ECLI:NL:PHR:2014:1908, Parket bij de Hoge Raad, 24-10-2014, 14/00209

2. Bespreking van het principale cassatieberoep

De vrouw heeft één cassatiemiddel voorgesteld. Dat middel omvat, naast beschouwingen over rechtseenheid, rechtszekerheid en rechtsontwikkeling (randnummers 1-5), feiten en procesverloop (randnummers 6-24) en juridisch kader (randnummers 25-26), een tweetal onderdelen (1-2), die steeds in meer subonderdelen uiteenvallen.

Met onderdeel 1 komt de vrouw op tegen het oordeel in rov. 2.8, dat naar aanleiding van het beroep van de man op de aanvaardbaarheidstoets rekening dient te worden gehouden met de maandelijkse verplichtingen van de man ten gevolge van zijn schulden. Het onderdeel klaagt dat het hof heeft verzuimd te onderzoeken of aflossing van de schulden leidt tot een onaanvaardbare situatie in het licht van de in het Rapport alimentatienormen 2013-2 neergelegde aanvaardbaarheidstoets, althans daarvan geen blijk heeft gegeven en derhalve zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Verder richt het onderdeel tegen dit oordeel diverse klachten, voornamelijk motiveringsklachten, en betoogt het - samengevat - dat het na-huwelijkse schulden betreft waarmee het hof geen rekening had mogen houden, althans dat de betrokken schulden onnodig zijn aangegaan.

Het onderdeel klaagt in de eerste plaats met zoveel woorden over de toepassing van de in het Rapport alimentatienormen 2013-2 (onder 7.2.2) voorkomende aanvaardbaarheidstoets:

“Indien in geschil is of sprake is van extra lasten en of deze effect zouden moeten hebben op de draagkracht, kan aanleiding bestaan voor toepassing van de aanvaardbaarheidstoets.

In die gevallen waar sprake is van schulden, andere lasten of een lager inkomen dan € 1.250, kan de vaststelling van een bijdrage op basis van de tabel tot een onaanvaardbare situatie leiden voor de onderhoudsplichtige. Van een onaanvaardbare situatie is sprake indien de onderhoudsplichtige:

- bij de vast te stellen bijdrage niet meer in de noodzakelijke kosten van bestaan kan voorzien, of

- van zijn inkomen na vermindering van de lasten minder dan 90% van de voor hem geldende bijstandsnorm overhoudt. (…)”

Deze aanvaardbaarheidstoets hangt direct samen met de in dat rapport aanbevolen forfaitaire vaststelling van de draagkracht van de onderhoudsplichtige met het oog op de vaststelling van kinderalimentatie. Deze forfaitaire benadering zou het aantal wijzigingssituaties moeten minimaliseren en de voorspelbaarheid van het te betalen bedrag aan kinderalimentatie moeten vergroten. Door toepassing van de aanvaardbaarheidstoets kunnen niet meegewogen lasten alsnog in mindering worden gebracht op de forfaitair vastgestelde draagkracht, als die lasten tot een onaanvaardbare situatie voor de onderhoudsplichtige zouden leiden. Van dit laatste zou sprake zijn als de onderhoudsplichtige niet meer in de noodzakelijke kosten van bestaan kan voorzien of minder dan 90% van de voor hem geldende bijstandsnorm zou overhouden. Met vermijdbare lasten kan geen rekening worden gehouden.

De aanvaardbaarheidstoets wordt met enige regelmaat in de feitenrechtspraak uitgevoerd. Soms lijkt de aanvaardbaarheidstoets te worden vervangen door een toets of de forfaitaire rekenwijze van het Rapport alimentatienormen al dan niet redelijkerwijs kan worden toegepast. Het in aanmerking nemen van extra lasten leidt overigens niet steeds tot een afwijking van de forfaitaire berekening; zo zijn dergelijke lasten ook wel gecompenseerd met de forfaitaire woonlasten in het geval dat deze de werkelijke woonlasten overstegen. Het is aan de onderhoudsplichtige om te stellen en te onderbouwen dat op grond van de onaanvaardbaarheid van de uitkomsten van het forfaitaire rekenmodel van die uitkomsten moet worden afgeweken.

Voor zover het onderdeel het hof een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de aanvaardbaarheidstoets verwijt, kan het niet tot cassatie leiden. Vaste rechtspraak van de Hoge Raad is immers, dat het Rapport alimentatienormen geen recht vormt in de zin van art. 79 RO.

Overigens wijs ik erop dat het Rapport alimentatienormen 2013-2 niet impliceert dat, in verband met de vaststelling van kinderalimentatie, de aanvaardbaarheidstoets bij een beroep op extra lasten steeds is aangewezen en extra lasten slechts op grond van de uitkomsten van die toets bij de bepaling van de draagkracht van de onderhoudsplichtige in aanmerking kunnen worden genomen. De aanvaardbaarheidstoets is slechts aangewezen “(i)ndien in geschil is of sprake is van extra lasten en of deze effect zouden moeten hebben op de draagkracht (…)” (Rapport alimentatienormen 2013-2, onder 7.2.2). Daarentegen kan met lasten ten aanzien waarvan tussen de onderhoudsplichtigen vaststaat dat zij “drukken op de draagkracht van de onderhoudsplichtige, zoals bijvoorbeeld betalingen in verband met de restschuld voor de voormalige echtelijke woning of andere huwelijkse schulden, (…) rekening worden gehouden door het draagkrachtloos inkomen, zoals vermeld in de tabel, te verhogen” (Rapport alimentatienormen 2013-2, onder 7.2.1). Mede blijkens de verwijzing in rov. 2.8 van het bestreden arrest naar rov. 4.8 (in samenhang met rov. 2.4) van het tussenarrest was het hof kennelijk van oordeel dat de man voldoende heeft aangetoond dat de betrokken schulden op zijn draagkracht drukken en reeds op grond van het gestelde in het Rapport alimentatienormen 2013-2 onder 7.2.1 in aanmerking kunnen worden genomen, zonder dat de aanvaardbaarheidstoets behoeft te worden uitgevoerd.

Het onderdeel kan evenmin tot cassatie leiden voor zover het betoogt dat het hof met de schulden van de man aan zijn ouders en aan [betrokkene] geen rekening had mogen houden, omdat deze schulden na-huwelijkse schulden zouden zijn, die onnodig zouden zijn aangegaan en waarop jarenlang niet zou zijn afgelost.

Dat de beide schulden na-huwelijkse schulden zouden zijn, vindt, althans wat de schuld van de man aan zijn ouders betreft, weerlegging in de vaststelling van het hof in rov. 4.8 van het tussenarrest, dat de schuld van de man aan zijn ouders op 1 april 2007 is aangegaan. Weliswaar is de schuld van de man aan [betrokkene] eerst na de ontbinding van het huwelijk aangegaan, evenals de schuld van de man aan ABN waarvan zij (tegen een voor de man gunstiger rente) de voortzetting vormt, maar dat sluit allerminst uit dat ook op die schuld het gestelde in het Rapport alimentatienormen 2013-2 onder 7.2.1 (waarin “huwelijkse schulden” slechts als voorbeeld worden genoemd) toepassing kan vinden.

Dat de beide schulden, zoals het onderdeel stelt, onnodig zijn aangegaan, kan naar mijn mening niet reeds worden afgeleid uit de (door het onderdeel onder 1.3 gestelde) omstandigheid dat de man tegen beter weten in een eigen onderneming is blijven voortzetten die verliesgevend was. Dat laatste lees ik overigens niet in de passages in de processtukken van de feitelijke instanties waarnaar het onderdeel onder 1.2 verwijst. Volgens het appelrekest van de vrouw onder 14 strekte de lening van de ouders van de man ertoe de man in staat te stellen “een eigen zaak te starten” (en niet om een reeds bestaande, verlieslatende onderneming in stand te houden). Ook in het verweerschrift in het incidentele appel onder 25 lees ik niet het verwijt dat de man tegen beter weten in een verliesgevende onderneming heeft voortgezet:

“Zowel de schuld aan ABN (…) als de schuld aan de ouders van de man, zijn aangegaan ten behoeve van de onderneming van de man. De man heeft deze onderneming gestart toen partijen op het punt stonden uit elkaar te gaan.”

Uit de passages in de processtukken van de feitelijke instanties waarnaar het onderdeel (onder 1.2) verwijst, blijkt ten slotte niet dat de vrouw heeft gesteld dat de man (zoals het onderdeel onder 1.3 suggereert) jarenlang niet op de (beide) schulden heeft afgelost. Die stelling heeft de vrouw slechts betrokken ten aanzien van de schuld van de man aan zijn ouders (zie in het bijzonder het verweerschrift in eerste aanleg, onder 9: “De man heeft niet aangetoond eerder dan september 2011 te hebben afgelost op de schuld. De vrouw vermoedt dan ook dat de man thans doet voorkomen alsof hij op de schuld aflost, terwijl dit feitelijk niet het geval is.”). Wat betreft de schuld aan ABN respectievelijk [betrokkene] heeft het hof in rov. 4.8 van het tussenarrest vastgesteld dat de man daarop afloste en ook thans aflost met € 300,- per maand. Met betrekking tot de schuld van de man aan zijn ouders heeft het hof in diezelfde rechtsoverweging vastgesteld dat uit de overgelegde stukken is gebleken dat de man daarop daadwerkelijk aflost. Bij die stand van zaken mocht het hof de aflossingen, ook die op de schuld van de man aan zijn ouders, in aanmerking nemen, zelfs als juist zou zijn dat de man (hetgeen hij heeft betwist) niet eerder dan september 2011 op die schuld zou hebben afgelost.

Bij het bepalen van de draagkracht van de man kwam aan het hof als feitenrechter een grote vrijheid toe. Mede tegen die achtergrond meen ik dat het bestreden oordeel dat de door de man gestelde aflossingen bij de bepaling van diens draagkracht in aanmerking moeten worden genomen, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en evenmin onbegrijpelijk is.

Onderdeel 2 richt klachten tegen de rov. 2.4 en 2.8 van het eindarrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat bij de berekening van de draagkracht van de man van forfaitaire woonlasten van 0,3 NBI (30% van het netto besteedbaar inkomen) dient te worden uitgegaan. Volgens het onderdeel is dit forfaitaire bedrag (dat het onderdeel onder 2.6, tweede voorkomen, becijfert op € 709,20 per maand) hoger dan het aandeel van de man in de (onder 2.5, kennelijk mede aan de hand van de in rov. 2.4 van het tussenarrest vermelde gegevens, op € 626,- netto per maand berekende) werkelijke woonlasten van de man en zijn nieuwe partner, waarvan de man slechts de helft kan opvoeren, nu zijn nieuwe partner in haar eigen levensonderhoud voorziet. Onder verwijzing naar hof Den Haag, 13 november 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:4431, JPF 2014/29, rov. 14, betoogt het onderdeel dat het hof, bij het gegeven verschil tussen de forfaitaire woonlasten en de werkelijke woonlasten van de man, van de werkelijke woonlasten had moeten uitgaan en dat het hof, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt waarom het niettemin heeft gekozen voor de forfaitaire benadering, die in casu nadelig is voor de kinderen.

Het onderdeel stelt de vraag aan de orde of de in het Rapport alimentatienormen 2013-2 voorgestelde forfaitaire benadering ook kan worden gevolgd als de werkelijke woonlasten lager zijn dan de forfaitaire woonlasten (0,3 NBI). De jurisprudentie laat op dit punt een wisselend beeld zien. Meestal wordt de formule voor de forfaitaire berekening van de draagkracht op het punt van de woonlasten toegepast als ware die formule een rechtsnorm, óók als een onderhoudsplichtige inmiddels samenwoont met een nieuwe partner die in het eigen levensonderhoud voorziet. In uitzonderingsgevallen wordt van de forfaitaire woonlasten afgeweken, meestal omdat de werkelijke woonlasten lager of hoger zijn dan de forfaitaire woonlasten. De uitspraken die op hogere dan de forfaitaire woonlasten betrekking hebben, betreffen doorgaans gevallen waarin de onderhoudsplichtige man dubbele woonlasten heeft, doordat de hypothecaire lasten, verbonden aan de voormalige echtelijke woning, nog op hem rusten; in zulke gevallen doet de onderhoudsplichtige veelal een beroep op de aanvaardbaarheidstoets. In een situatie waarin de forfaitaire woonlasten de werkelijke woonlasten (aanzienlijk) overtroffen, heeft het hof Den Haag (in de beschikking waarop het onderdeel een beroep doet) geoordeeld dat de lagere werkelijke lasten boven de forfaitaire norm dienen te prevaleren. In de literatuur is in verband met die beschikking van een beroep van de onderhoudsgerechtigde op de aanvaardbaarheidstoets gesproken, alhoewel het Rapport alimentatienormen slechts van een onaanvaardbare situatie uitgaat in het geval dat de onderhoudsplichtige niet meer in de noodzakelijke kosten van bestaan kan voorzien of minder dan 90% van de voor hem geldende bijstandsnorm overhoudt. Soms, als de onderhoudsplichtige in het geheel geen woonlasten heeft, wordt het forfaitair bepaalde deel van het netto besteedbaar inkomen (30%) dat voor woonlasten is bestemd, geheel uit de draagkrachtformule geschrapt. Ook is in het ontbreken van eigen woonlasten van de onderhoudsplichtige wel aanleiding gezien diens verzoek om toepassing van de aanvaardbaarheidstoets met betrekking tot de nog op hem rustende hypothecaire lasten van de voormalige echtelijke woning af te wijzen.

Aan een forfaitaire norm voor woonlasten, zoals die welke thans in het Rapport alimentatienormen in verband met de vaststelling van kinderalimentatie wordt gehanteerd, is eigen dat de werkelijke woonlasten hoger maar ook lager kunnen zijn dan de forfaitaire lasten. De forfaitaire norm van 30% van het netto besteedbaar inkomen van de onderhoudsplichtige is kennelijk óók bestemd te gelden in het geval van lagere werkelijke woonlasten als gevolg van het feit dat de onderhoudsplichtige zijn woonlasten met een nieuwe partner kan delen. Zo schrijft De Bruijn-Lückers:

“Over de woonlasten is de meeste discussie ontstaan. Er wordt nu uitgegaan van een forfaitaire woonlast van 30% van het netto besteedbaar inkomen. De gedachte erachter is ook zo min mogelijk wijzigingssituaties te creëren. Het komt immers regelmatig voor dat er vlak na de scheiding een andere woonsituatie is dan een tijd later, denk aan de vader die bij zijn ouders intrekt. Dat zal meestal niet voor lange tijd zijn. Het rekening houden met een nieuwe partner die in de woonlasten deelt, heeft ook het risico dat de kinderalimentatie gewijzigd moet worden als de partner uit beeld verdwijnt. Een forfaitaire woonlast is wijzigingsbestendig.”

Als probleem signaleert De Bruijn-Lückers vervolgens dat bij de vaststelling van partneralimentatie volgens het Rapport alimentatienormen nog steeds wordt gerekend met de werkelijke woonlasten. Dit laatste zou tot het (met de aan kinderalimentatie toekomende voorrang strijdige) resultaat kunnen leiden dat wel partneralimentatie, maar geen kinderalimentatie kan worden betaald. De Bruijn-Lückers pleit daarom voor het werken met één systeem, niet dat van de werkelijke woonlasten van de onderhoudsplichtige, maar dat van een formule met een forfaitaire woonlast.

Ook Wakker lijkt ervan uit te gaan dat de forfaitaire woonlasten volgens het Rapport alimentatienormen tevens gelden, als de werkelijke woonlasten lager zijn, bijvoorbeeld doordat zij met een nieuwe partner kunnen worden gedeeld:

“In het geval dat een onderhoudsplichtige een lagere woonlast heeft dan een derde deel van zijn of haar besteedbaar inkomen (omdat hij of zij gewoonweg een lagere woonlast heeft, bijv. tijdelijk inwoont bij familie, of zijn of haar woonlast kan delen met een nieuwe partner), kan de nieuwe richtlijn een lagere draagkracht meebrengen dan nu het geval is. Omdat de wijze waarop partneralimentatie wordt vastgesteld bovendien ongewijzigd blijft, kan het ook zo zijn dat in zo’n geval in het kader van de vaststelling van partneralimentatie een hogere draagkracht wordt berekend dan in het kader van de vaststelling van de kinderalimentatie. Ik betwijfel of iedereen de vastgestelde kinderalimentatie dan rechtvaardig vindt. In zo’n geval kan immers niet langer worden gesproken van kinderalimentatie als prioriteit.”

Labohm wijst eveneens op de mogelijkheid dat het uitgangspunt van forfaitaire woonlasten, althans bij hoge inkomens, tot veel hogere in aanmerking te nemen woonlasten zal leiden dan onder het voordien geldende regime het geval was.

Over de wenselijkheid van het in aanmerking nemen van forfaitaire woonlasten bij de vaststelling van kinderalimentatie kan men verschillend denken. Enerzijds kan het tot onbegrip leiden als de alimentatie niet aansluit bij de werkelijke draagkracht zoals betrokkenen die percipiëren. Nog daargelaten dat, althans in het geval dat de werkelijke woonlasten hoger zijn dan de forfaitaire woonlasten, een beroep op de aanvaardbaarheidstoets de justitiabele soelaas zou kunnen bieden, zijn aan een forfaitaire norm als die met betrekking tot de woonlasten onmiskenbaar ook voordelen verbonden. Een dergelijke norm vergroot de voorspelbaarheid van de hoogte van de kinderalimentatie (hetgeen mede van belang is indien partijen daarover buiten rechte willen overeenkomen) en maakt een eenmaal vastgestelde alimentatie minder gevoelig voor wijzigingen in de woonsituatie van de betrokken onderhoudsplichtige.

Bij dit alles blijft uiteraard randvoorwaarde dat de vaststelling van de kinderalimentatie, mede op basis van forfaitaire woonlasten, aan de wettelijke maatstaven zal moeten voldoen. Naar mijn mening is het niet bij voorbaat in strijd met de wet als de alimentatierechter bij de vaststelling van kinderalimentatie redelijk te achten, forfaitaire woonlasten hanteert, ook niet voor zover die forfaitaire woonlasten de actuele, werkelijke woonlasten van de onderhoudsplichtige overstijgen. Forfaitaire elementen zijn hoe dan ook niet vreemd aan de alimentatievaststelling. Ook in ander verband dan dat van de woonlasten werden en worden zij gehanteerd; men denke bijvoorbeeld aan de bijstandsnorm, bij het hanteren waarvan de alimentatierechter van de werkelijke kosten van levensonderhoud van de onderhoudsplichtige abstraheert. Voorts is nu eenmaal het uitgangspunt dat aan de feitenrechter een ruime beoordelingsvrijheid toekomt bij het bepalen van de draagkracht van de onderhoudsplichtige; het komt mij voor dat het hanteren van redelijk te achten forfaitaire kosten in beginsel binnen de grenzen van die beoordelingsvrijheid valt. Daarbij teken ik volledigheidshalve nog aan dat het op 26 september 2011 door de PvdA (J. Recourt) en de VVD (G.A. van der Steur) gepubliceerde plan voor een nieuwe berekening van kinderalimentatie (“PvdA en VVD plan voor de nieuwe berekening van kinderalimentatie”) aanmerkelijk verder gaat in het hanteren van forfaitaire bedragen dan de nieuwe, per 1 april 2013 geldende richtlijn van het Rapport alimentatienormen. Volgens dat plan worden niet bepaalde kosten, maar wordt de draagkracht van de onderhoudsplichtige ouder in haar geheel forfaitair aan de hand van het netto-inkomen na scheiding bepaald.

Een groter probleem dan de forfaitaire woonlastennorm als zodanig vormt mijns inziens de in de literatuur (zie hiervóór onder 2.8) gesignaleerde discrepantie tussen de wijze waarop woonlasten bij de bepaling van kinderalimentatie respectievelijk bij de bepaling van partneralimentatie worden verdisconteerd. Het mogelijke resultaat dat wordt geoordeeld dat er géén ruimte is voor kinderalimentatie, maar wél voor partneralimentatie, acht ik moeilijk met het wettelijke uitgangspunt van voorrang voor kinderalimentatie te verenigen. Dat probleem is in de onderhavige zaak echter niet aan de orde.

Uit de beschikking van het hof Den Haag waarop het onderdeel een beroep doet, krijg ik de indruk dat het hof de werkelijke woonlasten boven de forfaitaire woonlasten heeft laten prevaleren vanwege de (aanzienlijke) mate waarin de werkelijke woonlasten van de forfaitaire woonlasten afweken. Ik vraag mij echter af of het een gelukkig compromis tussen het huidige en voorheen geldende regime met betrekking tot de vaststelling van kinderalimentatie is om slechts in geval van substantieel lagere werkelijke woonlasten de werkelijke in plaats van de forfaitaire woonlasten in aanmerking te nemen. Als men het principieel al onjuist zou vinden om hogere dan de werkelijke woonlasten in aanmerking te nemen, heeft dat mijns inziens te gelden, onafhankelijk van de mate waarin de (redelijk te achten) forfaitaire woonlasten de werkelijke woonlasten overstijgen.

Een tussenweg tussen het huidige en het voorheen geldende regime kan mijns inziens evenmin worden gevonden door te differentiëren in het percentage van het netto besteedbaar inkomen dat de in aanmerking te nemen woonlasten vertegenwoordigt. Zo zou het naar mijn mening geen oplossing zijn om, in plaats van een percentage van 30, een percentage van 15 te hanteren, in het geval dat de onderhoudsplichtige inmiddels samenwoont met een nieuwe partner die in het eigen levensonderhoud kan voorzien. Als 30% van het netto besteedbaar inkomen van de onderhoudsplichtige diens redelijkerwijs in aanmerking te nemen woonlasten vertegenwoordigt, valt niet zonder meer in te zien waarom 30% van het netto besteedbaar gezinsinkomen van het nieuwe gezin van de onderhoudsplichtige, mede gelet op de gewijzigde woonbehoefte, niet met de redelijk te achten woonlasten van dat gezin zou overeenstemmen. Dragen de onderhoudsplichtige en de nieuwe partner beiden met 15% van hun netto besteedbaar inkomen in de gezamenlijke woonlasten bij, dan bedraagt het totaal van hun beider bijdrage echter slechts 15% van het gezamenlijke netto besteedbaar inkomen. Dat is overigens minder dan 30% van het netto besteedbaar inkomen van de onderhoudsplichtige alléén, in alle gevallen waarin de nieuwe partner minder verdient dan de onderhoudsplichtige.

Ik meen dat de klacht van het onderdeel dat het hof het recht heeft geschonden door bij de berekening van de kinderalimentatie van de forfaitaire woonlasten volgens het Rapport alimentatienormen uit te gaan, niet tot cassatie kan leiden.

Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof niet, althans onvoldoende begrijpelijk, heeft gemotiveerd waarom het bij de berekening van de kinderalimentatie van de forfaitaire woonlasten volgens het Rapport alimentatienormen is uitgegaan, kan het onderdeel evenmin slagen, reeds omdat de vrouw zelf op toepassing van het Rapport alimentatienormen 2013-2 heeft aangedrongen. Bij de mondelinge behandeling in appel is zijdens de vrouw gesteld:

“Gelet op deze wijziging van omstandigheden heeft cliënte gevraagd om de alimentatie per 1 april jl. opnieuw vast te stellen. Daarbij kan alsdan uitgegaan worden van de nieuwe alimentatienormen die per 1 april jl. gelden.”

Waar de nieuwe berekeningswijze van de kinderalimentatie de meest in het oog springende wijziging van de per 1 april 2013 geldende alimentatienormen was en zijdens de vrouw geen enkel voorbehoud is gemaakt wat betreft de toepassing van die normen, kan de vrouw het hof thans niet verwijten zonder nadere motivering (onverkort) toepassing aan die normen te hebben gegeven.

Ook onderdeel 2 is derhalve tevergeefs is voorgesteld.

3. Bespreking van het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep

De man heeft een voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel voorgesteld. Alhoewel het principale beroep naar mijn mening niet tot cassatie kan leiden en het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep in dat geval niet aan de orde behoeft te komen, zal ik het voorwaardelijke incidentele middel niettemin kort bespreken. Het middel is gericht tegen rov. 4.3 van de tussenbeschikking van 18 juni 2013 en de daarop voortbouwende overwegingen in de eindbeschikking van 8 oktober 2013. In rov. 4.3 van de tussenbeschikking heeft het hof als volgt overwogen:

“4.3. De vrouw stelt dat de behoefte van de kinderen in 2007 € 470,- per kind per maand bedroeg en dat deze behoefte geïndexeerd dient te worden. De man betwist dit.

Het hof overweegt als volgt. In navolging van partijen, zal het hof de behoefte van de kinderen berekenen aan de hand van de financiële gegevens van partijen in 2007. Aan de zijde van de man dient de vraag te worden beantwoord of ter berekening van zijn netto besteedbaar inkomen rekening dient te worden gehouden met de in dat jaar gedane privéonttrekkingen van € 22.961,- uit zijn eenmanszaak danwel van de winst. De man stelt dat met genoemd bedrag geen rekening dient te worden gehouden, omdat het niet onder het begrip ‘winst’ valt.

Het hof overweegt, dat voor de bepaling van de behoefte van kinderen het netto besteedbare gezinsinkomen ten tijde van de relatie van partijen bepalend is. Ter vaststelling daarvan is niet alleen de (fiscale) winst uit de onderneming van de man maatgevend, maar veeleer de gelden die aan het gezin in het jaar, waarin partijen uit elkaar zijn gegaan, feitelijk ter beschikking hebben gestaan. Partijen verschillen niet van mening dat in het jaar 2007 een bedrag van € 22.961,- aan het bedrijf is onttrokken om in de kosten van levensonderhoud van het gezin te voorzien. Daarnaast heeft de man in 2007 loon genoten op grond van een arbeidsovereenkomst met [A] BV. Het hof houdt daarmee eveneens rekening na aftrek van de ingehouden loonbelasting en de bijdrage Zorgverzekeringswet. Het hof zal deze bedragen dan ook als uitgangspunt nemen voor de vaststelling van de behoefte van de minderjarigen. Overigens zal het hof bij het berekenen van de behoefte van de kinderen rekening houden met de door de man verschuldigde belasting en de door hem voldane aanslag inkomensafhankelijke bijdrage zorgverzekering, zoals deze blijken uit het door hem overgelegde fiscaal rapport 2007, zodat het hof zal rekenen met een totaal besteedbaar inkomen van € 28.584,- per jaar, ofwel gemiddeld € 2.382,- per maand.

Het hof rekent voorts aan de zijde van de vrouw met haar bruto jaarinkomen volgens de jaaropgave 2007 van € 20.291,-. Rekening houdend met de daarover verschuldigde inkomstenbelasting, de van toepassing zijnde heffingskortingen (waaronder de combinatiekorting en kinderkorting), alsmede de (netto) inkomensafhankelijke inhouding zorgverzekering had de vrouw een gemiddeld besteedbaar inkomen van € 1.541,- per maand.

Gelet op het vorenstaande kan het totale netto gezinsinkomen in 2007 worden vastgesteld op een bedrag van gemiddeld € 3.923,- netto per maand. De behoefte van de kinderen aan een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding kan derhalve worden gesteld op € 460,- per kind per maand. Aansluitend bij de door partijen gesloten overeenkomst d.d. 7 november 2007, zal het hof het voornoemde bedrag indexeren met ingang van 1 januari 2009. De behoefte bedroeg daarmee op 1 januari 2011 € 493,- per kind per maand.”

Het middel richt zich tegen de vaststelling dat partijen niet van mening verschillen dat in 2007 een bedrag van € 22.961,- aan het bedrijf van de man is onttrokken om in de kosten van levensonderhoud van het gezin te voorzien. Zulks blijkt, aldus het middel (onder 18), niet uit de stukken. De man heeft bij de mondelinge behandeling betwist dat met betrekking tot het besteedbaar gezinsinkomen moet worden uitgegaan van privéopnames die uit de jaarcijfers van de onderneming van de man blijken en bezwaar aangetekend tegen het uitgangspunt dat privéopnames als uitgangspunt worden genomen voor de vaststelling van het netto gezinsinkomen. Uit het partijdebat volgt volgens het middel niet, althans niet zonder meer, dat tussen partijen overeenstemming zou bestaan over de aanwending van het onttrokken bedrag. Het feit dat partijen spreken over privéopnames duidt volgens het middel veeleer op het tegendeel. De vaststelling van het hof met betrekking tot de bestaande overeenstemming zou dan ook feitelijke grondslag missen. Althans zou die vaststelling (volgens het middel onder 19) onvoldoende met redenen zijn omkleed, nu de man heeft gesteld dat de privéopnames niet als uitgangspunt moeten worden genomen voor de vaststelling van het netto gezinsinkomen. Als het om privéopnames gaat, kan dat volgens het middel immers niet, althans niet zonder nadere motivering, tot het oordeel leiden dat die opnames ertoe strekten in de kosten van het gezin te voorzien.

De vaststelling van het hof dat tussen partijen in confesso is dat in 2007 een totaalbedrag van € 22.961,- aan het bedrijf van de man is onttrokken om in de kosten van levensonderhoud van het gezin te voorzien, komt mij niet onbegrijpelijk voor. Uit het verweerschrift in het incidentele appel onder 6 kan niet anders worden afgeleid dan dat de vrouw zich op het standpunt heeft gesteld dat de privé opgenomen bedragen aan de kinderen, althans aan het gezin, zijn besteed:

“6. Daarbij moet voor wat de behoefte betreft uiteraard niet aangesloten worden bij de winst uit onderneming, doch bij de prive-opnames van de man. Voor de bepaling van de behoefte is immers van belang welk bedrag is besteed aan de kinderen.”

Bij de mondelinge behandeling op 3 april 2013 heeft de advocaat van de man blijkens zijn schriftelijke aantekeningen (vierde - ongenummerde - pagina) daartegen slechts aangevoerd dat de definitie van het begrip inkomen op p. 5 van het NIBUD-rapport “Kosten van kinderen ten behoeve van vaststelling kinderalimentatie” (welk rapport mede ten grondslag ligt aan het Rapport alimentatienormen) slechts loon, vakantiegeld, sociale uitkeringen en winst omvat. Daaruit heeft hij afgeleid dat het inkomen, genoemd in de tabellen van het NIBUD ten behoeve van de vaststelling van de behoefte van kinderen, slechts op winst en niet op (niet noodzakelijkerwijs ten laste van de winst komende) privéopnames ziet. Voorts heeft hij daarbij het standpunt ingenomen dat over de privéopnames belasting zou moeten worden betaald en dat de opgenomen bedragen, voor zover die al bij de vaststelling van het netto gezinsinkomen zouden moeten worden betrokken, daarom naar nettobedragen zouden moeten worden omgerekend. Over de bestemming van de opgenomen bedragen is niets gesteld; evenmin is betwist dat deze aan de kinderen of althans het gezin zijn besteed.

Voor zover aan het middel ten grondslag is gelegd dat reeds uit het gebruik van de term privéopname zou voortvloeien dat de opgenomen bedragen niet ten behoeve van (het onderhoud van) het gezin van de man zijn aangewend, kan het middel evenmin tot cassatie leiden. De term privéopname is een gangbare term voor iedere onttrekking door de ondernemer van gelden aan zijn bedrijf voor andere dan bedrijfsdoeleinden. Over de uiteindelijke bestemming van die gelden is met die term niets gezegd.

Het voorwaardelijke incidentele middel is derhalve tevergeefs voorgesteld.

4. Conclusie