ECLI:NL:PHR:2014:186, Parket bij de Hoge Raad, 14-03-2014, 13/02643

2. Bespreking van het cassatiemiddel

Alvorens het cassatiemiddel te bespreken, maak ik enkele opmerkingen van meer algemene aard over de betekenis van de door de vennootschap gerealiseerde winst voor de draagkracht van de dga.

Bij het vaststellen van de draagkracht van de onderhoudsplichtige dient acht te worden geslagen op de inkomsten die de onderhoudsplichtige zich feitelijk verwerft en op de inkomsten die de onderhoudsplichtige zich in redelijkheid kan verwerven. In het geval van een dga betreffen de in aanmerking te nemen inkomsten zijn uit de onderneming genoten salaris, maar zijn niet zonder meer tot dat salaris beperkt. In de literatuur en jurisprudentie wordt aangenomen dat ook de eventueel in de vennootschap besloten liggende winst bij de draagkrachtberekening kan worden betrokken. Er zijn, grosso modo, drie benaderingen:

1. Bij het inkomen van de dga wordt een extra bedrag opgeteld, omdat het inkomen bewust laag wordt gehouden. In deze variant wordt een deel van de winst aan het inkomen toegerekend.

2. De in de vennootschap besloten liggende winst wordt meegeteld als eventueel uit te keren dividend. Dat kan overigens niet onbeperkt. De winst moet zich lenen voor uitkering in de vorm van dividend, omdat bij het vaststellen van de aan de onderhoudsplichtige toe te rekenen draagkracht op grond van art. 2:25 BW acht dient te worden geslagen op art. 2:216 BW. In dit laatste artikel is geregeld in welke gevallen tot uitkering van dividend aan aandeelhouders kan worden overgegaan.

3. De BV wordt beschouwd als de “portemonnee” van de dga. In die variant wordt de BV-constructie weggedacht (“lifting the corporate veil”). De winst wordt in dergelijke gevallen geheel toegerekend aan de dga en telt voor het berekenen van de draagkracht volledig mee als inkomen.

De laatste benadering, die in wezen overeenstemt met die welke de rechtbank in de onderhavige zaak heeft gevolgd, is de meest vergaande. In haar algemeenheid gaat die benadering naar mijn mening te ver, al was het maar omdat zij vooronderstelt dat de dga vrijelijk over de winst van zijn vennootschap kan beschikken. Aan dat laatste staat dwingend recht (art. 2:25 jo art. 2:9 en art. 2:216 BW) in de weg; de B.V. is - in de woorden van Labohm - géén persoonlijke pinautomaat van de bestuurder. Nog daargelaten dat de winst van de B.V. onder de vennootschapsbelasting valt, zijn uitkeringen uit die winst niet onbeperkt mogelijk (zie hierna onder 2.6).

De eerste benadering kiest als toetssteen de marktconformiteit van het salaris dat de dga uit zijn vennootschap ontvangt. In wezen heeft het hof in de bestreden beschikking die benadering gevolgd door bij de bepaling van de draagkracht van de man “in alle redelijkheid” rekening te houden met de betaling door AAT B.V. van een bepaalde management fee (€ 90.000,-) aan de vennootschap van de man en met een aan die fee procentueel (90%) gerelateerd salaris van de man (€ 81.000,-) uit zijn vennootschap, daargelaten of de man dat salaris al dan niet daadwerkelijk van zijn vennootschap ontvangt.

Marktconformiteit van het salaris van de dga sluit op zichzelf niet uit dat van de dga in verband met een op hem rustende onderhoudsverplichting kan worden gevergd zijn salaris te verhogen en dat derhalve, in het kader van een alimentatievaststelling, van een hoger dan het in werkelijkheid geldende salaris wordt uitgegaan. Ik meen dat de alimentatierechter hier echter terughoudendheid past. Naast het belang van de onderhoudsgerechtigde moet immers ook het belang van de vennootschap in aanmerking worden genomen. Dat laatste belang vergt dat de vennootschap wordt bestuurd op een wijze die haar continuïteit niet in gevaar brengt. Voorts is het niet onredelijk dat aan de dga een zekere vrijheid wordt gelaten om te bepalen of een eventuele salarisverhoging binnen het kader van een goede bedrijfsvoering kan worden gerealiseerd. Ook dat vergt een terughoudende toetsing van de rechter die met de alimentatievaststelling is belast.

Bij de hiervoor bedoelde tweede benadering (het meetellen van winst als uit te keren dividend) teken ik aan dat art. 2:216 BW door de inwerkingtreding op 1 oktober 2012 van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht en de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht is herzien. Waar op grond van art. 2:216 lid 2 (oud) BW uitkeringen slechts kunnen worden gedaan voor zover het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden, is krachtens het huidige art. 2:216 lid 1 BW een dividenduitkering mogelijk voor zover het eigen vermogen de wettelijke en statutaire reserves overstijgt (de zogenaamde beperkte balanstest). Daarbij stelt het huidige art. 2:216 lid 2 BW een besluit tot uitkering (van de algemene vergadering van aandeelhouders of van een ander daartoe door de statuten aangewezen orgaan) wel afhankelijk van goedkeuring door het bestuur; het bestuur zal die goedkeuring slechts weigeren, als het weet of redelijkerwijs behoort te weten dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden (de zogenaamde uitkeringstest). Sluitstuk op de herziene regeling is de in het huidige art. 2:216 lid 3 BW geregelde (interne) aansprakelijkheid van de bestuurders en degene die de uitkering ontving, indien de vennootschap na een uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden en de genoemde betrokkenen zulks wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien. Overigens werd ook onder art. 2:216 (oud) BW aangenomen dat de belangen van derden of het belang van de continuïteit van de vennootschap zich tegen een door die bepaling op zichzelf toegelaten dividenduitkering konden verzetten. Ook onder het regime van art. 2:216 (oud) BW ging het uiteindelijk erom of de continuïteit van de vennootschap na de uitkering in gevaar zou komen.

De alimentatierechter zal bij zijn oordeel met betrekking tot de vraag of winsten aan de draagkracht van de dga dienen te worden toegerekend, de behaalde en te verwachten winst, alsmede de (te verwachten) vrije kasstromen moeten betrekken. Als de alimentatiegerechtigde, onder verwijzing naar relevante stukken, zoals de jaarrekeningen, gemotiveerd heeft gesteld dat er meer ruimte is voor dividenduitkeringen dan aangewend door de alimentatieplichtige dga, zal het op de weg van de dga liggen om aan te tonen dat en waarom dergelijke dividenduitkeringen niet mogelijk zijn. Overigens meen ik dat de rechter aan de dga, evenals bij de beoordeling of er ruimte is voor verhoging van zijn (reeds marktconforme) salaris, ook met betrekking tot de bestemming van de winst van zijn vennootschap een zekere ruimte moet laten en zijn inschatting van hetgeen het belang van de vennootschap in dat verband vordert, met de nodige terughoudendheid moet beoordelen.

Het middel

De vrouw heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat 10 onderdelen (10-19). Het middel is blijkens onderdeel 10 gericht tegen rov. 22, tweede alinea:

“Voor de bepaling van de hoogte van het inkomen zal het hof het rapport van 27 november 2012 van [betrokkene 1] als uitgangspunt nemen nu gebleken is dat beide partijen het eens zijn over de wijze van totstandkoming van dit rapport en de daarin opgenomen cijfers, behalve het salarispercentage, en er door de heer [betrokkene 1] hoor en wederhoor is toegepast.

Het hof zal in alle redelijkheid rekening houden met de betaling van een managementfee door AAT B.V. voor [A] B.V. van € 90.000,- en, gezien de opmerkingen van zowel de man als de vrouw bij het salarispercentage, uitgaan van een salaris van 90% van € 90.000,-, zijnde € 81.000,- in 2012. Voor zover de man betalingen doet met een creditcard ten name van de BV, ontstaat er een vordering van de BV op hem en heeft dat uiteindelijk geen verhoging van zijn draagkracht tot gevolg. De creditcardbetalingen vormen in ieder geval geen inkomen.”

Onderdeel 11 klaagt dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op de door de vrouw aangevoerde en gemotiveerde stelling dat bij de berekening van de draagkracht van de man niet alleen rekening dient te worden gehouden met zijn salaris, maar ook met het resultaat van [A] B.V. waarover de man als 100% aandeelhouder kan beschikken. Het onderdeel verwijst onder meer naar hetgeen de vrouw in haar verweerschrift in appel onder 31 heeft aangevoerd:

“De man heeft de navolgende directe of indirecte inkomstenbronnen.

a. inkomen als directeur groot-aandeelhouder in loondienst van [A] B.V.;

b. [A] B.V.

c. Astro Agro Trade B.V.

d. Astro Agro Export B.V. (…)

a. inkomen als directeur groot-aandeelhouder in loondienst van [A] B.V.:

(…)

Daarnaast is de vraag of het inkomen dat de man geniet als directeur groot-aandeelhouder in loondienst van [A] B.V. een reëel inkomen is en recht doet aan zijn functie en werkzaamheden. De vrouw is van mening dat de man een hoger salaris aan zichzelf kan toekennen.

b. [A] B.V.

De man is voor 100% aandeelhouder van [A] en kan derhalve volledig beslissen over het doen en laten van deze B.V. en derhalve ook volledig beslissen over de hoogte van zijn inkomen en wat er met de winst van de onderneming gebeurd.

Uit de stukken van de onderneming blijkt dat in 2010 een netto resultaat van € 156.335,-- en over 2011 van € 137.558,-- werd behaald. Terwijl tevens in deze onderneming blijkt dat er forse reserves aanwezig zijn (€ 92.977,-- op 31-12-2011).(…)

(…)

Resultaat deelneming in Astro Agro Trade B.V. van € 128.484,--:

Een belangrijk deel van het resultaat van [A] B.V. in 2010 maar ook in 2011 komt voort uit de resultaten uit Astro Agro Trade B.V. Ook hier wordt wederom gesteld dat de boekhoudkundige factoren een belangrijke kwestie spelen (voor wat betreft terugnemen van aandeel in het positieve bedrijfsresultaat). Het blijkt echter dat er wel degelijk kasstromen gaan richting [A] B.V. vanuit Astro Agro Trade B.V. Over deze kasstromen kan [A] B.V. feitelijk beschikken en over deze winsten kan de man zelf bepalen wat hij daarmee doet.

Een ander gedeelte van het resultaat van [A] B.V. betreft (…) 49,56% van het aandeel in het netto resultaat van Astro Agro Trade B.V. in 2010 zijnde € 89.920,--. In 2011 is het resultaat van Astro Agro Trade B.V. € 238.238,-- en 49,56 % daarvan is € 118.070,75. Over deze gelden kan en dient [A] B.V. te kunnen beschikken.”

Onderdeel 12 voegt aan de klacht van onderdeel 11 toe dat het hof de verwerping van de in onderdeel 11 bedoelde stelling van de vrouw althans onvoldoende toereikend heeft gemotiveerd.

Uit de hiervoor geciteerde passage uit het verweerschrift in appel blijkt dat de vrouw zich in hoger beroep op het standpunt heeft gesteld dat bij de bepaling van de draagkracht van de man niet slechts diens salaris als dga van [A] B.V., maar ook de mogelijk als dividend door die vennootschap aan hem uit te keren winst in aanmerking dient te worden genomen. Weliswaar heeft de vrouw ook de hoogte van het salaris van de man ter discussie gesteld, nu dit salaris naar haar haar mening aan de functie en de werkzaamheden van de man geen recht doet. De stellingen van de vrouw kunnen naar mijn mening echter niet anders worden begrepen dan dat, óók voor zover van een reëel te achten salaris wordt uitgegaan, de mogelijk door [A] B.V. als dividend aan de man uit te keren winst bij de bepaling van diens draagkracht dient te worden betrokken.

Het hof, dat de stellingen van man (er onder meer toe strekkende dat “de man niet (kan) beschikken over het netto resultaat van [A] B.V. van € 156.335,- in het boekjaar 2010”) in rov. 20 (en, in verband met de vaststelling van de behoefte van de vrouw, eerder al in de rov. 12.1-12.4) uitvoerig heeft weergegeven, maar met betrekking tot de stellingen van de vrouw in rov. 21 heeft volstaan met de constatering dat “(d)e vrouw (…) gemotiveerd verweer heeft gevoerd” (in de rov. 13.1-13.2, waarin het hof de stellingen van de vrouw in verband met haar behoefte heeft weergegeven, heeft het hof - in rov. 13.1 - weliswaar gerefereerd aan de stellingen van de vrouw met betrekking tot de mogelijkheid van een uitkering uit de door AAT B.V. over het boekjaar 2010 gerealiseerde winst aan [A] B.V., maar niet aan haar stellingen met betrekking tot door [A] B.V. aan de man uit te keren dividend), is in rov. 22 niet expliciet ingegaan op de mogelijkheid dat de man, naast een reëel salaris uit [A] B.V., mede over door die vennootschap aan hem bij wijze van dividend uitgekeerde winsten zal kunnen beschikken. Ik acht de klacht dat het hof is voorbijgegaan aan, althans niet voldoende inzichtelijk en gemotiveerd heeft gerespondeerd op de stelling van de vrouw dat bij de bepaling van de draagkracht van de man ook met door [A] B.V. aan de man uit te keren dividenden rekening dient te worden gehouden, gegrond.

Aan dit een en ander doet, anders dan de man bij verweerschrift in cassatie heeft doen betogen, niet af dat de vrouw in cassatie niet is opgekomen tegen rov. 14.3, waarin het hof, uitgaande van een brutosalaris van de man over 2010 van € 56.706,- en van de mutaties op de rekening-courant in 2010 (en dus niet van verdere dividenduitkeringen door [A] B.V. dan daadwerkelijk zijn gedaan; zie rov. 12.2), het netto-inkomen van de man ter bepaling van de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw op € 5.332,- per maand heeft bepaald. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof, bij de bepaling van de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw, is uitgegaan van de financiële middelen die partijen daadwerkelijk ter beschikking hebben gestaan. Overigens stond het de vrouw geheel vrij te berusten in de vaststelling van haar huwelijksgerelateerde behoefte en slechts de vaststelling van de draagkracht van de man in cassatie aan te vechten, ook voor zover zij met de daartoe aangevoerde argumenten mede de vaststelling van haar huwelijksgerelateerde behoefte ter discussie had kunnen stellen.

Als het hof de man zou hebben gevolgd in zijn (na betwisting bij gebrek aan wetenschap door de vrouw door de rechtbank verworpen) standpunt dat hij met betrekking tot de bestemming van de resultaten van AAT B.V. (welke resultaten - naar tussen partijen vaststaat - de resultaten van [A] B.V. goeddeels bepalen) geen beslissende stem heeft en dat de resultaten van AAT B.V. niet als dividend aan (onder meer) [A] B.V. zijn uitgekeerd en zich niet voor een dividenduitkering door laatstgenoemde vennootschap aan de man lenen, had het zulks expliciet en gemotiveerd moeten beslissen.

Dat het hof zijn oordeel althans onvoldoende heeft gemotiveerd, geldt mijns inziens óók, als het met zijn verwijzing naar de weigering van een vergunning aan AAT B.V. (welke weigering volgens de man het einde van AAT B.V. betekent) zou hebben bedoeld dat AAT B.V. nog wel tot betaling van een management fee aan [A] B.V. (waaruit de man een reëel salaris kan worden betaald), maar niet tot verdere (winst)uitkeringen aan [A] B.V. in staat zal zijn. In dat geval had het op de weg van het hof gelegen nader inzicht te bieden in zijn verwachtingen met betrekking tot de gevolgen van de bedoelde weigering voor de winstgevendheid van AAT B.V. en (indirect van) [A] B.V..

Ten slotte is ook in de verwijzing naar het rapport van [betrokkene 1] mijns inziens niet een voldoende motivering van een verwerping van de stellingen van de vrouw gelegen, alhoewel in dat rapport wel aan die stellingen wordt geraakt. Op p. 6 van dat rapport wordt immers opgemerkt:

“Het resultaat deelnemingen dat in [A] B.V. wordt verantwoord mag derhalve geen onderdeel worden van een draagkrachtberekening omdat dit resultaat al in de waardebepaling is meegenomen. Ik wijs u expliciet op het gevaar van een dubbeltelling.”

Dat een claim op als dividend uit te keren winst de waarde van de onderneming beïnvloedt, is op zichzelf juist, maar niet beslissend, zolang die waarde niet bindend is vastgesteld en partijen zich nog niet aan een bepaalde waardebepaling hebben gecommitteerd. Weliswaar kan de rechter bij een beslissing over alimentatieverplichtingen al rekening houden met de financiële consequenties van een scheiding en deling van de huwelijksgoederengemeenschap, maar dat het hof zulks in casu zou hebben beoogd, blijkt niet, althans niet voldoende duidelijk, uit de bestreden beschikking.

Onderdeel 13 betoogt dat, als het hof heeft bedoeld het standpunt van [betrokkene 1] over te nemen, zulks onvoldoende kenbaar is uit de beschikking. Weliswaar heeft het hof in rov. 22 overwogen dat het voor wat betreft de hoogte van het inkomen het rapport van [betrokkene 1] als uitgangspunt heeft genomen, maar daarmee blijft volgens het onderdeel onduidelijk of het hof ook het standpunt van [betrokkene 1] met betrekking tot de mogelijkheid van dividenduitkeringen heeft overgenomen en tot het zijne heeft gemaakt.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. In rov. 22 kan zeer wel worden gelezen dat het hof, alhoewel het zulks niet expliciet heeft overwogen, heeft bedoeld het standpunt van [betrokkene 1] te volgen, ook voor zover dit inhoudt dat de resultaten van de deelnemingen niet bij de alimentatieberekeningen behoren te worden betrokken. Dat het hof in rov. 22 heeft overwogen “(v)oor de bepaling van de hoogte van het inkomen” het oordeel van [betrokkene 1] tot uitgangspunt te nemen, staat daaraan niet in de weg, nu het begrip inkomen (anders dan het verderop in rov. 22 gehanteerde begrip salaris) kan worden geacht dividenden zoals door de vrouw bedoeld, mede te omvatten. Zoals hiervóór (onder 2.11) reeds aan de orde kwam, meen ik overigens dat met de enkele verwijzing naar het rapport van [betrokkene 1] een verwerping van de stellingen van de vrouw met betrekking tot de dividenden die de man zich zou kunnen toekennen, onvoldoende is gemotiveerd.

De onderdelen 14-17 betogen dat het bestreden oordeel, zo het hof met het veronderstelde oordeel dat bij de berekening van de draagkracht van de man géén rekening dient te worden gehouden met het bedrijfsresultaat van [A] B.V., heeft willen aansluiten bij de opvatting van [betrokkene 1] over de dubbeltelling van de resultaten van de deelnemingen indien deze zowel bij de waardebepaling van de onderneming als bij de alimentatieberekeningen worden betrokken, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans niet naar behoren is gemotiveerd. De onderdelen herinneren eraan dat [betrokkene 1] (op p. 5 van zijn rapport), na een schets van de verschillende methoden van waardebepaling (intrinsieke waarde, rentabiliteitswaarde, Discounted Cash Flow methode en liquidatiewaarde) als volgt over de waardering van de aandelen in [A] B.V. heeft geadviseerd:

“Ik neig ernaar u te adviseren daarom (in verband met een door de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit aan AAT B.V. opgelegde last onder dwangsom; LK) voor de waarde van de aandelen in het kader van de vermogensrechtelijke afwikkeling uit te gaan van het meest sombere scenario, derhalve een waarde van € 82.215,-. In het kader van een minnelijke oplossing kan ik mij voorstellen dat u rekent met de intrinsieke waarde van € 275.913 (…). Een hogere waarde dan deze wil ik u afraden omdat er naar mijn mening op dit moment geen koper te vinden zal zijn die bereid is meer te betalen dan de intrinsieke waarde. Overigens wijkt het gemiddelde van de hoogst en laagst berekende waarde niet veel af van de intrinsieke waarde.”

De onderdelen betogen dat voor de vraag of sprake zou zijn van een dubbeltelling bepalend is van welke waarderingsmethode bij de vermogensrechtelijke afwikkeling van de echtscheiding wordt uitgegaan. Bij een waardering aan de hand van de Discounted Cash Flow methode of de rentabiliteitsmethode (die beide met toekomstige geldstromen rekening houden) zou zich inderdaad een dubbeltelling voordoen, bij een waardering aan de hand van de liquidatiewaarde of de intrinsieke waarde (in welke waarden toekomstige geldstromen niet zijn verdisconteerd) echter niet. Daarbij wijzen de onderdelen erop dat de rechtbank ten tijde van indiening van het cassatierekest nog niet over de waarde van de aandelen en de wijze van waardering van die aandelen had beslist.

Zoals hiervóór (onder 2.11) reeds aan de orde kwam, meen ik dat het door [betrokkene 1] gesignaleerde risico van een dubbeltelling indien toekomstige geldstromen zowel bij de waardering van de aandelen in [A] B.V. als bij de alimentatieberekeningen worden betrokken, een verwerping van de stelling van de vrouw dat bij de bepaling van de draagkracht van de man ook mogelijk door [A] B.V. aan hem uit te keren dividenden dienen te worden betrokken, op zichzelf niet kan dragen, althans niet zolang die waardering niet op voor partijen bindende wijze heeft plaatsgevonden en partijen zich niet aan een bepaalde (wijze van) waardering hebben gecommitteerd. Naar ik meen, slagen de desbetreffende onderdelen, ook voor zover zij erop wijzen dat van de uiteindelijke waarderingsmethode afhankelijk zal zijn of zich een dubbeltelling van bij de alimentatieberekening te betrekken toekomstige geldstromen zal voordoen.

Onderdeel 18 betoogt dat, zo het hof van oordeel is geweest dat tussen partijen op het punt van het al dan niet meenemen van het resultaat van de deelneming bij de becijfering van de draagkracht overeenstemming bestond, dit oordeel onbegrijpelijk is. Het enkele feit dat de vrouw een toelichting op het (concept)rapport van [betrokkene 1] heeft gegeven, laat die conclusie volgens het onderdeel niet toe. In dat verband wijst het onderdeel nog op een passage in de pleitaantekeningen in hoger beroep zijdens de vrouw (het onderdeel spreekt hier kennelijk abusievelijk van de man), waarin de vrouw (op p. 2, onderaan) heeft ontkend dat zich bij een waardering volgens de door [betrokkene 1] gehanteerde methode (liquidatiewaarde) een dubbeltelling zou voordoen.

Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Het bestreden oordeel impliceert niet dat tussen partijen overeenstemming zou bestaan over het al dan niet betrekken van het resultaat van de deelnemingen bij de vaststelling van de draagkracht van de man, maar slechts dat partijen het eens zijn over de wijze van totstandkoming van het rapport en de daarin opgenomen cijfers, behalve voor wat betreft het salarispercentage.

3. Conclusie