal uitzonderingen die volgens Hijma als volgt kunnen worden gecatalogiseerd:

(i) situaties waarin het verzuimleerstuk volledig is geëcarteerd: onmogelijkheid van nakoming (art. 6:74 lid 2 BW, art. 6:265 lid 2 BW);

(ii) situaties waarin verzuim nodig blijft, maar dit krachtens de wet intreedt zonder ingebrekestelling (art. 6:83 BW), althans zonder termijnstelling (art. 6:82 lid 2 BW);

(iii) situaties waarin verzuim nodig blijft, maar dit krachtens het ongeschreven recht intreedt zonder ingebrekestelling (art. 6:248 lid 1 BW, aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid);

(iv) situaties waarin verzuim nodig blijft en ingebrekestelling in principe eveneens, maar waarin uiteindelijk redelijkheid en billijkheid eraan in de weg staan dat de schuldenaar zich op het uitblijven van een ingebrekestelling beroept (art. 6:248 lid 2 BW, derogerende werking van redelijkheid en billijkheid).

In de als (ii) aangeduide situatie treedt het verzuim – op grond van het bepaalde in art. 6:83 aanhef en onder a BW – onder meer zonder ingebrekestelling in wanneer een voor de voldoening bepaalde (fatale) termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat een dergelijke termijn tussen partijen moet zijn overeengekomen of op grond van de redelijkheid en billijkheid moet voortvloeien uit de aard van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval. De Hoge Raad overwoog tevens dat, mede in verband met de hanteerbaarheid in de praktijk van het wettelijke stelsel, onder omstandigheden een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar kan zijn of kan worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt (de hierboven als respectievelijk (iv) en (iii) aangeduide situaties). Omdat een termijn tussen partijen moet zijn overeengekomen, is een enkel (eenzijdig) op een factuur genoemde betalingstermijn géén voor de voldoening bepaalde termijn als bedoeld in art. 6:83 aanhef en onder a BW.

FAR heeft in haar memorie van grieven het volgende aangevoerd:

“De verjaring in kwestie is in eerste instantie aangevangen op 26-05-2000. Immers ingevolge de Algemene Voorwaarden van FAR (artikel 16) is de vordering dertig dagen na facturering (26-04-2000) opeisbaar geworden – en verjaring begint pas nadat de vordering opeisbaar is geworden (de door de rechtbank genoemde aanvangsdatum, 28-05-2000, kan FAR niet duiden). De verjaring is echter nimmer voltooid”.

Edco heeft daarop in haar memorie van antwoord als volgt gereageerd:

“2.2 Op 21 april 2000 zijn de bestelde petten aan Edco geleverd. (…) Met FAR was afgesproken dat betaling van de petten zou plaatsvinden binnen 30 dagen na ontvangst van de factuur.

Op 26 april 2000 ontving Edco een factuur voor de aan haar geleverde petten ten bedrage van USD 274.555,20. Deze factuur ontving zij van Wiener International SI V.O.F. Tussen partijen staat niet ter discussie dat deze factuur op 26 mei 2000 opeisbaar was.

(…)

Tussen partijen gold een betalingstermijn van 30 dagen. Op 26 mei 2000 – en niet op 28 mei 2000, zoals de Rechtbank in het Vonnis in r.o. 2.3.5 ten onrechte heeft gesteld – werd de vordering derhalve opeisbaar en is de verjaringstermijn aangevangen. In haar memorie van grieven stelt ook FAR dat de oorspronkelijke vordering op 26 mei 2000 opeisbaar is geworden”.

In deze citaten uit de memorie van grieven en memorie van antwoord (vóór cassatie en verwijzing) ligt m.i. besloten hetgeen FAR in subonderdeel 1.1 aanvoert, te weten dat FAR én Edco zich in hoger beroep op het standpunt hebben gesteld dat partijen een betalingstermijn van 30 dagen zijn overeengekomen en voorts dat de verjaring van de vordering dertig dagen na de facturering is gaan lopen – derhalve op 26 mei 2000 – aangezien de vordering vanaf die datum opeisbaar is geworden. Ook de rechtbank en het hof zijn uitgegaan van de opeisbaarheid van de vordering met het verstrijken van de betalingstermijn van 30 dagen na de factuurdatum.

FAR heeft in haar memorie na verwijzing tevens wijziging c.q. vermindering van eis onder 6.3 – onder meer – een beroep gedaan op toepassing van art. 6:83 aanhef en onder a BW:

“(…)

Voor wat betreft de verschuldigde rente verwijst FAR behalve naar het bepaalde in artikel 6:83 sub a jo. art. 6:119a lid 1 BW (subsidiair) ook (primair) naar het bepaalde in artikel 17 van haar algemene voorwaarden, luidende:

“Bij niet-nakoming zijner verplichtingen is de contractspartij zonder voorafgaande ingebrekestelling aan ons verschuldigd een rente van 1% per maand over het gehele opeisbare bedrag, benevens alle gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten die wij voor inning van onze vordering maken”.

(…)”.

Gelet op de omstandigheid dat beide partijen, alsook de rechtbank en het hof, zijn uitgegaan van de opeisbaarheid van de factuur per 26 mei 2000, is voldaan aan de in art. 6:81 BW voor het intreden van het verzuim gestelde eis dat de vordering opeisbaar moet zijn geworden. Ook de andere in dat artikel gestelde voorwaarde – te weten dat aan de eisen van art. 6:82 en 6:83 BW is voldaan – is blijkens het partijdebat in vervulling gegaan. Immers, op basis van de stellingen van partijen moet het ervoor worden gehouden dat zij een betalingstermijn van 30 dagen zijn overeengekomen, zodat het verstrijken van die termijn in beginsel met zich brengt dat Edco op de voet van art. 6:83 aanhef en onder a BW in verzuim is gekomen. Door het toepassen van art. 6:82 lid 2 BW heeft het hof m.i. geoordeeld dat het intreden van het verzuim van Edco nog afhankelijk was van een (nadere) ingebrekestelling door FAR en dus niet reeds (op de voet van art. 6:83 aanhef en onder a BW en derhalve zonder ingebrekestelling) was ingetreden met het verstrijken van de overeengekomen betalingstermijn van 30 dagen. Dit oordeel is gezien het voorgaande onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Subonderdeel 1.1 slaagt derhalve.

Subonderdeel 1.2 gaat uit van de lezing dat het hof in rechtsoverweging 2.12 heeft geoordeeld dat FAR eerst met het uitbrengen van de inleidende dagvaarding (in de woorden van het hof: “een schriftelijke mededeling in de zin van artikel 6:82 lid 2 BW”) jegens Edco “aanspraak is gaan maken” op de betaling van de factuur van 26 april 2000, en dat Edco derhalve niet eerder in verzuim is geraakt.

Hiervan uitgaande klaagt het subonderdeel in de eerste plaats dat het hof heeft miskend dat Edco in gebreke is gesteld door de mede ten behoeve van FAR geschreven incassobrief van 13 juni 2000 en door middel van het entameren van de hierboven onder 1.7 vermelde incassoprocedure op 17 augustus 2000, althans dat het oordeel van het hof dat FAR eerst met de inleidende dagvaarding aanspraak is gaan maken op betaling “volstrekt onbegrijpelijk is”.

Het subonderdeel behoeft m.i. geen bespreking nu subonderdeel 1.1 slaagt. Ik merk desalniettemin – ten overvloede, naar aanleiding van deze eerste klacht – kort het volgende op.

Het hof heeft in rechtsoverweging 2.4 onder meer overwogen:

“In het onderhavige geval heeft FAR de petten verkocht, maar heeft vervolgens Wiener, dat tot hetzelfde concern behoorde, de goederen geleverd en gefactureerd, waarna beide vennootschappen steeds – voorafgaand en tijdens de diverse procedures – hebben uitgedragen dat Wiener (met instemming van FAR) de (aanvankelijk) aan FAR toekomende vordering inde, omdat deze aan haar was verpand, dan wel overgedragen. In die omstandigheden – te kenschetsen als een incassoafspraak tussen twee concernvennootschappen met betrekking tot een en dezelfde vordering – is voldaan aan het vereiste dat het instellen van de eis door Wiener als stuitingshandeling aan de zijde van FAR is verricht in die zin dat deze aan FAR kan worden toegerekend. Aan het door FAR en Wiener uitgedragen standpunt en de daarop gebaseerde procesvoering van FAR en Wiener in de diverse procedures, heeft Edco ook niet het vertrouwen mogen ontlenen dat FAR afstand had gedaan van haar vordering, in die zin dat wanneer de verpanding, dan wel cessie waarvan FAR en Wiener steeds zijn uitgegaan in rechte niet zou worden erkend doordat het daartegen door Edco in de procedure tegen Wiener gevoerde (formele) verweer werd gehonoreerd, FAR haar rechten tegen Edco niet alsnog zou vervolgen. (…)”

In het licht van die overweging valt zonder nadere motivering niet goed te begrijpen waarom het hof de incassobrief van 13 juni 2000 en het entameren van de incassoprocedure niet heeft aangemerkt als een “aanspraak” van dan wel namens FAR op betaling van de factuur door Edco.

Ook subonderdeel 1.2 slaagt mitsdien in zoverre.

Onderdeel 2, dat vier subonderdelen bevat, is gericht tegen de afwijzing door het hof in rechtsoverweging 2.12 van de door FAR gevorderde contractuele rente en de (contractuele) buitengerechtelijke kosten, welke afwijzing volgens FAR is terug te voeren op het oordeel van het hof in de rechtsoverwegingen 2.8 en 2.9 dat de algemene voorwaarden van FAR geen deel uitmaken van de tussen partijen gesloten overeenkomst.

Het hof heeft aldaar als volgt geoordeeld (voor de leesbaarheid citeer ik ook rechtsoverweging 2.7 gedeeltelijk) :

“2.7 Bij de verdere beoordeling van de vorderingen te[n] gronde is allereerst van belang of de overeenkomst waarvan FAR nakoming vordert wordt beheerst door haar algemene voorwaarden, zoals FAR aanvoert. Daartoe heeft FAR in deze procedure bij inleidende dagvaarding gewezen op de uitdrukkelijke vermelding van de gelding van deze voorwaarden in de orderbevestiging die zij op 10 januari 2000 aan Edco heeft gezonden. Nu Edco daartegen niet meer heeft geprotesteerd, heeft zij, zo begrijpt het hof FAR, aanvaard (althans bij FAR het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zij aanvaardde) dat deze voorwaarden alsnog deel zouden uitmaken van de te sluiten (of reeds gesloten) overeenkomst. (…)

Edco heeft deze stellingen bestreden door te verwijzen naar de punten 69 tot en met 122 in de conclusie van dupliek in de procedure tegen Wiener welke passages zij in de onderhavige zaak als productie 4 bij conclusie van antwoord heeft overgelegd en welke (in die conclusie van antwoord onder 25 en 26 samengevatte) stellingen zij uitdrukkelijk als herhaald en ingelast beschouwd wenst te zien. Anders dan kennelijk de rechtbank vindt het hof deze verwijzing voldoende duidelijk en gespecificeerd om er acht op te kunnen slaan.

(…)

Op deze stellingen is FAR niet ingegaan en zij heeft de gelding van haar algemene voorwaarden niet meer aan de orde gesteld, laat staan dat zij deze nader heeft gemotiveerd of met stukken onderbouwd. Een nadere respons had echter wel op haar weg gelegen, gelet ook op de (verstrekkende) gevolgen die FAR aan deze voorwaarden verbindt. Anders dan Edco heeft FAR ook niet verwezen naar haar standpunten uit de procedure tegen Wiener. (…)

Dit een en ander betekent dat de koopsom toewijsbaar is zoals na de eisvermindering bij memorie na verwijzing gevorderd, met de onbestreden koerswijzigingsschade en beslagkosten, maar zonder de contractuele rente en de contractuele buitengerechtelijke kosten.”

Het onderdeel klaagt dat het hof met deze oordeelsvorming een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven van dan wel consequenties heeft verbonden aan de stellingen van Edco in haar conclusie van antwoord onder 25 en 26, althans de grenzen van art. 24 Rv. heeft overschreden, althans in strijd heeft gehandeld met de eisen van een goede procesorde. Het onderdeel werkt deze klacht in de subonderdelen 2.1-2.3 uit.

Volgens subonderdeel 2.1 is het onbegrijpelijk dat het hof in rechtsoverweging 2.8 de verwijzing van Edco in haar conclusie van antwoord onder 25 en 26 heeft gekwalificeerd als een voldoende duidelijk en gespecificeerd “verweer-bij-verwijzing” tegen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van FAR. Edco heeft, aldus het subonderdeel, bij conclusie van antwoord – uiterst subsidiair – onder 25 verwezen naar de conclusie van dupliek, maar daarbij niets opgemerkt over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van FAR. Slechts onder 26 van die conclusie heeft Edco ongemotiveerd gesteld dat die voorwaarden nimmer van toepassing zijn geweest, maar daarbij niet verwezen naar enige stelling uit de conclusie van dupliek van haar zaak tegen Wiener.

Subonderdeel 2.2 betoogt dat het hof met zijn oordeel in rechtsoverweging 2.8 dat het verwijzingsverweer voor FAR voldoende duidelijk en gespecificeerd is gevoerd, een beslissing heeft gegeven waarop FAR, gelet op het verloop van het geding en het processuele debat, niet bedacht hoefde te zijn zodat zij zich daartegen ook niet naar behoren heeft kunnen verdedigen. Nu de rechtbank heeft overwogen dat FAR onweersproken heeft gesteld dat de overeenkomst tussen partijen mede wordt beheerst door haar algemene voorwaarden, valt volgens het subonderdeel niet in te zien waarom er voor FAR aanleiding zou zijn om – zoals het hof in rechtsoverweging 2.9 heeft geoordeeld – de gelding van haar algemene voorwaarden (opnieuw) aan de orde te stellen, nader te motiveren of met stukken te onderbouwen. FAR is bij deze stand van zaken uitgegaan van de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden, en Edco heeft enkel aan het slot van haar pleidooi na cassatie en verwijzing in algemene zin verwezen naar haar bij conclusie van antwoord (onder 26) betrokken stelling dat de algemene voorwaarden van FAR niet van toepassing zijn, aldus het subonderdeel.

Het hof heeft althans in strijd met de eisen van een goede procesorde gehandeld, aldus subonderdeel 2.3, door onder de hiervoor geschetste omstandigheden zonder enige bewijsopdracht, althans zonder FAR ten minste in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten, in rechtsoverweging 2.9 te beslissen dat bij gebreke van een nadere respons door FAR het “verwijzingsverweer” van Edco wordt gehonoreerd. Gegeven het procesverloop en het partijdebat tot en met de behandeling na cassatie en verwijzing hoefde FAR met deze ‘verrassingsuitspraak’ niet te rekenen, aldus het subonderdeel.

De subonderdelen 2.1-2.3 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

Daarbij neem ik het volgende tot uitgangspunt.

Edco heeft bij monde van haar advocaat in het laatste stadium van de procedure na cassatie en verwijzing, te weten bij pleidooi (aan het slot), gesteld dat de algemene voorwaarden van FAR niet van toepassing zijn en daarbij verwezen naar haar bij conclusie van antwoord in eerste aanleg betrokken stelling. De desbetreffende passage luidt als volgt:

“4.6 (…). Voorop staat dat de algemene voorwaarden van FAR niet van toepassing waren op de relatie met Edco; Edco heeft dit in haar conclusie van antwoord al eerder aangegeven.”

Het hof heeft in rechtsoverweging 2.8 de laatste zinsnede kennelijk herleid tot hetgeen door Edco onder 25 en 26 van de conclusie van antwoord in eerste aanleg is gesteld.

Aldaar is het volgende opgenomen:

“25. Uiterst subsidiair merkt Edco nog op dat zelfs indien FAR gerechtigd zou zijn de factuur van 20 april 2000 op Edco te verhalen, Edco niet gehouden is de vorderingen van FAR te voldoen. Edco verwijst hiervoor naar hetgeen zij hieromtrent reeds bij conclusie van dupliek in de procedure tussen Edco en Wiener heeft gesteld, met name in de punten 69 tot en met 122, welke conclusie Edco hierbij als productie 4 overlegt en hierbij als herhaald en ingelast beschouwd, ook jegens FAR. Kern daarvan is dat de geleverde petten waarop de factuur ziet, non-conform zijn geleverd en Edco de oorspronkelijke overeenkomst tussen partijen buitengerechtelijk heeft ontbonden.

26. Als er al sprake zou zijn geweest van een rechtsgeldige overeenkomst, dan zijn in ieder geval de algemene voorwaarden van FAR nimmer van toepassing geweest, althans waren deze onredelijk bezwarend én in strijd met de redelijkheid en billijkheid en heeft Edco rechtsgeldig haar betaling jegens FAR opgeschort.”

De stelling van Edco bij pleidooi loopt dus over twee schijven, te weten via de verwijzing naar de conclusie van antwoord in eerste aanleg naar hetgeen zij in de conclusie van dupliek in de procedure jegens Wiener heeft gesteld over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van FAR.

Dienaangaande heeft het hof, zoals hiervoor geciteerd in rechtsoverweging 2.8, geoordeeld dat deze verwijzing voldoende duidelijk en gespecificeerd is om er acht op te kunnen slaan. Op de overweging dat het hof daarbij “anders dan de rechtbank” oordeelt, kom ik onder 3.29 terug.

Vaste rechtspraak is dat het overleggen van processtukken uit een andere procedure in het algemeen niet voldoende is om hetgeen in die stukken aan stellingen en feiten is te vinden, te beschouwen als aangevoerd in het geding waarin dat overleggen heeft plaatsgevonden, en aldus als mede aan het in dat geding gevoerde verweer ten grondslag gelegd. De partij die zulke stellingen en feiten wil inroepen, dient dit op een zodanige wijze te doen dat dit voor de rechter en de wederpartij duidelijk is. De opmerking dat de inhoud van processtukken uit een andere procedure als ‘hier herhaald en ingelast’ moet worden beschouwd, is daartoe over het algemeen onvoldoende.

De eis van kenbaarheid voor de wederpartij wordt ingegeven door het beginsel van hoor en wederhoor. Verzekerd moet zijn dat een partij op het standpunt van de ander heeft kunnen reageren. Wanneer de rechter twijfelt of aan de kenbaarheidseis is voldaan, doet hij er verstandig aan om een partij in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over een (door hem in de processtukken gelezen) verweer van de wederpartij. Op die manier wordt geen enkel risico genomen ten aanzien van de vraag of een partij wel voldoende is gehoord, en kunnen verrassingsbeslissingen worden voorkomen.

Het hof spreekt in rechtsoverweging 2.8 over de “(in die conclusie van antwoord onder 25 en 26 samengevatte) stellingen”. De verwijzing door het hof naar de conclusie van antwoord onder 25 is m.i. niet concludent nu de laatste zin van die paragraaf een samenvatting lijkt in te houden van de nummers 69 tot en met 122 van bedoelde conclusie van dupliek, inhoudende dat de geleverde petten waarop de factuur ziet, non-conform zijn geleverd en Edco de oorspronkelijke overeenkomst tussen partijen buitengerechtelijk heeft ontbonden. Hetgeen daarnaast onder 26 van de conclusie van antwoord wordt opgemerkt, lijkt geen onderdeel uit te maken van die samenvatting en bevat dan slechts een subsidiaire, kale ontkenning van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van FAR. In de derde plaats lijkt het hof in rechtsoverweging 2.8 gewicht toe te kennen aan de omstandigheid dat Edco haar stellingen uit de conclusie van dupliek in de procedure tegen Wiener uitdrukkelijk als herhaald en ingelast beschouwd wenst te zien.

Op grond hiervan acht ik – mede in het licht van hetgeen hiervoor onder 3.26 en 3.27 als beoordelingskader is geschetst – het oordeel van het hof dat de hiervoor onder 3.23 geciteerde verwijzing in de pleitnota van mr. Van Schaik voldoende duidelijk en gespecificeerd is, onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Zoals subonderdeel 2.2 terecht aanvoert, heeft de rechtbank in haar vonnis van 29 november 2006 in rechtsoverweging 2.3.2 overwogen dat FAR onweersproken heeft gesteld dat de overeenkomst tussen partijen mede wordt beheerst door haar algemene voorwaarden.

Het hof heeft – zoals hierboven opgemerkt – in rechtsoverweging 2.8 geoordeeld dat het de verwijzing in de conclusie van antwoord in eerste aanleg “anders dan de rechtbank” voldoende duidelijk en gespecificeerd vindt om er acht op te kunnen slaan. De rechtbank heeft evenwel niets geoordeeld omtrent bedoelde verwijzing. Het is dus gissen wat het hof precies heeft bedoeld. Ik sluit niet uit dat het hof rechtsoverweging 2.3.2 van de rechtbank zo heeft gelezen dat de rechtbank bedoelde verwijzing onvoldoende vindt, voorts het bij conclusie van antwoord gevoerde verweer van Edco als onvoldoende gemotiveerd heeft beoordeeld en derhalve heeft vastgesteld dat de overeenkomst tussen FAR en Edco mede wordt beheerst door de algemene voorwaarden van FAR.

Deze lezing impliceert dat het hof zich heeft gerealiseerd dat tussen partijen vaststond dat de algemene voorwaarden van FAR van toepassing zijn.

Wat daar verder van zij, in de procedure in hoger beroep (vóór cassatie en verwijzing) is tegen deze passage uit rechtsoverweging 2.3.2 geen (incidentele) grief gericht.

De toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van FAR stond derhalve vast en maakte geen onderdeel meer uit van het partijdebat op het moment dat het hof ’s-Hertogenbosch op 6 januari 2009 uitspraak deed.

Op grond van het bepaalde in art. 424 Rv. is het uitgangspunt in de procedure na cassatie en verwijzing dat het (verwijzings)hof de zaak dient te berechten in de stand waarin zij zich bevindt ten tijde van de bestreden uitspraak en is gebonden aan de in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen in de overigens vernietigde uitspraak. Het laatste bepaalt ook de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing. De niet bestreden beslissingen hebben kracht van gewijsde gekregen en de tevergeefs bestreden beslissingen zijn onherroepelijk geworden door het arrest van de Hoge Raad. Dit betekent dat een hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd treedt indien het een verweer waarop reeds is beslist in de procedure vóór cassatie en verwijzing, en tegen welke beslissing niet in appel en/of in de eerste cassatieprocedure was opgekomen, nogmaals zou behandelen.

Nu de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van FAR geen deel meer uitmaakte van het partijdebat, kon dit na cassatie en verwijzing niet (opnieuw) onderdeel van het partijdebat worden. Tegen die achtergrond is het hof in het thans in cassatie bestreden arrest buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen getreden door te overwegen dat de algemene voorwaarden van FAR geen deel uitmaken van de tussen partijen gesloten overeenkomst, en (mede) op die grond de door FAR gevorderde contractuele rente en de (contractuele) buitengerechtelijke kosten af te wijzen.

Voor zover het hof in de door Edco aan het slot van haar pleidooi na cassatie en verwijzing opgenomen verwijzing naar haar bij conclusie van antwoord in eerste aanleg onder 26 betrokken stelling dat de algemene voorwaarden van FAR niet van toepassing zijn, heeft opgevat als een nieuwe grief, had het hof deze grief als tardief buiten beschouwing moeten laten. Er is geen feitelijke grondslag voor het argument dat FAR een dergelijke grief ondubbelzinnig zou hebben aanvaard door daar bij pleidooi op in te gaan. Integendeel, FAR heeft expliciet aangevoerd dat zij daartoe niet in de gelegenheid is gesteld (zie subonderdeel 2.3 van het cassatiemiddel).

Een andere consequentie van het voorgaande betreft de gevolgtrekking van het hof in rechtsoverweging 2.9.

Wanneer de appelrechter geschilpunten beslist die niet in debat zijn geweest in hoger beroep en waaromtrent het debat in eerste aanleg in een zodanig stadium verkeerde dat partijen niet op een beslissing bedacht hoefden te zijn, kan ten aanzien van de in het ongelijk gestelde partij sprake zijn van een verrassingsuitspraak die niet met de eisen van een goede procesorde is te verenigen en die op deze grond vatbaar is voor cassatie. Het beginsel van hoor en wederhoor brengt mee dat partijen niet mogen worden verrast met een beslissing waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefde te houden.

Gelet op (i) het feit dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van FAR geen onderdeel meer uitmaakte van het partijdebat op het moment dat het hof ’s-Hertogenbosch op 6 januari 2009 uitspraak deed en (ii) de omstandigheid dat Edco aan het slot van haar pleidooi na cassatie en verwijzing min of meer terloops nog heeft gesteld – met verwijzing naar haar conclusie van antwoord in eerste aanleg – dat de algemene voorwaarden van FAR niet van toepassing zijn, had FAR er in de procedure na cassatie en verwijzing niet op bedacht behoeven te zijn dat de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden (opnieuw) ter discussie stond. Haar kan dan ook niet worden verweten, hetgeen het hof doet, dat zij (a) niet meer op het onder 25 en 26 in de conclusie van antwoord van Edco in eerste aanleg gestelde is ingegaan, (b) de gelding van haar algemene voorwaarden niet meer aan de orde heeft gesteld of (c) deze gelding nader heeft gemotiveerd of met stukken heeft onderbouwd.

Door onder die omstandigheden zonder enige bewijsopdracht althans zonder FAR tenminste in de gelegenheid te hebben gesteld zich nader omtrent de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden uit te laten, en op grond van het door Edco gevoerde “verwijzingsverweer” te oordelen dat de algemene voorwaarden van FAR niet van toepassing zijn, heeft het hof in strijd met het fundamentele beginsel van procesrecht gehandeld dat partijen over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan de rechterlijke beslissing voldoende moeten zijn gehoord en niet mogen worden verrast met een beslissing van de rechter waarmee zij – gelet op het verloop van het processuele debat – geen rekening behoefden te houden.

Op grond van het voorgaande meen ik dat de subonderdelen 2.1-2.3 doel treffen.

Subonderdeel 2.4 richt zich ten slotte tegen het “ten overvloede” gegeven oordeel in rechtsoverweging 2.9 (vierde tot en met laatste zin), en kan derhalve reeds om die reden niet tot cassatie leiden.

De slotsom is dat nu zowel onderdeel 1 als de subonderdelen 2.1-2.3 slagen, het bestreden arrest dient te worden vernietigd. Of de Hoge Raad de zaak zelf (gedeeltelijk) kan afdoen dan wel dat de zaak (wederom) moet worden verwezen, hangt mede af van de hierna volgende bespreking van het incidentele cassatiemiddel. Ik kom daar onder 4.30-4.31 op terug.

Op deze plaats merk ik echter vast op dat wanneer de Hoge Raad het bestreden arrest zou vernietigen op grond van de subonderdelen 2.1-2.3, hij de zaak in het principale cassatieberoep zelf zou kunnen afdoen door Edco te veroordelen om aan FAR tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen:

(i) een bedrag van US $ 274.555,20, althans de tegenwaarde daarvan in Nederlandse courant tegen de geldende koers op de dag van betaling, vermeerderd met de contractuele rente ad 1% per (gedeelte van een) maand, althans – gelet op het bepaalde in art. 6:119 lid 3 BW – vermeerderd met de wettelijke rente voor zover deze hoger is dan de contractuele rente, vanaf 26 mei 2000; en

(ii) de koerswijzigingsschade zoals bedoeld in art. 6:125 BW, die FAR lijdt voor zover de dollarkoers op de dag van betaling lager is dan de koers op de dag dat Edco in verzuim raakte, te weten: 26 mei 2000.

4. Bespreking van het incidentele cassatiemiddel

Het incidentele cassatiemiddel bevat drie onderdelen, waarvan het laatste onderdeel is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep slaagt.

Onderdeel 1 richt zich tegen de eerste volzin van rechtsoverweging 2.12, waarin het hof heeft geoordeeld dat de koopsom (met koerswijzigingsschade, beslagkosten en wettelijke rente) toewijsbaar is.

Volgens het onderdeel is dit oordeel in het licht van het partijdebat ontoereikend gemotiveerd omdat het hof niet heeft beslist op het essentiële verweer van Edco dat FAR niet langer rechthebbende is op de koopprijsvordering, omdat deze bij akte van 27 mei 2005 aan Wiener is gecedeerd. Het onderdeel betoogt daartoe dat Edco er bij conclusie van antwoord op heeft gewezen dat FAR de koopprijsvordering bij akte van cessie van 27 mei 2005 aan Wiener heeft overgedragen, dat FAR ter gelegenheid van de comparitie van partijen in de eerste aanleg heeft erkend dat deze cessie heeft plaatsgevonden, maar heeft gesteld dat nadien retrocessie zou hebben plaatsgevonden en dat de desbetreffende akte zou zijn geregistreerd, dat Edco in appel al haar verweren uit de eerste aanleg heeft gehandhaafd en ter gelegenheid van de pleidooien in appel nogmaals expliciet heeft bestreden dat FAR gerechtigd is deze procedure te voeren.

Zoals het hof, in cassatie niet bestreden, in de rechtsoverwegingen 2.5 en 2.6 heeft geoordeeld, diende het na gegrondbevinding van de eerste grief waardoor het beroep van Edco op verjaring niet opgaat, alsnog te beoordelen of de vordering gelet op overige daartegen door Edco in eerste aanleg en hoger beroep gevoerde verweren toewijsbaar is. Het hof mocht daarbij niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd ná cassatie en verwijzing treden. Of hiervan sprake is geweest, vergt analyse van de gedingstukken.

De (gevolgen van de) cessie van de vordering op Edco van FAR aan Wiener is in eerste aanleg in de inleidende dagvaarding en conclusie van antwoord uitvoerig besproken en voorts ook tijdens de comparitie van partijen aan de orde gekomen. Bij die gelegenheid heeft de advocaat van FAR verklaard dat inmiddels een retrocessie heeft plaatsgevonden, dat de daartoe opgemaakte akte is geregistreerd en dat die akte kan worden overgelegd.

Vervolgens heeft de rechtbank in haar vonnis van 29 november 2006 het volgende geoordeeld (rov. 2.6):

“Far heeft nog gesteld (…) dat zij “voor zover nodig” is gemachtigd door, kort gezegd, Wiener tot het in rechte geldend maken van de onderhavige vordering. Het “voor zover nodig” ziet, gelet op de overige stellingen van Far, kennelijk op het geval dat (alsnog) geoordeeld zou worden dat sprake is van een rechtsgeldige overdracht van de onderhavige vordering door Far aan Wiener. De vraag of de vordering toewijsbaar zou zijn aan Far in haar hoedanigheid van gemachtigde van Wiener behoeft hier echter geen bespreking meer, nu haar advocaat ter comparitie heeft verklaard dat er inmiddels een retrocessie van deze vordering heeft plaatsgevonden.”

Edco heeft in appel in haar memorie van antwoord slechts in algemene bewoordingen (onder 1.3) gesteld dat zij al haar stellingen zoals die in eerste aanleg zijn gevoerd, handhaaft, maar zij heeft de vaststelling van de rechtbank dat een retrocessie heeft plaatsgevonden, niet aan de orde gesteld, laat staan daartegen gegriefd. De pleitnota bevat in de inleiding (onder 1.4) de enkele opmerking dat Edco “bestrijdt dat FAR überhaupt gerechtigd is deze procedure te voeren”, maar op deze stelling wordt in het vervolg en met name bij de opsomming van de “meerdere redenen” waarom Edco niets is verschuldigd aan FAR, niet meer ingegaan.

Dit brengt mee dat tussen partijen in appel niet meer in geschil was dat FAR door de retrocessie weer eigenaar is geworden van de vordering op Edco en was het in de diverse procedures ingenomen standpunt van Edco dat een rechtsgeldige cessie van FAR aan Wiener had plaatsgevonden, niet meer aan de orde. Om die reden behoefde het verwijzingshof niet meer te oordelen over de stelling van Edco in het geding na cassatie en verwijzing dat FAR door de cessie aan Wiener geen rechthebbende meer was op de vordering op Edco.

Onderdeel 1 faalt op deze grond.

Geheel ten overvloede merk ik nog op dat in rechtsoverweging 2.4 ligt besloten dat het hof FAR als (feitelijk) rechthebbende heeft aangemerkt. Dit oordeel van het hof – waarin tevens de afwijzing besloten ligt van het verweer van Edco dat FAR (feitelijk) niet langer rechthebbende is – is in cassatie niet bestreden. Onderdeel 1 faalt derhalve ook op die grond.

Onderdeel 2 richt zich tegen rechtsoverweging 2.11, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“De stelling waarop Edco haar verweer primair baseert, is dat de afgeleverde petten niet conform de haar getoonde monsters waren, want daarvan in kwaliteit (stof, afwerking) in ongunstige zin afweken. Zoals FAR onvoldoende weersproken heeft gesteld, ligt het voor de hand en is in de branche ook gebruikelijk dat een afgeleverde partij welhaast terstond (steekproefsgewijs) op afwijkingen wordt gecontroleerd. Aangenomen moet dan ook worden dat Edco de gestelde (maar door FAR betwiste) gebreken, aangenomen dat die er waren, bij of kort na de aflevering heeft ontdekt. Dit geldt te meer nu Edco die petten heeft laten ompakken, in welk verband zij kennelijk bij fax van 21 april 2000 heeft geklaagd dat er blauwe en groene petten in verkeerde verpakking c.q. verhouding waren aangetroffen. Bij die brief noch bij de ingebrekestelling in verband met het beslag door Kruitvat heeft Edco echter over gestelde gebreken gesproken. Pas bij brief van 4 juli 2000 rept Edco van voormeld gebrek (en dan nog eenmalig: in de latere correspondentie (waaronder de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring van 9 september 2002) keert de klacht niet (op kenbare wijze) terug). Daarmee heeft Edco niet met de voortvarendheid die in de gegeven omstandigheden van haar kon worden gevergd bij FAR/Wiener geklaagd. Dat betekent dat, nu Edco geen argumenten heeft aangevoerd die tot een ander oordeel kunnen leiden, zij zich niet ten verwere op de gestelde gebreken kan beroepen. Of FAR de afwezigheid van de veronderstellenderwijs aan te nemen gebreken heeft gegarandeerd of dat zij deze kende doet dan niet meer ter zake.

Voor zover Edco ook in deze procedure heeft willen aanvoeren dat de petten te laat zijn geleverd, geldt dat Edco niet heeft toegelicht waarom dit het geval is nu zij stelt dat de levering op 22 april 2000 diende plaats te vinden, terwijl vaststaat dat de petten op of omstreeks 21 april 2000 zijn geleverd. Een dergelijk standpunt verdraagt zich overigens ook niet met de tussen partijen gevoerde correspondentie waarin dit punt niet aan de orde is geweest. Tot slot staat tussen partijen vast dat, zoals in de Belgische procedure is geoordeeld, geen sprake is van merkinbreuk, zodat het beslag door Kruidvat ten onrechte is gelegd. Dat FAR in dit verband niettemin een verwijt valt te maken dat kan worden aangemerkt als een tekortkoming waarop de ontbinding kan steunen, heeft Edco onvoldoende gemotiveerd. Een [en] ander brengt met zich dat Edco zich niet op de gestelde gebreken kan beroepen en dat de buitengerechtelijke ontbinding geen effect heeft gehad.”

Onderdeel 2 valt uiteen in drie subonderdelen (a-c).

Subonderdeel a klaagt in de eerste plaats dat het oordeel van het hof dat Edco de in art. 7:23 lid 1 BW opgenomen klachtplicht heeft geschonden, ontoereikend is gemotiveerd. De omstandigheden dat in de branche gebruikelijk is dat een geleverde partij direct na ontvangst op afwijkingen in kwaliteit wordt gecontroleerd en Edco direct na levering heeft geklaagd dat er blauwe en groene petten in verkeerde pakken c.q. verhoudingen waren aangetroffen, maken volgens het subonderdeel niet dat Edco toen daadwerkelijk bekend was met de gestelde afwijkingen in kwaliteit.

Het subonderdeel klaagt daarnaast dat het hof in strijd met art. 24 Rv. de feitelijke grondslag heeft aangevuld nu FAR weliswaar heeft gesteld dat in de branche gebruikelijk is dat een levering direct na ontvangst steekproefsgewijs wordt gecontroleerd, maar FAR daaraan niet de conclusie heeft verbonden dat Edco bij een dergelijke controle bij of kort na de aflevering de afwijkingen in kwaliteit ook daadwerkelijk zou hebben geconstateerd. Ook heeft FAR de stelling van Edco niet bestreden dat Edco direct nadat haar – na de klachten van Kipling in juni 2000 – bekend werd dat de petten in kwaliteit afweken van de monsters, bij brief van 4 juli 2000 heeft geklaagd bij FAR, hetgeen het hof in strijd met art. 149 lid 1 Rv. niet als vaststaand heeft aangenomen.

De in art. 7:23 lid 1 BW neergelegde klachtplicht heeft dezelfde strekking als de in art. 6:89 BW voor alle verbintenissen neergelegde klachtplicht en houdt in dat de koper geen beroep meer erop kan doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Deze bepaling beschermt de verkoper tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, door voor de koper een korte termijn voor te schrijven om over het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst te klagen. De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de vraag of tijdig is geklaagd als bedoeld in art. 6:89 en 7:23 BW komt pas aan de orde indien de schuldenaar (verkoper) het verweer voert dat niet tijdig is geklaagd als bedoeld in voornoemde artikelen. Indien de schuldenaar (verkoper) dit verweer voert, dient de schuldeiser (koper) gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen op welk moment is geklaagd.

De vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, kan niet in algemene zin worden beantwoord. In dat verband heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de koper (a) ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek dient te verrichten en (b) binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis dient te geven aan de verkoper. De lengte van de termijn die beschikbaar is voor het onder (a) bedoelde onderzoek is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer van belang zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper. Wat betreft de lengte van de onder (b) bedoelde termijn dient in het geval van een niet-consumentenkoop de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. De vereiste mate van voortvarendheid wat betreft de onderzoeksplicht zal voorts afhangen van de ingewikkeldheid van het onderzoek.

Als de belangen van de verkoper niet zijn geschaad, zal er naar het oordeel van de Hoge Raad niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten en kan de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van de koper hem niet kan worden tegengeworpen. In verband met de vraag of de schuldenaar (verkoper) nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser (koper) heeft geklaagd, dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser (koper) ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren – te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming – en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar (verkoper) is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling een belangrijke maar niet doorslaggevende factor.

De koper is niet verplicht elk door hem ontdekt gebrek aan de verkoper te melden, maar indien hij later ontdekt dat het gebrek van grotere omvang of van andere aard is dan hij aanvankelijk dacht, of hij een (volgens hem) ander gebrek constateert, kan aan een beroep op dat gebrek in de weg staan dat hij na zijn aanvankelijke ontdekking geen nader onderzoek heeft gedaan of laten doen, terwijl dat in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs van hem kon worden verwacht. Het is aan de verkoper zich daarop te beroepen.

In de procedure vóór cassatie en verwijzing spitste het geschil zich toe op de vraag wie rechthebbende was van de vordering en of de verjaring van de vordering rechtsgeldig is gestuit. Ter betwisting van de vordering heeft Edco in eerste aanleg uitsluitend verwezen naar het door haar gevoerde verweer in de procedure tussen Edco en Wiener. Dit verweer houdt – kort gezegd – in dat sprake is geweest van een toerekenbare tekortkoming door FAR, namelijk het leveren van petten die in kwaliteit (afwerking) in ongunstige zin afweken van de aan Edco getoonde monsters, op grond waarvan Edco de overeenkomst tussen partijen buitengerechtelijk heeft ontbonden. In appel heeft Edco de door haar in eerste aanleg aangevoerde stellingen gehandhaafd en gesteld dat zij korte tijd na ontvangst van de betreffende petten – evenwel nadat een deel van de bestelling reeds was doorgeleverd – heeft geconstateerd dat het geleverde niet conform het bestelde was doordat de geleverde petten van een ander (goedkoper) materiaal bleken te zijn en slordig waren afgewerkt in vergelijking met de door FAR als monsters getoonde en door haar bestelde petten.

In de procedure na cassatie en verwijzing heeft FAR in haar memorie na verwijzing het debat ten gronde met betrekking tot de vordering van FAR op Edco uitgebreid uiteengezet. Met betrekking tot de reclametermijn heeft FAR gewezen op de algemene voorwaarden van Wiener met exact dezelfde termijnen als die van FAR en – voor zover thans van belang – het volgende betoogd:

“5.2 EDCO heeft de levering van de petten aanvaard.

Een en ander volgt rechtens uit de algemene voorwaarden van FAR:

“Reclames inzake zichtbare gebreken en/of de kwaliteit van de geleverde goederen moeten op straffe van verval van rechten binnen veertien dagen na de levering zoals bedoeld in artikel 11 schriftelijk bij ons worden ingediend.

Reclames inzake verborgen gebreken dienen schriftelijk en op straffe van verval van rechten binnen zes weken na de ontvangst van de goederen bij ons te worden ingediend”.

De later door EDCO gereclameerde gebreken (de gestelde non-conformiteit) zijn – als zij zich al hebben voorgedaan – evident zichtbare gebreken. (…)

(…)

De bewuste termijn [de reclametermijn, W-vG] (ook die inzake “verborgen gebreken”) dwong EDCO natuurlijk eens te meer tot een voortvarend onderzoek naar (de kwaliteit van) de petten. Daartoe was een – in de branche ook gebruikelijke – steekproef natuurlijk voldoende.

EDCO heeft die levering destijds bovendien ook terstond gekeurd en, gezien het uitblijven van klachten (behoudens ter zake de verpakking) en de doorverkoop en – levering, kennelijk goedgekeurd.

Een en ander volgt opnieuw uit het feit dat EDCO de petten heeft doen ompakken. Enerzijds was de aanleiding daartoe blijkens de fax van 21 april 2000 dat er blauwe en groene Kipling-petten in kennelijk verkeerde verpakking c.q. verhouding waren aangetroffen – wat alleen kan zijn vastgesteld door de levering te “keuren” c.q. de petten te “zien”. Anderzijds gaat dat ompakken zelf ook eo ipso gepaard met visueel of zelfs fysiek contact met die petten: om alle (circa 120.000 petten) om te pakken moe(s)ten zij – door of onder leiding van EDCO – worden uit- en ingepakt, waardoor eens te meer de gelegenheid bestond deze op deugdelijkheid te controleren. Door de petten vervolgens weer in te pakken, in nieuwe verpakking, zonder verdere klachten daarover te uiten, zijn zij door EDCO eens temeer aanvaard. Dat klemt temeer nu EDCO de kosten daarvan aan FAR in rekening heeft gebracht: daardoor is temeer de indruk bij FAR (en Wiener) gewekt dat daarmee de kous af was (de enige klacht, betreffende de verpakking, was daarmee immers afgehandeld). In elk geval heeft EDCO beide keren – ruimschoots – de gelegenheid tot keuring gehad. Indien zij daarvan – ondanks bovengenoemde aanwijzingen – geen gebruik heeft gemaakt, komt dat volledig voor haar risico en moet zij geacht worden de petten te hebben (goed) gekeurd.

Een en ander volgt voorts uit het feit dat EDCO gehouden was die levering terstond, tenminste binnen “bekwame tijd” na levering, te keuren. Dat volgt uit artikel 7:23 jo. 6:89 BW, maar ook uit artikel 14 van de algemene voorwaarden van FAR. Gezien de in die laatste bepaling opgenomen vervaltermijnen gold voor EDCO eens temeer een verplichting om terstond althans spoedig te keuren. Zij hoefde de levering uiteraard niet pet voor pet te keuren, maar kon volstaan met steekproeven. Dat is ook alleszins gebruikelijk in de branche, waarvan FAR uitdrukkelijk bewijs aanbiedt. Haar verlangen de petten te doen ompakken kan ook alleen ingegeven geweest zijn door een steekproef, in elk geval bood dit een uitgelezen mogelijkheid een steekproef te houden. Indien EDCO dat niet heeft gedaan, komt dat geheel voor haar rekening en risico.

(…)

EDCO heeft pas in tweede instantie ook gereclameerd over non-conformiteit. Bij brief van haar raadsman d.d. 4 juli 2000 stelt zij dat de petten “niet conform het monster” zijn. In eerdere brieven van haar kant is geen spoor van een dergelijke klacht te vinden. Bovendien ontbreekt in die brief van 4 juli 2000 iedere specificatie van wat er dan afwijkt van het monster. Die toelichting wordt door EDCO pas gegeven (en ook dan nog uiterst summier) bij conclusie van dupliek d.d. 14 mei 2003 in de procedure tegen Wiener. (…)”

Edco heeft in haar memorie van antwoord na verwijzing onder het kopje “II. Feiten” het volgende opgenomen:

“2.2 Vlak na ontvangst van de petten merkte Edco op dat de petten van een ander (goedkoper) materiaal waren dan de bestelde petten en bovendien bleken de petten slordig te zijn afgewerkt in vergelijking met de door FAR als monsters getoonde en door Edco bestelde petten. (…)”

en voorts onder het kopje “V. Debat” ten gronde het volgende:

“5.2 Edco handhaaft haar eerder genomen stellingen, zoals uiteengezet in de procedure jegens Wiener – zoals thans als productie I overgelegd – als ook in onderhavige procedure in haar conclusie van antwoord: mocht uw Hof van oordeel zijn dat er geen sprake is van een verjaring van de vordering van FAR op Edco, dan herhaalt Edco dat zij desalniettemin niets verschuldigd is aan FAR. Immers, er is sprake geweest van een toerekenbare tekortkoming door FAR, op grond waarvan Edco de overeenkomst tussen partijen rechtsgeldig heeft ontbonden.”

Uit dit partijdebat blijkt dat FAR zich er gemotiveerd op heeft beroepen dat Edco te laat heeft geklaagd en dat Edco slechts heeft gesteld dat zij korte tijd na ontvangst van de betreffende petten heeft geconstateerd dat het geleverde niet conform het bestelde was doordat de geleverde petten van een ander (goedkoper) materiaal bleken te zijn en slordig waren afgewerkt in vergelijking met de door FAR als monsters getoonde en door haar bestelde petten.

Edco heeft de door FAR gestelde omstandigheden, waaruit volgens FAR blijkt dat Edco niet tijdig heeft geklaagd over – kort gezegd – de kwaliteit van de petten, niet (gemotiveerd) bestreden. Daarmee is komen vast te staan dat Edco reeds op of omstreeks 21 april 2000 gebreken heeft geconstateerd die er in bestaan dat (i) de petten zijn afgeleverd in een verkeerde verpakking c.q. verhouding én (ii) de petten afwijken van de door FAR getoonde monsters, maar dat Edco op 21 april 2000 uitsluitend heeft geklaagd over de omstandigheid dat de petten zijn afgeleverd in een verkeerde verpakking c.q. verhouding en niet eerder dan bij brief van 4 juli 2000 heeft geklaagd over het andere op of omstreeks 21 april 2000 geconstateerde gebrek dat de petten afwijken van de door FAR getoonde monsters.

Het hof heeft zijn oordeel dat Edco niet met de voortvarendheid die in de gegeven omstandigheden van haar kon worden gevergd bij FAR/Wiener heeft geklaagd, gegrond op een samenstel van omstandigheden, en niet alleen de in het subonderdeel genoemde. De door het hof in zijn beoordeling betrokken, en daarmee kennelijk relevant geachte, omstandigheden zijn dat:

( i) aangenomen moet worden dat Edco de (door haar gestelde, maar door FAR betwiste) gebreken bij of kort na de aflevering (op of omstreeks 21 april 2000) heeft ontdekt;

(ii) dit temeer geldt nu Edco de petten heeft laten ompakken;

(iii) Edco kennelijk bij faxbrief van 21 april 2000 heeft geklaagd dat er blauwe en groene petten in verkeerde verpakking c.q. verhouding waren aangetroffen, maar in die faxbrief niet over de door haar gestelde gebreken heeft gesproken;

(iv) Edco ook niet over de gestelde gebreken heeft gerept bij de ingebrekestelling in verband met het door Kruitvat gelegde beslag;

( v) Edco pas op 4 juli 2000 heeft geklaagd over het gestelde gebrek dat de afgeleverde petten in kwaliteit in ongunstige zin afweken van de haar getoonde monsters,

(en dan ook nog eens eenmalig nu die klacht in de latere correspondentie, waaronder de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring van 9 september 2002, niet kenbaar terugkomt).

Samengevat heeft het hof aldus geoordeeld dat Edco niet met de van haar te verwachten voortvarendheid heeft geklaagd nu Edco ondanks de constatering op 21 april 2000 dat de blauwe en groene petten in verkeerde verpakking c.q. verhouding zaten, kennelijk heeft nagelaten nader onderzoek te doen naar andere gebreken terwijl dat gelet op de door FAR gestelde en door Edco niet (voldoende gemotiveerd) bestreden omstandigheden van het geval redelijkerwijs van haar kon worden verwacht, en Edco pas bij brief 4 juli 2000 heeft geklaagd dat de afgeleverde petten in kwaliteit in ongunstige zin afweken van de haar getoonde monsters. Gezien de onder 4.9-4.12 weergeven rechtspraak van de Hoge Raad en het hiervoor geciteerde partijdebat is dit oordeel niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Voorts blijkt uit het partijdebat dat het hof de feitelijke grondslag niet heeft aangevuld en evenmin art. 149 lid 1 Rv. heeft miskend.

Subonderdeel a faalt derhalve in zijn geheel.

Subonderdeel b klaagt dat het hof met zijn oordeel dat Edco niet met de voortvarendheid die in de gegeven omstandigheden van haar kon worden gevergd heeft geklaagd, heeft miskend dat bij de beoordeling of Edco op grond van art. 7:23 lid 1 BW tijdig heeft geklaagd alle relevante omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen, met name ook of FAR concreet nadeel heeft ondervonden door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Voor zover het hof dit niet heeft miskend is zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, aangezien het hof niet (kenbaar) heeft onderzocht en vastgesteld dat FAR concreet nadeel heeft ondervonden doordat het gebrek pas bij brief van 4 juli 2000 is gemeld. Van concreet nadeel is volgens het subonderdeel geen sprake gezien het vaststaande feit dat Kipling beslag had gelegd op (een groot deel van) de bij Edco bevindende petten, zodat FAR ook na de brief van 4 juli 2000 de petten op de gestelde afwijkingen in kwaliteit had kunnen onderzoeken.

Juist is dat het (ontbreken van) geleden nadeel door de verkoper één van de belangen is die door de rechter moet worden betrokken bij de beoordeling of het late melden van de gebreken de koper mag worden tegengeworpen (zie hiervoor onder 4.10-4.11).

Zoals hiervoor onder 4.9 vermeld, is het aan de schuldeiser (koper) om gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen op welk moment is geklaagd indien de schuldenaar (verkoper) het verweer voert dat dat niet tijdig is gebeurd. In het verlengde daarvan rust m.i. op de schuldeiser (koper) ook de plicht om te stellen dat de schuldenaar (verkoper) geen concreet nadeel zou hebben geleden door de late melding van de gebreken. Edco heeft een en ander blijkens het hiervoor weergegeven partijdebat niet in de feitelijke instanties naar voren gebracht en daarvoor is thans in cassatie geen plaats meer.

Subonderdeel b stuit hierop af.

Subonderdeel c klaagt dat, voor zover het hof heeft geoordeeld dat voor het voldoen aan de klachtplicht van art. 7:23 lid 1 BW nodig is om een eenmaal geuite klacht in latere correspondentie te herhalen, het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Het subonderdeel mist allereerst feitelijke grondslag. Het hof heeft met het tussen haakjes plaatsen van de omstandigheid dat Edco slechts eenmalig de door haar gestelde gebreken aan FAR kenbaar heeft gemaakt, tot uitdrukking gebracht dat dat een bijkomende omstandigheid betreft.

Nu de overige hiervoor onder 4.15 vermelde omstandigheden het oordeel van het hof dat Edco niet heeft voldaan aan haar klachtplicht, kunnen dragen, mist het subonderdeel bovendien belang.

Onderdeel 3 – dat blijkens zijn bewoordingen voorwaardelijk is ingesteld – richt zich tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 2.12 dat het geen aanleiding ziet voor matiging van de (naar het oordeel van het hof verschuldigde wettelijke) rente.

Het onderdeel betoogt dat dit oordeel niet in stand kan blijven indien het principale cassatieberoep slaagt, omdat in dat geval de vordering van FAR tot vergoeding van de (contractuele althans wettelijke) rente met ingang van 25 mei 2000 opnieuw ter beoordeling voorligt. Alsdan moet, aldus het onderdeel, zo nodig alsnog het beroep van Edco worden beoordeeld op matiging van de gevorderde rente op grond van art. 6:109 BW vanwege de procesopstelling van FAR, die pas in 2006 de onderhavige procedure is begonnen na eerst een procespartij (Wiener) naar voren te hebben geschoven die niet bevoegd bleek betaling in ontvangst te nemen.

Het onderdeel verwijst hierbij naar de volgende passages in de processtukken:

Proces-verbaal van de comparitie van partijen van 21 augustus 2006, opmerking mr. Van Schaik:

“Eiser [FAR; W-vG] heeft stil gezeten de afgelopen 6 jaar. Reeds hierom kan een rente vordering niet aan de orde zijn”;

Pleitnotities van mr. Van Schaik van 15 oktober 2012, onder 4.9:

“Ten slotte nog een opmerking over de vorderingen. Ten aanzien van de gevorderde rente merk ik op dat de redelijkheid en billijkheid zich hiertegen verzetten (artikel 6:109 BW). De reden dat Edco niet heeft betaald, is gelegen in het feit dat zij niet-conforme petten heeft gekregen, dat FAR haar zaken met Kipling niet goed had geregeld waardoor er beslag rustte op de petten én door de procesopstelling van FAR, waarbij zij een partij naar voren schoof die niet bevoegd bleek betaling in ontvangst te nemen. Het zou in strijd met de goede trouw zijn als Edco ten gevolge van deze omissies van FAR gehouden is wettelijke rente te voldoen dat een veelvoud is van de oorspronkelijke vordering. Ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten, merk ik op dat deze in het geheel niet zijn gemaakt”.

Volgens FAR draagt het onderdeel geen argumenten aan en dient het daarom te falen. In dat verband merk ik het volgende op.

Volgens vaste rechtspraak dient een cassatiemiddel, dat moet zijn opgenomen in de cassatiedagvaarding of – voor zover het een incidenteel cassatieberoep betreft – de conclusie van antwoord, te vermelden tegen welke oordelen het is gericht en waarom door de bestreden oordelen het recht is geschonden en/of deze niet genoegzaam zijn gemotiveerd.

Een rechtsklacht dient met bepaaldheid en precisie in te houden welke beslissing of overweging in de bestreden uitspraak onjuist is en waarom door die beslissing of overweging het recht is geschonden. Een motiveringsklacht dient met bepaaldheid en precisie te vermelden welke beslissing of overweging onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is en waarom. Deze laatste eis houdt onder meer in het bijzonder in dat indien een cassatieklacht (mede) is gebaseerd op in de feitelijke instanties aangevoerde stellingen, het middel de vindplaats(en) moet vermelden van die stellingen in de stukken van het geding.

Dit alles lijdt slechts dan uitzondering, indien het een rechtsklacht betreft en – zo nodig mede uit de gedingstukken – zonder meer duidelijk is waarin volgens de steller van het middel de onjuistheid van de bestreden rechtsopvatting is gelegen, dan wel indien de wederpartij op basis van de in het middel (en eventueel de daarop in de schriftelijke toelichting gegeven verduidelijking) vervatte rechts- en/of motiveringsklachten de rechtsstrijd in cassatie heeft aanvaard.

Bezien tegen deze achtergrond, voldoet onderdeel 3 in mijn ogen aan de eisen die aan een cassatiemiddel worden gesteld. Nu met het slagen van het principale cassatieberoep ook is voldaan aan de voorwaarde waaronder dat onderdeel is ingesteld, komt behandeling daarvan thans aan de orde.

Art. 6:109 lid 1 BW bepaalt dat indien toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden – waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen beider partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht – tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden, de rechter een wettelijk vastgestelde verplichting tot schadevergoeding kan matigen.

De vraag of het beroep van Edco op matiging van de gevorderde rente op grond van dat artikel vanwege de procesopstelling van FAR dient te worden gehonoreerd, hangt daarmee in sterke mate af van een beoordeling van feiten en omstandigheden. Nu het principale cassatiemiddel slaagt, is er m.i. voldoende aanleiding voor het verwijzingshof om het beroep van Edco op matiging alsnog te beoordelen.

Onderdeel 3 slaagt daarmee, zodat het incidentele cassatieberoep in zoverre doel treft, het arrest dient te worden vernietigd en de zaak dient te worden verwezen naar het gerechtshof Den Haag of het gerechtshof Amsterdam.

Het voorgaande brengt mee dat de Hoge Raad in het principale cassatieberoep de keuze heeft om de zaak zelf af te doen (zie hierboven onder 3.37) dan wel om óók de afdoening van de zaak in het principale cassatieberoep over te laten aan het verwijzingshof.

5. Conclusie in het principale en het incidentele cassatieberoep

- in het principale cassatieberoep tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 januari 2013 en tot afdoening van de zaak door de Hoge Raad op de hierboven onder 3.37 aangegeven wijze, dan wel tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 januari 2013 en tot verwijzing;

- in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging van het arrest en tot verwijzing.