1. Verzoeker is bij arrest van 23 juli 2013 door het Gerechtshof Den Haag wegens “1. Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod” en “2. Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 28 maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts heeft het Hof de teruggave aan verzoeker gelast van een inbeslaggenomen geldbedrag van € 6.530,-.
2. Namens verzoeker heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, een middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte geen eendaadse samenloop heeft aangenomen.
4. Ten laste van de verzoeker is bewezenverklaard dat:
“1.
hij op 11 september 2010 te Rotterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht, als bedoeld in artikel 1 lid 5 van de Opiumwet,
- ongeveer 3500 gram van een materiaal bevattende heroïne, en
- ongeveer 100 gram van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne en heroïne telkens een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
2.
hij op 11 september 2010 te Rotterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, opzettelijk aanwezig heeft gehad,
- ongeveer 3500 gram van een materiaal bevattende heroïne, en
- ongeveer 100 gram van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde heroïne en cocaïne telkens een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;”
5. Deze bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen opgenomen in de aanvulling op het verkort arrest.
6. Het Hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als hierboven onder punt 1 van deze conclusie weergegeven. Voorts staat onder het kopje “Toepasselijke wettelijke voorschriften” (onder meer) art. 57 Sr vermeld. Het Hof is dus uitgegaan van meerdaadse samenloop.
7. Artikel 1, vijfde lid, Opiumwet luidt:
“Onder buiten het grondgebied van Nederland brengen van middelen, bedoeld in de artikelen 2 en 3, is begrepen: het buiten het grondgebied van Nederland brengen van de voorwerpen of goederen, waarin die middelen verpakt of geborgen zijn en het met bestemming naar het buitenland vervoeren, ten vervoer aannemen of ten vervoer aanbieden, het ten uitvoer dan wel ten wederuitvoer aangeven, daaronder begrepen het in kennis stellen van de wederuitvoer, in de zin van verordening (EEG) nr. 2913/92 van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 12 oktober 1992 tot vaststelling van het communautair douanewetboek (PbEG L 302) of het in, op of aan een naar het buitenland bestemd vaar-, voer- of luchtvaartuig aanwezig hebben van die middelen, of van die voorwerpen of goederen.”
8. Het uitvoeren van drugs omvat het aanwezig hebben van die drugs in, op of aan een naar het buitenland bestemd voertuig. Uit de bewijsvoering volgt dat het onder 2 bewezenverklaarde aanwezig hebben betrekking heeft op dezelfde drugs als waarop de onder 1 bewezenverklaarde uitvoer ziet. Voorts is er sprake van eenheid in tijd en plaats, en hebben de betrokken strafbepalingen een vergelijkbare strekking. Het Hof heeft derhalve ten onrechte meerdaadse samenloop aangenomen.
9. De Hoge Raad kan de kwalificatie zelf verbeteren. De strafoplegging kan in stand blijven, aangezien moet worden aangenomen dat het Hof bij een juiste kwalificatie niet tot een andere strafoplegging zou zijn gekomen. Die aanname berust op het navolgende. In de eerste plaats wijs ik erop dat de onjuiste kwalificatie niet berust op een andersluidend oordeel over de feitelijke toedracht, zodat het Hof ook bij een juiste kwalificatie op grond van precies dezelfde feiten en omstandigheden tot de strafoplegging zou zijn gekomen. In de tweede plaats merk ik op dat het Hof in zijn strafmotivering enkel gewag maakt van de uitvoer van de drugs (dit is van de twee bewezenverklaarde feiten het feit waarop de hoogste maximumstraf staat, te weten een gevangenisstraf van twaalf jaren). Dat wijst erop dat het aanwezig hebben van de drugs bij de strafoplegging geen rol van betekenis heeft gespeeld. Tot slot duiden ook de aangehaalde LOVS-oriëntatiepunten en de hoogte van de opgelegde straf, te weten een gevangenisstraf voor de duur van 28 maanden (30 maanden met 2 maanden korting in verband met overschrijding van de redelijke termijn), er niet op dat de onjuiste kwalificatie van invloed is geweest op de strafoplegging. De LOVS-oriëntatiepunten van mei 2014 en februari 2011 indiceren namelijk wat betreft art. 2 onder A Opiumwet alleen al een gevangenisstraf van 30-36 maanden onvoorwaardelijk (bij een gewicht van 3000-4000 gram en in de categorie Standaard).
10. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
11. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
12. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen, maar uitsluitend wat betreft de kwalificatie en de aanhaling van art. 57 Sr als toepasselijk wettelijk voorschrift, dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak in zoverre zal verbeteren, en het beroep voor het overige zal verwerpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG