ECLI:NL:PHR:2014:2836, Parket bij de Hoge Raad, 09-12-2014, 13/00633

Pro forma-zitting en regiezitting

(…)

De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft in de onderhavige zaak op 7 juli 2009 vonnis gewezen en verdachte veroordeeld tot een geldboete. Op 17 juli 2009 is door verdachte hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. Op 27 juli 2009 is namens verdachte een appelschriftuur ingediend waarbij is verzocht om het horen van de verbalisanten [verbalisant 4], [verbalisant 3], [verbalisant 5], [verbalisant 6] en alle overige door de rechter-commissaris gehoorde getuigen.

Ter terechtzitting heeft de verdediging aangegeven dat zij niet persisteert bij het horen van alle in het appelschriftuur genoemde getuigen en zich beperkt tot de vijf hierboven genoemde getuigen.

Bij de beoordeling van het verzoek van de verdediging tot het horen van getuigen is het verdedigingscriterium van toepassing tenzij de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden en de verzochte getuigen reeds in eerste aanleg door de rechtbank is gehoord of door de rechter-commissaris zijn gehoord. In dat geval kan de oproeping van de getuige(n) worden geweigerd indien het hof het horen van de getuige(n) overeenkomstig artikel 418 lid 2 Wetboek van Strafvordering niet noodzakelijk oordeelt.

Bovenstaande houdt in dat op het verzoek tot het horen van de verbalisant [verbalisant 3] het verdedigingscriterium van toepassing is en dat voor het verzoek tot het horen van de getuigen [betrokkene 13], [verbalisant 4] en [betrokkene 11] het noodzakelijkheidscriterium van toepassing is.

Het verzoek tot horen van de officier van justitie [betrokkene 12] en alle overige verzoeken zijn eerst ter terechtzitting gedaan. Daarom heeft het hof zich bij de beslissing op dit verzoek de vraag te stellen of de noodzaak hiervan is gebleken.

(…)

Horen van getuigen

Het hof acht het in het belang van de verdediging dat de getuige [verbalisant 3] wordt gehoord door de raadsheer-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in dit hof en zal het verzoek tot horen van deze getuige toewijzen.

Het hof wijst het verzoek tot het horen van de getuigen [betrokkene 13], [verbalisant 4] en [betrokkene 11] af. Het hof acht het horen van deze getuigen niet noodzakelijk omdat deze getuigen al op respectievelijk 14 november 2007 en 12 december 2007 door de rechter-commissaris zijn gehoord. De toenmalige verdediging was daarbij aanwezig en was in de gelegenheid vragen te stellen aan de getuigen. Uit de ter terechtzitting gegeven toelichting van de verdediging is het hof onvoldoende noodzaak tot het nogmaals horen van deze getuigen gebleken. Gesteld noch gebleken is dat zich na het verhoor van deze getuigen ontwikkelingen hebben voorgedaan die het noodzakelijk maken dat de getuigen opnieuw wordt gehoord.

Het hof is niet gebleken van de noodzaak tot het horen van de officier van justitie [betrokkene 12]. Het horen van een officier van justitie dient slechts in uitzonderlijke situaties te geschieden en vereist een gedegen onderbouwing. De door de verdediging gegeven toelichting is daarvoor naar het oordeel van het hof onvoldoende.”

14. Gelet op het voorgaande heeft het Hof bij de afwijzing van zowel het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 11] als het horen van de getuige [betrokkene 12] de juiste maatstaf – het noodzakelijkheidscriterium – gehanteerd. Voorts acht ik deze beslissingen van het Hof niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Dat geldt ook voor ’s Hofs bestreden overweging dat het horen van een officier van justitie slechts in uitzonderlijke situaties dient te geschieden. Daarbij wijs ik er op dat de officier van justitie [betrokkene 12] als vertegenwoordiger van het Openbaar Ministerie betrokken was bij het Nagel-onderzoek en de overgang daarvan naar het Kalium-onderzoek, en dat het verzoek blijkens de weergave daarvan in het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 18 april 2012 er toe strekte deze officier van justitie verantwoording te doen afleggen van door hem genomen beslissingen en gepleegde verrichtingen zonder dat beoogd werd hem te doen horen omtrent hetgeen door hem als getuige is waargenomen of ondervonden, zodat de onderbouwing van het verzoek in het licht van hetgeen de verdediging daartoe heeft aangevoerd, door het Hof onvoldoende kon worden geacht.

15. Het verzoek van de verdediging om de getuigen [verbalisant 7] en [verbalisant 5] te (doen) horen is gedaan bij brief van 4 juli 2012:

In het belang van de rechtmatigheidstoetsing moet gecontroleerd (kunnen) worden hoe de verdenking jegens [medeverdachte 1] (hierna: [medeverdachte 1] en jegens [verdachte]) tot stand is gekomen. Daarom heeft uw Hof in het belang van de verdediging bij tussenarrest het verzoek tot het horen van [verbalisant 3] toegewezen. [verbalisant 3] wist op vele vragen echter geen antwoord.

Tijdens het verhoor van [verbalisant 3] werd daarentegen door hem geregeld verwezen naar [verbalisant 7] en [verbalisant 5] die samen met hem verantwoordelijk waren voor de opbouw en samenstelling van het Kalium dossier. Nu de verklaring van [verbalisant 3] wegens geheugenverlies geenszins bijdraagt aan het kunnen controleren van de rechtmatigheid van de opsporing en hij naar de twee genoemde collega’s verwijst, is het in het belang van de verdediging, en naar het mij voorkomt, noodzakelijk voor de waarheidsvinding, om beide verbalisanten te horen als getuigen.

Zij zullen, omdat zij ook vanaf het begin betrokken zijn geweest bij het Kaliumonderzoek, naar verwachting en mede in het licht van wat [verbalisant 3] verklaard heeft, inzicht kunnen verschaffen in de zaken waar [verbalisant 3] dat niet kon: de aanleiding voor het Kalium onderzoek, wat de rol van de MOT-meldingen daarin is geweest en wie het Kalium-onderzoek bij BR NON heeft aangebracht. Bovendien heeft [verbalisant 3] op 21 juni jl. verklaard dat [verbalisant 7] mede-coördinator was en [verbalisant 5] leiding gaf als tactisch coördinator. Daarvan was de verdediging eerder niet op de hoogte.”

16. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal (p. 2) is ter terechtzitting van 31 juli 2012 het verzoek van de verdediging behandeld, en wel als volgt:

“De raadsvrouw licht haar onderzoekswensen toe overeenkomstig de brief van 4 juli 2012. De raadsvrouw persisteert bij horen van de verbalisanten [verbalisant 7] en [verbalisant 5] en toevoeging van het Nageldossier of tenminste het aanvangsproces-verbaal van dit onderzoek aan de processtukken.

De advocaat-generaal merkt op:

Ik acht het horen van de verbalisanten niet noodzakelijk. Er bevindt zich bij de processtukken een verbaal waarbij verslag wordt gedaan van de overgang van het Nagelonderzoek naar het Kaliumonderzoek. Daarbij had het Nagelonderzoek betrekking op andere personen dan verdachte. Een eventuele onrechtmatigheid in de opsporing bij deze andere personen raakt verdachte niet. Ook dit verzoek dient te worden afgewezen.

Na een korte onderbreking voor beraad door het hof deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het hof op grond van de processtukken zich in staat acht de rechtmatigheid van de vervolging van verdachte te toetsen. Het hof ziet daarom geen noodzaak in toevoeging van het Nageldossier of onderdelen daarvan aan de onderhavige zaak.

Het hof heeft in de onderbouwing van het verzoek van de verdediging tot het horen van de getuigen [verbalisant 7] en [verbalisant 5] geen feiten en omstandigheden gehoord die nopen tot het horen van de voornoemde verbalisanten. Daar komt bij dat van het horen van de getuige [verbalisant 5] op de vorige zitting afstand is gedaan. Het hof is derhalve niet gebleken van de noodzaak tot het horen van getuigen.”

17. Het hiervoor onder 9 aangehaalde overzichtsarrest, in het bijzonder rov. 2.8, is voor de bespreking van het tweede cassatiemiddel van belang. Bij de beoordeling van een gemotiveerd, duidelijk en stellig verzoek van de verdediging aan de rechter om ambtshalve gebruik te maken van zijn bevoegdheid om zelf getuigen op te roepen, is slechts van belang of hij het horen van die getuigen noodzakelijk acht met het oog op de volledigheid van het onderzoek. Wanneer een verzoek dient te worden beoordeeld aan de hand van het noodzakelijkheidscriterium, kan dat verzoek worden afgewezen op de grond dat de rechter zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende ingelicht acht en hem dus de noodzakelijkheid van het gevraagde verhoor niet is gebleken. Daarbij merkt de Hoge Raad op dat van een aldus gemotiveerde afwijzing niet kan worden gezegd dat die ervan blijk geeft dat de rechter op ontoelaatbare wijze is vooruitgelopen op hetgeen de getuigen zouden kunnen verklaren.

18. Op grond van het voorgaande falen beide middelen.

19. Het derde middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft overwogen dat de ‘vervolgingsuitsluitingsgrond’ als bedoeld in art. 12 van de Wet Melding Ongebruikelijke Transacties (hierna Wet MOT (oud), AG) “alleen van toepassing is op situaties waarin transacties op de juiste wijze zijn gemeld”, althans dat de bewezenverklaringen van de feiten 1 primair en 2 primair niet naar de eisen van de wet met redenen zijn omkleed, nu daarbij – gelet op art. 12 Wet MOT (oud) – door het Hof in strijd met het ‘nemo tenetur’-beginsel ten onrechte gebruik is gemaakt van door de instelling [medeverdachte 1] (zelf) gemelde gegevens, althans heeft het Hof onvoldoende gerespondeerd op het ter zake door de verdediging bij pleidooi naar voren gebrachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat gegevens of inlichtingen die in overeenstemming met art. 9 of art. 10 Wet MOT (oud) zijn verstrekt, niet kunnen dienen als grondslag voor of ten behoeve van een opsporingsonderzoek of een vervolging wegens verdenking van, of als bewijs ter zake van een tenlastelegging wegens (onder meer), witwassen door degene die deze gegevens of inlichtingen heeft verstrekt.

20. Ten laste van verzoeker is, voor zover voor de beoordeling van het derde middel van belang, onder 1 primair en 2 primair bewezenverklaard dat:

“1 primair:[medeverdachte 1] op tijdstippen in de periode van 1 januari 2005 tot en met 9 mei 2006, in de gemeente Zeewolde en/of de gemeente Utrecht, althans in Nederland, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers heeft [medeverdachte 1] grote geldbedragen, te weten

- op 19 september 2005, 17.030 Britse ponden, 61.450 Noord-Ierse ponden en 11.300 Schotse ponden

- op 18 oktober 2005, 166.005 Britse ponden en

- op 7 november 2005, 23.970 Britse ponden en 75.468 Schotse ponden en 2005 Noord Ierse ponden en

- op 3 april 2006, 50.195 Britse ponden en 4.710 Schotse ponden en 210,- Noord Ierse ponden

verworven en voorhanden gehad en omgezet, terwijl [medeverdachte 1] wist dat die geldbedragen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit misdrijf

aan welke bovenomschreven verboden gedragingen verdachte telkens feitelijke leiding heeft gegeven;

2 primair:

[medeverdachte 1] op tijdstippen in de periode van 1 januari 2005 tot en met 9 mei 2006, in de gemeente Zeewolde en/of 'de gemeente Utrecht, althans in Nederland van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers heeft [medeverdachte 1] grote geldbedragen, te weten

- op 21 maart 2006, 47.220,- Britse ponden en 1.560 Schotse ponden en

- op 30 maart 2006, 45.000,- Schotse ponden en op 3 april 2006 119.960,- Schotse ponden en

- op 4 april 2006, 60.000 Schotse ponden en

- op 6 april 2006, 7.760 Britse ponden en 51.240 Schotse ponden en

-op 11 april 2006, 60.000.- Schotse ponden en

- op 13 april 2006, 7.300,- Britse ponden, en 72.710,- Schotse ponden

verworven en voorhanden gehad en omgezet terwijl [medeverdachte 1] wist dat die geldbedragen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit misdrijf,

aan welke bovenomschreven verboden gedragingen verdachte telkens feitelijke leiding heeft gegeven;”

21. Deze bewezenverklaringen steunen op de bewijsmiddelen zoals opgenomen in de aanvulling op het verkort arrest.

22. Voorts houdt de bestreden uitspraak de volgende overwegingen van het Hof in:

(…)

ad b.

Door de verdediging is betoogd dat het openbaar ministerie handelt in strijd met artikel 12 van de Wet MOT. De verdediging heeft hiertoe gesteld dat de in de tenlastelegging genoemde transacties zijn gemeld conform artikel 9 van de Wet MOT en dat derhalve gelet op artikel 12 van de Wet MOT deze meldingen niet kunnen dienen als grondslag voor of ten behoeve van een opsporingsonderzoek of een vervolging wegens verdenking van, of als bewijs ter zake van een telastelegging wegens witwassen.

Het Hof verwerpt dit verweer.

Aan het pleidooi van de raadslieden lijkt de opvatting ten grondslag te liggen dat met het melden an sich, ongeacht de wijze waarop is gemeld, aan de meldplicht van de Wet MOT zou zijn voldaan en strafvervolging ter zake van gemelde wisseltransactie derhalve niet zou zijn toegelaten. Die opvatting kan niet als juist worden aanvaard. De vervolgingsuitsluitingsgrond is alleen van toepassing op situaties waarin transacties op de juiste wijze zijn gemeld. Uit het gegeven dat verdachte zijn meldplichten heeft verzaakt, volgt al dat hij de vervolgingsuitsluitingsgrond van art. 12 Wet MOT niet kan inroepen.”

(…)

Ten aanzien van feit 3 en 4

Door de verdediging is betoogd dat deze feiten niet bewezen kunnen worden omdat het openbaar ministerie handelt in strijd met artikel 12 van de Wet MOT. De verdediging stelt hiertoe dat de in de tenlastelegging genoemde transacties zijn gemeld conform artikel 9 van de Wet MOT.

Het Hof verwerpt dit verweer op de gronden als hiervoor onder ad b bij de overwegingen met betrekking tot de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is overwogen.”

23. Artikel 12 Wet MOT (oud) luidde tot 1 mei 2006:

“1. Gegevens of inlichtingen die in overeenstemming met de artikelen 9 of 10 zijn verstrekt, kunnen niet dienen als grondslag voor of ten behoeve van een opsporingsonderzoek of een vervolging wegens verdenking van, of als bewijs ter zake van een telastelegging wegens, overtreding van het bepaalde in de artikelen 416, 417, 417 bis, 420bis, 420ter of 420quater van het Wetboek van Strafrecht door degene die deze gegevens of inlichtingen heeft verstrekt.

2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing op de persoon die werkzaam is voor degene die in overeenstemming met de artikelen 9 of 10 gegevens of inlichtingen heeft verstrekt en die daaraan heeft meegewerkt.”

24. Voorts is in verband met de onder 1 primair en 2 primair tenlastegelegde en bewezenverklaarde periode van belang dat art. 12 Wet MOT (oud) met ingang van 1 mei 2006 als volgt was gewijzigd:

“1. Gegevens of inlichtingen die in overeenstemming met de artikelen 9 of 10 zijn verstrekt, kunnen niet dienen als grondslag voor of ten behoeve van een opsporingsonderzoek of een vervolging wegens verdenking van, of als bewijs ter zake van een tenlastelegging wegens witwassen, heling van geld en financieren van terrorisme door degene die deze gegevens of inlichtingen heeft verstrekt.

2. Gegevens of inlichtingen die zijn verstrekt in de redelijke veronderstelling dat uitvoering wordt gegeven aan de artikelen 9 of 10, kunnen niet dienen als grondslag voor of ten behoeve van een opsporingsonderzoek of een vervolging wegens verdenking van, of als bewijs ter zake van een tenlastelegging wegens, overtreding van artikel 272 van het Wetboek van Strafrecht door degene die deze gegevens of inlichtingen heeft verstrekt.

3. Het eerste en tweede lid zijn van overeenkomstige toepassing op de persoon die werkzaam is voor degene die gegevens of inlichtingen heeft verstrekt als omschreven in het eerste of tweede lid en die daaraan heeft meegewerkt.”

25. Ten tijde van – kort gezegd - de wordingsgeschiedenis van de Wet MOT (oud) is in de Memorie van Toelichting opgemerkt dat het meldingssysteem:

“(…) een tweeledig doel dient: het voorkomen van het misbruiken van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en het bestrijden van het witwassen zelf.”

En daarop voortbouwend dat het meldingssysteem:

“ (…) beoogt te voorkomen dat gelden die door misdrijf zijn verkregen via financiële instellingen worden witgewassen. De handhaving van de integriteit van het financiële stelsel staat hierbij centraal. (…) Naast deze preventieve functie heeft de voorgestelde meldingsplicht ook een repressieve functie. Door analyse van de verstrekte gegevens en de vergelijking ervan met andere gegevensbestanden kunnen feiten worden ontdekt die voor de opsporing en de vervolging van misdrijven van belang kunnen zijn.”

26. In de Memorie van Antwoord wordt dat nog duidelijker verwoord:

“Primair gaat het bij het voorgestelde systeem van melding van ongebruikelijke transacties om de vergroting van de pakkans van de crimineel die zijn geld wil doen witwassen. Enerzijds dient dit het schoonhouden van het financiële systeem (de preventieve functie), omdat de crimineel die zijn geld wil doen witwassen weet dat hij een grotere pakkans loopt. Anderzijds wordt door dit systeem (…) ook de informatie voor de rechtshandhaving verbeterd (de repressieve functie), omdat door het meldpunt gegevens aan de opsporingsautoriteiten kunnen worden doorgemeld die nodig zijn om het papieren spoor dat leidt tot de criminele herkomst van de bij de transactie betrokken gelden te kunnen volgen. Met andere woorden, de vergroting van de pakkans heeft zowel een preventieve als een repressieve functie.”

27. Bij de parlementaire behandeling van de wijziging van de Wet MOT per 1 mei 2006 is ten aanzien van de meldingsplicht in de desbetreffende Memorie van Toelichting nog (eens) opgemerkt:

“De identificatie bij dienstverlening en het melden van ongebruikelijke transacties beogen te voorkomen dat gelden die door misdrijf zijn verkregen worden witgewassen. (…)

Aldus wordt uiteindelijk beoogd de integriteit te waarborgen van de Nederlandse financiële dienstverlening en het daarmee samenhangende, en voor een goed functioneren essentiële, vertrouwen van het publiek in ondernemingen en instellingen die de financiële dienstverlening verzorgen.”

28. Over de ratio achter de beperking van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van art. 12 Wet MOT (oud) vermeldt de Memorie van Toelichting uit 1992 het volgende:

“7.1. Financiële instellingen die overeenkomstig artikel 9 van het wetsvoorstel een ongebruikelijke transactie melden, zouden, zonder nadere voorziening, het risico lopen dat zij gegevens verschaffen op basis waarvan zij zelf wegens opzet- of schuldheling kunnen worden vervolgd. Het is namelijk niet uitgesloten dat uit deze gegevens blijkt dat de meldende financiële instelling geld heeft aangenomen, terwijl zij wist of redelijkerwijs kon vermoeden dat het geld van misdrijf afkomstig is. Gelet op het feit dat de meldingsplicht niet primair wordt voorgesteld om financiële instellingen als witwassers aan te merken, maar om de identiteit van degene die misdrijfgelden aanbiedt te achterhalen, wordt in artikel 12 inzake strafrechtelijke aansprakelijkheid voorgesteld dat gegevens of inlichtingen die in overeenstemming met het onderhavige wetsvoorstel verplicht zijn verstrekt niet als grondslag voor of ten behoeve van een opsporingsonderzoek of gerechtelijk vooronderzoek kunnen dienen tegen degene die deze gegevens of inlichtingen heeft verstrekt wegens verdenking van overtreding van artikelen 416, 417 of 417bis van het Wetboek van Strafrecht. Evenmin kunnen deze gegevens of inlichtingen als bewijs meewerken ter zake van een tenlastelegging wegens overtreding van deze artikelen door de meldende financiële instelling. De gemelde gegevens kunnen uiteraard wel worden gebruikt bij de opsporing, vervolging en berechting van de persoon die het geld heeft aangeboden. De meldingsplichtige financiële instellingen blijven strafrechtelijke aansprakelijk voor heling.”

29. Voorts bevat de Memorie van Antwoord voor zover hier van belang:

“Het voorgestelde artikel 12 bepaalt inderdaad dat de gegevens die de melding vervat niet mogen worden gebruikt als basis voor de opsporing of vervolging van de meldende instelling wegens heling ter zake van de gemelde transactie. Deze gegevens mogen evenmin worden gebruikt als bewijs tegen deze instelling. Doel van deze bepaling is te voorkomen dat de financiële instelling die aan de meldingsplicht voldoet op basis van de door hemzelf verstrekte gegevens kan worden opgespoord, vervolgd en berecht wegens heling van geld. Het is namelijk geenszins uitgesloten dat de instelling een ongebruikelijke transactie meldt die vanuit een strafrechtelijk gezichtspunt bezien schuldheling van geld oplevert. Bijvoorbeeld indien deze instelling redelijkerwijs kon vermoeden dat het geld van misdrijf afkomstig was. Het voorgestelde artikel 12 beoogt echter niet verder te gaan dan de financiële instellingen de zekerheid te geven dat zij niet op basis van de gemelde gegevens strafrechtelijk kunnen worden aangepakt. Het artikel laat derhalve de strafrechtelijke aansprakelijkheid voor deze instellingen voor heling onverlet. Indien deze instellingen zich schuldig maken aan het witwassen van geld kunnen zij daarvoor worden opgespoord, vervolgd en berecht. De informatie die de melding bevat mag daar echter niet voor worden gebruikt. Dit betekent dat als een instelling zich schuldig maakt aan het witwassen van geld, en bijvoorbeeld om de indruk te vestigen dat hij te goeder trouw is deze witwastransactie toch meldt, kan hij op basis van de gemelde informatie niet strafrechtelijk worden vervolgd wegens heling, maar wel op basis van informatie die politie en Justitie op andere wijze ter kennis is gekomen, bijvoorbeeld door verklaringen van drugshandelaren waaruit blijkt dat zij deze instelling hebben gebruikt om hun gelden wit te wassen.”

30. In reactie op Kamervragen wordt in de Nota naar aanleiding van het Eindverslag vermeld dat:

“(…) strafrechtelijke vrijwaring slechts beoogt te voorkomen dat instellingen worden opgespoord, vervolgd en berecht op basis van door henzelf aangedragen informatie. Komt deze informatie op ander wijze ter kennis van de politie dan mag zij hiervoor wel worden gebruikt. Het is zeker niet de bedoeling instellingen geheel te vrijwaren van vervolging en berechting wegens heling van geld.”

31. Bij de voorbereiding van de wetswijziging van 1 mei 2006 is in de desbetreffende Memorie van Toelichting met betrekking tot art. 12 Wet MOT (oud) het volgende fragment opgenomen:

“Het eerste en tweede lid van het voorgestelde artikel 12 beogen verschillende situaties te regelen. Het voorgestelde eerste lid biedt vrijwaring tegen een strafrechtelijke vervolging ter zake van witwassen of heling en zal ruimere toepassing krijgen wanneer dit wetsvoorstel tot wet wordt verheven (de bepaling zal bijvoorbeeld ook van toepassing zijn op het financieren van terrorisme). Dit eerste lid heeft betrekking op het correct melden ingevolge de artikelen 9 of 10 wet MOT. Om die reden wordt de zinsnede <> gebezigd. Het voorgestelde tweede lid ziet op vrijwaring in verband met een inbreuk op een geheimhoudingsplicht indien meldplichtigen informatie verstrekken aan het MOT. De ruimere redactie is nodig omdat de toepassing van de vrijwaring zich niet zozeer richt op situaties waarin << in overeenstemming met >> de artikelen 9 of 10 Wet MOT is gemeld, maar juist vooral ziet op uitzonderlijke gevallen waarin melding krachtens indicatoren niet behoefde plaats te vinden. Het gaat om situaties waarbij beroepsbeoefenaars (advocaten, notarissen) zijn betrokken op wie een geheimhoudingsplicht rust en die gegevens hebben verstrekt in de redelijke veronderstelling dat uitvoering wordt gegeven aan de artikelen 9 of 10 van de Wet MOT. Is daarvan sprake, dan kan betrokkene niet strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld ter zake van overtreding van artikel 272 van het Wetboek van Strafrecht.”

32. In het licht van de hierboven aangehaalde passages uit de wordingsgeschiedenis van de Wet MOT (oud) heeft het Hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de toepasselijkheid van art. 12 van deze indertijd geldende Wet, door het door de verdediging gevoerde verweer te verwerpen op de grond dat de ‘vervolgingsuitsluitingsgrond’ alleen van toepassing is op situaties waarin transacties op de juiste wijze zijn gemeld, terwijl verzoeker zijn bewezenverklaarde MOT-meldplichten heeft verzaakt, zodat daaruit volgt dat hij deze vervolgingsuitsluitingsgrond niet kan inroepen. Daarbij neem ik mede in aanmerking dat het Hof in de aangevallen overweging aandacht besteedt aan de opvatting van de verdediging ‘dat met het melden an sich, ongeacht de wijze waarop is gemeld, aan de meldplicht van de Wet MOT zou zijn voldaan en dat strafvervolging ter zake van gemelde wisseltransacties derhalve niet kan worden toegelaten’. Anders dan de steller van het middel meent, heeft het Hof op grond van de gebezigde bewijsmiddelen, waaronder verschillende getuigenverklaringen, kunnen oordelen (gelijk het heeft gedaan) dat verzoeker haar meldplichten strafbaar heeft geschonden. Mitsdien is geen sprake van “Gegevens of inlichtingen die in overeenstemming met de artikelen 9 of 10 zijn verstrekt” als bedoeld in art. 12, eerste lid, Wet MOT (oud), noch van de redelijke veronderstelling waarvan art. 12, tweede lid, Wet MOT (oud, 1 mei 2006) rept. Voorts is ’s Hofs oordeel ter zake de bewezenverklaringen van de feiten 1 primair en 2 primair niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd, hetgeen mede impliceert dat het Hof toereikend heeft gerespondeerd op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging ter zake, voor zover daarvan sprake is.

33. Het middel faalt.

34. Het vierde middel houdt in dat de bewezenverklaringen van het Hof terzake van feit 1 primair en feit 2 primair, te weten feitelijk leidinggeven aan (gewoonte)witwassen gepleegd door [medeverdachte 1], niet naar de eisen van de wet met redenen zijn omkleed, nu de ter zake gebezigde bewijsmiddelen innerlijk tegenstrijdig zijn en/of in strijd zijn met de bewijsoverwegingen van het Hof, althans bewijsmiddelen voor hetgeen door het Hof ter zake in de bewijsoverwegingen wordt opgemerkt, ontbreken. Althans dat het Hof onvoldoende heeft gerespondeerd op het door de verdediging bij pleidooi op de voet van art. 359, tweede lid, Sv ten aanzien van deze feiten naar voren gebrachte, uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat [medeverdachte 1] (door de toezichthouder) nimmer werd geïnformeerd over de verdachte herkomst van de desbetreffende gelden, terwijl het Nagel-onderzoek evenmin zicht gaf op het vermeende gronddelict, zodat verzoeker ook om die reden niet wist of kon weten dat deze gelden afkomstig zouden zijn van misdrijf.

35. De bewezenverklaringen van de feiten 1 primair en 2 primair steunen op de bewijsmiddelen zoals opgenomen in de aanvulling op het verkort arrest.

36. Voorts houdt de bestreden uitspraak de volgende overwegingen van het Hof in:

(…)

Ten aanzien van feitelijke leidinggeven.

Door de verdediging is betoogd dat verdachte niet kan worden aangemerkt als feitelijke leidinggever nu verdachte, kort en zakelijk weergegeven, geen wetenschap had van de door [medeverdachte 1] begane strafrechtelijke gedragingen.

Het hof verwerpt dit verweer.

Van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen kan onder omstandigheden sprake zijn indien de desbetreffende functionaris - terwijl deze daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden is - maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. In deze situatie wordt de functionaris geacht opzettelijk de verboden gedragingen te bevorderen.

Aan de verdachte wordt verweten dat hij in de zin van art. 51 lid 2 Wetboek van Strafrecht (Sr) tot het plegen van deze feiten opdracht heeft gegeven, dan wel aan deze feiten feitelijke leiding heeft gegeven.

Om te kunnen spreken van het geven van 'feitelijke leiding' in de zin van art. 51 lid 2 Sr moet aan diverse voorwaarden zijn voldaan.

In de eerste plaats veronderstelt de mogelijkheid om feitelijke leiding te geven 'een zekere macht, invloed en verantwoordelijkheid ... ten aanzien van het strafbare feit dat door de rechtspersoon is begaan'. Hierbij zijn juridische verhoudingen niet doorslaggevend. Ook iemand die op geen enkele manier formeel aan de rechtspersoon is verbonden als werknemer of directeur kan feitelijke leiding geven aan activiteiten in het verband van die rechtspersoon.

In de tweede plaats moet er sprake zijn van een causaal verband tussen de wijze van leidinggeven en het plaatsvinden van strafbare feiten. Dit betekent niet dat de feitelijke leidinggever de initiator van de strafbare feiten moet zijn. Het voortzetten van een eerder door een ander aangehouden wijze van leidinggeven is voldoende om de 'voortzetter' zelfstandig te zien als iemand die feitelijke leiding geeft.

Ten slotte is voor leidinggeven - zoals voor alle deelnemingsvormen - een dubbel opzet vereist: opzet op het leidinggeven zelf en opzet op het grondfeit dat door de rechtspersoon wordt begaan. Opzet op het grondfeit betekent niet dat de feitelijke leidinggever bekend moet zijn met ieder afzonderlijk in het verband van de rechtspersoon gepleegde feit. Voor het bewijs van het geven van feitelijke leiding kan voldoende zijn dat wordt vastgesteld dat de betrokkene kennis droeg van strafbare praktijken waarvan de concrete feiten waaraan leiding zou zijn gegeven, deel uitmaakten. Een vorm van voorwaardelijk opzet volstaat.

Door de Hoge Raad is dit in de Tweede Slavenburg-beschikking aldus verwoord:

5.1.1. Van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen kan onder omstandigheden sprake zijn indien de desbetreffende functionaris - hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden - maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. In deze situatie wordt de zojuist bedoelde functionaris geacht opzettelijk de verboden gedragingen te bevorderen.

5.1.2. De bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans als onder 5.1.1 bedoeld kan zich te dezen voordoen, indien hetgeen de verdachte bekend was omtrent het begaan van strafbare feiten ... rechtstreeks verband hield met de in de (dagvaarding, invoeging hof) omschreven verboden gedragingen.'

Tegen de achtergrond van deze vereisten voor het feitelijke leidinggeven zijn de volgende overwegingen van belang:

a. de verdachte had juridisch zeggenschap over de gedragingen die in het verband van de rechtspersoon werden verricht. [medeverdachte 1] is actief als wisselkantoor en is volgens de Kamer van Koophandel 100% dochter van de [...] Holding BV, eveneens gevestigd op hetzelfde adres als de dochter. Bestuurder van [...] Holding is de verdachte.

Hieruit volgt dat de verdachte in staat was zeggenschap uit te oefenen over de gang van zaken binnen [medeverdachte 1].

b. In de onderhavige zaak blijkt uit de bewijsmiddelen het volgende:

- verdachte was vóór de komst per 1 januari 2005 van [medeverdachte 3] de enige leidinggevende in [medeverdachte 1];

- verdachte is ook steeds bestuurder van de Holding geweest;

- [medeverdachte 4]/[betrokkene 1] wisselden al jaren vreemde valuta bij [medeverdachte 1];

- verdachte heeft wisseltransacties met hen uitgevoerd en de benodigde formulieren onjuist ingevuld;

- bij die transacties werden de voorschriften van de Wet MOT niet nageleefd;

- werknemers in het bedrijf handelden bij de uitvoering van wisseltransacties en de wijze van afhandeling daarvan in opdracht van de verdachte;

- na de komst van [medeverdachte 3] in het bedrijf is op de oude voet verder gegaan;

- verdachte wist dat [medeverdachte 5] in 2005 en 2006 op het bedrijf in Zeewolde kwam;

- er is in het bedrijf gesproken over de herkomst van de door [medeverdachte 4]/[betrokkene 1] en [medeverdachte 5] ter wisseling aangeboden gelden;

- na de komst van [medeverdachte 3] was de positie van de verdachte niet beperkt tot bestuurder van de holding, maar bleef hij op diverse manieren actief in [medeverdachte 1];

- vanwege de wijze van aanbieden en de aard van de personen -personen uit Harderwijk, die het geld van anderen kregen, [medeverdachte 5] die al eerder in verband met witwassen problemen had gehad met justitie- kan het niet anders dan dat verdachte wist dat de door [medeverdachte 4]/[betrokkene 1] en [medeverdachte 5] ter wisseling aangeboden gelden van misdrijf afkomstig waren;

- verdachte wist dat er binnen het bedrijf wisseltransacties werden uitgevoerd, waarbij de voorschriften van de Wet MOT niet werden nageleefd;

- verdachte stond ook na 1 januari 2005 nog op de loonlijst van [medeverdachte 1].

Gelet op het bovenstaande acht het hof bewezen dat de verdachte in het algemeen wist dat er bij de uitvoering van wisseltransacties de hand werd gelicht met voorschriften omtrent het melden van ongebruikelijke transacties, dat formulieren vals werden opgemaakt en dat er sprake was van gelden met een misdadige herkomst. Het personeel handelde in een patroon dat binnen het bedrijf gebruikelijk was en op basis van instructies van de verdachte. Op de verdachte rustte echter, als degene die feitelijk de scepter zwaaide in het bedrijf, en na de komst van [medeverdachte 3] via de Holding de bestuurder was van [medeverdachte 1], de verplichting om te waken voor het naleven van de wettelijke voorschriften omtrent het uitvoeren van wisseltransacties. De verdachte was dus gehouden en ook bevoegd om maatregelen te treffen ter voorkoming van het plegen van strafbare feiten door de rechtspersoon. Hierin ligt besloten dat de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de in de tenlastelegging onder 1 t/m 4 genoemde feiten.

Voor het bewijs van het voor feitelijke leiding geven vereiste voorwaardelijk opzet hoeft niet te worden vastgesteld dat de verdachte op de hoogte was van ieder concreet strafbaar feit en van de personen die bij die feiten op strafbare wijze waren betrokken. Uit de bekendheid met strafbare praktijken en het niet ingrijpen ter beëindiging daarvan volgt dat de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de voortzetting van die praktijken.

Voor zover de verdediging heeft willen betogen dat de handelingen van de medewerkers van [medeverdachte 1] niet toe te rekenen vallen aan verdachte omdat bij hem de wetenschap over het strafrechtelijke handelen heeft ontbroken, verwerpt het hof dit verweer.

De strafbare activiteiten van [medeverdachte 1] vonden ook plaats in 2004, het jaar waarin verdachte de leiding van het bedrijf nog niet had overgedragen en als enige de leiding had en aan die verboden gedragingen geen einde had gemaakt. Verdachte had dus weet van de strafrechtelijke gedragingen. Dat hij als bestuurder na 1 januari 2005 heeft nagelaten te controleren of deze gedragingen nog steeds plaats vonden en geen actie heeft ondernomen om de gedragingen te beëindigen, kan hem worden toegerekend.

Daarnaast hebben de strafbare gedragingen van de werknemers plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon [medeverdachte 1], zodat de strafbare feiten aan de rechtspersoon kunnen worden toegerekend. De rechtspersoon heeft dan ook te gelden als zelfstandig dader van de verschillende strafbare feiten en die strafbare feiten kunnen de rechtspersoon worden toegerekend.”

37. In de hiervoor aangehaalde overwegingen motiveert het Hof de bewezenverklaringen van het feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van het plegen van witwassen een gewoonte maken. Ik stel vast dat in de toelichting op het middel deze motivering slechts gedeeltelijk wordt weergegeven en daarmee een onvolledig beeld wordt gepresenteerd. Anders dan de steller van het middel, ben ik van mening dat uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen en de daarop berustende overwegingen, inclusief de bewijsoverwegingen met betrekking tot de feiten 1 primair en 2 primair, in onderlinge samenhang bezien, kan volgen dat verzoeker wel wist dat sprake was van niet uit eigen misdrijf afkomstige gelden met een criminele herkomst, dan wel dat hij tenminste de aanmerkelijke kans daarop heeft aanvaard. Dat oordeel is – mede gezien hetgeen daaromtrent door de verdediging ten overstaan van het Hof is aangevoerd – niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd, ook in het licht van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv betreffende uitdrukkelijk onderbouwde standpunten. Nu naar mijn inzicht in de bewijsconstructie het oordeel van het Hof besloten ligt dat de bedoelde geldbedragen niet uit eigen misdrijf afkomstig zijn en uit bestendige rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat voor een bewezenverklaring van witwassen niet is vereist dat een nauwkeurig omschreven misdrijf wordt vastgesteld, doet aan het oordeel van het Hof niet af dat in het zogenoemde Nagel-onderzoek geen specifieke gronddelicten konden worden vastgesteld met betrekking tot het witwassen.

38. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

39. Het vijfde middel keert zich tegen de bewezenverklaringen van de feiten 1 tot en met 4, en behelst de klacht dat het Hof niet, althans onvoldoende, heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat [medeverdachte 3] vanaf januari 2005 de enige leidinggevende was binnen [medeverdachte 1] en dat verzoeker bewust buiten de gang van zaken binnen [medeverdachte 1] werd gehouden.

40. Het middel faalt. Met de hierboven onder 36 aangehaalde overwegingen van het Hof, in het bijzonder inhoudende dat verzoeker na de komst van [medeverdachte 3] via de Holding de bestuurder was van [medeverdachte 1] en de verwerping van het verweer dat de wetenschap over het strafrechtelijk handelen bij verzoeker heeft ontbroken, bezien in samenhang met de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen, heeft het Hof voldoende de redenen opgegeven in de zin van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv waarom het is afgeweken van het desbetreffend uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging en de in dat verband door de verdediging aangevoerde stellingen.

41. Het zesde middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, keert zich met een aantal klachten tegen de onder 5 bewezenverklaarde deelname aan een criminele organisatie als bedoeld in art. 140 Sr.

42. In het bestreden arrest heeft het Hof met betrekking tot feit 5 het volgende overwogen:

(…)

Ten aanzien van feit 5

(…)

Oordeel hof

Voor een veroordeling voor deelname aan een criminele organisatie als bedoeld in art. 140 Wetboek van Strafrecht, dient sprake te zijn van deelname aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad dient onder een organisatie in de zin van artikel 140 Wetboek van Strafrecht te worden verstaan een samenwerkingsverband met een zekere duurzaamheid en structuur tussen de verdachte en tenminste één andere persoon.

Aan een samenwerkingsverband hoeven geen al te hoge eisen worden gesteld om te kunnen spreken van een 'organisatie'.

Voldoende is dat het samenwerkingsverband een zekere duurzaamheid en structuur bezit.

Van die duurzaamheid en structuur kan al blijken als er gedurende een vaste periode door bepaalde personen volgens een vast patroon wordt samengewerkt. Niet is vereist dat er binnen het samenwerkingsverband gemeenschappelijke regels en gemeenschappelijke doelstellingen hebben bestaan, waaraan de leden van het samenwerkingsverband gebonden waren. Voor de duurzaamheid en structuur van de samenwerking kan van belang zijn of die samenwerking geschiedt in het verband van een rechtspersoon.

Het 'oogmerk' tot het plegen van misdrijven hoeft niet de bestaansgrond of het enige doel van het samenwerkingsverband te zijn. Een organisatie kan op zich een nobel einddoel hebben, maar dat einddoel kan mede worden gerealiseerd door het plegen van misdrijven. Dat plegen van misdrijven vormt dan een nevendoel van de organisatie. Bij het nastreven van het nobele einddoel kunnen in het samenwerkingsverband legale en illegale activiteiten tegelijk en door elkaar plaatsvinden, waarbij toegelaten handelingen en het plegen van misdrijven als naaste doelen tegelijkertijd plaatsvinden. Het nastreven van een nobel einddoel kan in ieder geval geen excuus of verhulling voor het plegen van misdrijven opleveren en sluit de mogelijkheid niet uit dat binnen het verband van een legale organisatie een crimineel samenwerkingsverband schuilgaat.

Voor deze ruime betekenis van het begrip 'oogmerk' kan in het bijzonder worden gewezen op:

1.

HR 26 februari 1991, NJ 1991, 499 en HR 15 juni 2010, LJN BK6148, waarin is beslist dat het plegen van misdrijven niet de voornaamste bestaansgrond hoeft te zijn voor het samenwerkingsverband tussen de verdachte en zijn mededaders;

2.

HR 6 oktober 1992, NJ 1993, 100: 'van het oogmerk is niet slechts sprake wanneer een organisatie in het leven is geroepen tot het plegen van misdrijven, maar ook wanneer dat pas naderhand is nagestreefd. Onder 'oogmerk' is niet slechts de uitsluitende bedoeling van een organisatie te verstaan maar ook het naaste doel / nevendoel ter verwezenlijking van een oorbaar einddoel.' In zijn conclusie bij dit arrest schrijft advocaat-generaal Meijers dat het streven van de organisatie, dat niet uitsluitend op het plegen van misdrijven gericht hoeft te zijn, ook naderhand kan opkomen en gaandeweg uit de daden van de deelnemers aan de organisatie zichtbaar kan worden.

Het bestaan van het feitelijke samenwerkingsverband dat het oogmerk heeft misdrijven te plegen, is af te leiden uit de volgende feiten en omstandigheden:

a. Uit de verklaringen van [betrokkene 6], [betrokkene 7] en [verdachte] kan worden afgeleid dat [medeverdachte 4] / [betrokkene 1] en [medeverdachte 5] gedurende lange tijd gebruik hebben gemaakt van de diensten van [medeverdachte 1].

b. In de jaren 2004 en 2005 was er sprake van een grote stijging van wisseltransacties van ponden naar Euro's; deze stijging is toe te schrijven aan de activiteiten van [medeverdachte 4] / [betrokkene 1] en een onbestemde groep "Nigerianen.

c. [medeverdachte 4] wisselde gelden bij [medeverdachte 1], omdat andere instellingen geen contant geld meegaven. Bij andere instellingen werd het gewisselde geld op een rekening gestort en dat wilde hij niet.

d. Eind 2004 -begin 2005 was het klantenbestand van [medeverdachte 1] zeer beperkt; in feite was er nog maar één klant, namelijk [medeverdachte 4] / [betrokkene 1]. Zonder de transacties met [medeverdachte 4] / [betrokkene 1] was het voortbestaan van [medeverdachte 1] 'lastig', zo geeft [betrokkene 6] aan.

e. De uitvoering van de wisseltransacties verliep volgens een vast patroon. Door [medeverdachte 4] / [betrokkene 1] en [medeverdachte 5] werd tevoren naar één van de werknemers van [medeverdachte 1] gebeld en werd de aanvoer van te wisselen gelden aangekondigd. Het geld werd veelal ongeteld aangevoerd en bestond uit kleinere coupures. Na de aflevering werd het geld later na wisseling opgehaald.

f. Er werd geen navraag gedaan naar de herkomst en bestemming van het geld.

Eventueel overgelegde facturen / kwitanties werden niet op echtheid gecontroleerd, maar enkel in de administratie opgenomen om het te doen voorkomen alsof de regels werden nageleefd.

g. Bij de registratie van de wisseltransacties werd op grote schaal de hand gelicht met de voorschriften aangaande de uitvoering van wisseltransacties en de melding van ongebruikelijke transacties. Transacties van [medeverdachte 4] werden geregistreerd op naam van [betrokkene 1], zodat transacties niet werden gemeld op naam van degene die het geld bracht of kwam ophalen. De meldingen van de transacties aan het MOT waren dan ook structureel onjuist dan wel incompleet. Aan berichten van doormelding van transacties door het MOT bij justitie werden geen consequenties verbonden (zoals het staken van transacties met dubieuze contacten). Dit was gangbare praktijk, waarvan alle betrokkenen binnen [medeverdachte 1] - het betreft [verdachte], [medeverdachte 3], [betrokkene 7], [betrokkene 6] en Bierenbroodspot - op de hoogte waren.

h. Binnen [medeverdachte 1] bestond grote twijfel over de legale herkomst van de door [medeverdachte 4] / [betrokkene 1] en [medeverdachte 5] te wisselen gelden. Zelfs [medeverdachte 4] had zo zijn bedenkingen.

i. Na controles door DNB werd er met [medeverdachte 4] afgesproken dat er geen grote bedragen meer werden gewisseld, maar dat alles in kleine porties zou worden gewisseld beneden de meldgrens van de Wet MOT.

j . Het wisselen van gelden met [medeverdachte 4] / [betrokkene 1] werd gecontinueerd vanwege de daarmee te behalen winsten.

Uit het voorafgaande onder a t/m j kan worden afgeleid dat het feitelijke samenwerkingsverband bij het wisselen van gelden in het verband van [medeverdachte 1] moet worden gezien als een criminele organisatie. In de feitelijke sfeer bestond er tussen de partijen [medeverdachte 1] en haar werknemers enerzijds en [medeverdachte 4] /[betrokkene 1] en [medeverdachte 5] anderzijds een gestructureerde vorm van samenwerking waarin volgens een vast patroon gedurende langere tijd strafbare feiten werden begaan. Deze strafbare feiten bestonden uit het witwassen van gelden die van misdrijf afkomstig waren, valsheid in geschrifte en het niet naleven / ontduiken van verplichtingen van de toenmalige Wet MOT. Voor het plegen van misdrijven door de BV waren de activiteiten van [medeverdachte 4] / [betrokkene 1] en [medeverdachte 5] cruciaal. Zij leverden immers de te wisselen gelden aan die het voorwerp vormden van de te plegen strafbare feiten.

Dat het feitelijke samenwerkingsverband het plegen van misdrijven tot oogmerk had, kan worden afgeleid uit de volgende factoren:

- het voortbestaan van [medeverdachte 1] en het behalen van winst was afhankelijk van de voortzetting van de transacties met [medeverdachte 4] / [betrokkene 1] en [medeverdachte 5];

- bij de personen die werkzaam waren binnen de BV bestond het inzicht dat de te wisselen gelden een criminele oorsprong hadden; er werden geen maatregelen getroffen om het wisselen van gelden van dubieuze oorsprong te voorkomen;

- hoewel men besefte dat de regels voor het melden van ongebruikelijke transacties niet werden nageleefd en dus niet duidelijk was wie wanneer welke gelden kwam wisselen, werd deze praktijk bewust gecontinueerd;

- de omzet aan geldwisselingen die werd behaald met enerzijds besmette gelden en anderzijds gelden van legale klanten: het eerste deel was veel groter dan het tweede deel.

Het oorspronkelijke nobele doel van de BV, namelijk het behalen van winst door middel van financiële dienstverlening, werd in de loop der tijd aangevuld met een illegaal nevendoel, namelijk het plegen van strafbare feiten. Dit nevendoel werd door de daden van de werknemers binnen de organisatie zichtbaar en maakte in de loop van de tijd zo'n prominent deel uit van de werkzaamheden van de organisatie, dat het als een zelfstandig 'oogmerk' moet worden beschouwd.

De BV bood in de kern het kader dat het plegen van de strafbare feiten mogelijk heeft gemaakt. De strafbare gedragingen van de natuurlijke personen die werkzaamheden verrichtten in en voor de BV en het bij die personen bestaande opzet op het plegen van strafbare feiten kunnen aan de rechtspersoon worden toegerekend. De BV is dan ook te zien als een wezenlijk deel van het samenwerkingsverband. De aan de BV toe te rekenen gedragingen hebben te gelden als de handelingen van de rechtspersoon waardoor is deelgenomen aan de criminele organisatie. Die handelingen strekten immers tot of hielden rechtstreeks verband met de verwezenlijking van het oogmerk van de organisatie.

Het aandeel van verdachte in deze onderneming bestond uit:

- het accepteren van aangeboden gelden en het uitvoeren van wisseltransacties,

- het onderhouden van contacten met de wisselaars,

- het bepalen van de wisselkoers,

- het accepteren dat wisseltransacties niet juist werden geregistreerd,

- het toelaten dat ongebruikelijke transacties onjuist werden gemeld,

- het voortzetten van wisselpraktijken als wisseltransacties door het MOT waren doorgemeld aan justitie.

Het vereiste opzet kan voor verdachte worden afgeleid uit het gegeven dat hij bewust een bedrijfscultuur heeft laten ontstaan en laten voortbestaan waarin de regels omtrent het melden van ongebruikelijke transacties structureel niet werden nageleefd. Daarbij was het voor alle betrokkenen, ook voor verdachte, duidelijk dat de ter wisseling aangeboden gelden wel eens een criminele herkomst konden hebben.

Op basis van de hiervoor weergegeven punten kan worden aangenomen dat onder meer [medeverdachte 1], verdachte, [medeverdachte 3], [betrokkene 6], [betrokkene 7], [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5] hebben deelgenomen aan de criminele organisatie en dat het vereiste onvoorwaardelijke opzet bij hen aanwezig was. Zij hoorden immers tot het samenwerkingsverband en hadden een aandeel in gedragingen die strekten tot of rechtstreeks verband hielden met de verwezenlijking van het oogmerk van de organisatie.”

43. In de toelichting op het middel wordt het volgende naar voren gebracht. Verzoeker heeft geen aandeel gehad in, dan wel ondersteuning geboden aan, gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het in art. 140 Sr bedoelde oogmerk. Uit de door het Hof ter zake van feit 5 gebezigde bewijsmiddelen kan voor het overige slechts worden afgeleid dat verzoeker na de komst van [medeverdachte 3] op 1 januari 2005 alleen bij diens afwezigheid vragen van medewerkers van [medeverdachte 1] beantwoordde met betrekking tot de wisselkoers. Dat verzoeker volgens het Hof na de komst van [medeverdachte 3] een verplichting had om in te grijpen ten aanzien van de MOT meldingen, is niet voldoende om te kunnen concluderen dat verzoeker een aandeel heeft gehad in de gedragingen die strekken tot verwezenlijking van het oogmerk als bedoeld in art. 140 Sr, dan wel daaraan ondersteuning heeft geboden. Dit laatste vereist immers steeds een actieve bijdrage, waar de gedragingen van verzoeker in het onderhavige geval na de komst van [medeverdachte 3] naar het oordeel van het Hof bestond uit het passief blijven.

44. Gelet op de hiervoor geciteerde, op de gebezigde bewijsmiddelen gebaseerde, bewijsoverweging is de bewezenverklaring van feit 5 voor zover inhoudende dat sprake was van een feitelijk samenwerkingsverband dat het plegen van misdrijven tot oogmerk had, en dat verzoeker het vereiste opzet had, naar mijn mening niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Voor deelneming aan een criminele organisatie als bedoeld in art. 140 Sr is, zoals gezegd, vereist dat de betrokkene een aandeel heeft, dan wel ondersteuning biedt aan, gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het in dat artikel bedoelde oogmerk. Het door het Hof weergegeven aandeel van verzoeker binnen de onderneming past binnen dit kader.

45. Anders dan de steller van het middel betoogt kan naar mijn inzicht van deelneming aan een criminele organisatie in de zin van art. 140 Sr ook sprake zijn bij bewust niet-ingrijpen, nalaten en stilzitten. De opvatting dat zulks in het onderhavige verband niet mogelijk zou zijn, vindt voor zover ik heb kunnen nagaan geen steun in het recht. Wellicht vindt uw Raad wat deze rechtsvraag betreft aanleiding daaraan een afzonderlijke overweging te wijden. Hier volsta ik met een verwijzing naar een publicatie van De Vries-Leemans. Daarin voert de schrijfster valide argumenten aan voor haar betoog dat het misdrijf van art. 140 Sr ook door een nalaten kan worden begaan. Niet noemt zij daarbij alleen het voorbeeld van het ‘niet binnen de gestelde termijn doen van belastingaangifte’ (art. 68 AWR), maar in samenhang daarmee ook het volgende voorbeeld:

“Ook kan sprake zijn van deelneming door een nalaten indien, om bij het voorbeeld van art. 68 AWR te blijven, vanwege de organisatie in strijd met de belastingwet opzettelijk onjuiste gegevens of inlichtingen worden verstrekt (en feitelijk dus wel wordt gehandeld in die zin dat opgave wordt gedaan) en door een leidinggevend functionaris de juiste gegevens welbewust worden achtergehouden. In dat geval kan eveneens gesproken worden van het hebben van een aandeel in, dan wel het ondersteunen van de verwezenlijking van het misdadig oogmerk. Naar mijn mening zal ook dan van deelneming door een nalaten sprake kunnen zijn indien degene die een bepaalde rol, een bepaalde functie vervult binnen de organisatie en op grond van die functie daartoe bevoegd en gehouden, desondanks het nemen van maatregelen ter voorkoming van gedragingen die strekken tot de verwezenlijking van het oogmerk achterwege laat, waarmee bewust de aanmerkelijke kans wordt aanvaard dat deze gedragingen zich zullen voordoen. Hiermee is aansluiting gezocht bij het ‘Slavenburgcriterium’ ten aanzien van het daderschap van feitelijke leidinggevers op grond van art. 51 Sr.”

46. Gelet op het voorgaande geeft het oordeel van het Hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de bewezenverklaarde deelneming aan een criminele organisatie in de zin van art. 140 Sr. Voorts is het niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

47. Het middel faalt.

48. Alle middelen falen. Het eerste middel tot en met het vijfde middel kunnen mijns inziens worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

49. Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende. Namens verzoeker is op 30 november 2012 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat sedertdien meer dan twee jaren zijn verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit zal moeten leiden tot strafvermindering.

50. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

51. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de opgelegde straf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG