ECLI:NL:PHR:2014:288, Parket bij de Hoge Raad, 04-04-2014, 13/04278

2. Bespreking van het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel omvat naast een uitgebreide beschouwing over de figuur van de crediteurencommissie drie onderdelen, waarin de cassatieklachten zijn opgenomen. Alvorens op die klachten in te gaan, worden hierna ook eerst enkele opmerkingen van algemene aard over het instituut van de crediteurencommissie in een faillissement gemaakt.()

De Faillissementswet kent een voorlopige en een definitieve crediteurencommissie. De definitieve crediteurencommissie wordt door de rechter-commissaris benoemd, indien uit een raadpleging van de schuldeisers aan het eind van de verificatievergadering van de wenselijkheid van de instelling van een crediteurencommissie blijkt; de commissie bestaat uit drie leden (artikel 75 lid 1 Fw). De voorlopige crediteurencommissie kan reeds voordien bij het vonnis waarmee de faillietverklaring wordt uitgesproken of bij latere beschikking door de rechtbank worden benoemd; zij bestaat uit één tot drie leden (artikel 74 lid 1 Fw).

Tot het opnemen van de mogelijkheid van benoeming van een crediteurencommissie in de Faillissementswet is besloten vanwege de gebleken wens om als crediteuren in een faillissement meer in het beheer en de vereffening van de failliete boedel te worden gekend. Met name kan technisch-commerciële inbreng worden geboden. De inbreng van de crediteuren dient te strekken tot behartiging van de belangen van alle crediteuren en gericht te zijn op het vergroten van de verhaalsmogelijkheden. Het verplicht instellen van een crediteurencommissie werd niet wenselijk geoordeeld; in verreweg de meeste, te weten kleine, faillissementen zal immers de behoefte aan een crediteurencommissie zich niet doen gevoelen. In de ontwerpfase werd als criterium voor de benoeming van een voorlopige crediteurencommissie aanvankelijk alleen de ‘belangrijkheid’ van de boedel aangehouden. Daarmee werd gedoeld op boedels van grote omvang. Maar omdat de benoeming ook wenselijk zou kunnen zijn in verband met bij het beheer en de vereffening van de boedel spelende bijzondere vraagstukken – als voorbeeld wordt genoemd de vraag of een onderneming moet worden voortgezet –, is in een later stadium als criterium voor het instellen van een voorlopige crediteurencommissie toegevoegd de ‘aard’ van de boedel.()

In artikel 74 lid 1 FW wordt als doel van de benoeming van een voorlopige crediteurencommissie genoemd het van advies dienen van de curator, zolang nog geen definitieve commissie als bedoeld in artikel 75 lid 1 Fw is benoemd. Uit de hierna te melden bevoegdheden die aan een crediteurencommissie toekomen kan echter worden afgeleid dat het voor de voorlopige crediteurencommissie ook mogelijk is om in zekere mate toezicht op het beheer en de vereffening van de boedel uit te oefenen. Dit strookt ook met de gegroeide praktijk dat het houden van de verificatievergadering en het starten van de vereffening van de boedel veel later respectievelijk veel eerder plaatsvinden dan bij het tot stand brengen van Faillissementswet in de bedoeling lag.()

In de wet zijn diverse bevoegdheden van de crediteurencommissie vastgelegd. De crediteurencommissie is bevoegd tot het te alle tijden raadplegen van ‘de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers betreffende het faillissement’, terwijl de curator verplicht is de crediteurencommissie alle van hem verlangde inlichtingen te verstrekken (artikel 76 Fw). De curator is verplicht ter zake van een aantal besluiten eerst het advies van de crediteurencommissie in te winnen; zie bijvoorbeeld de artikelen 78 lid 1 jo. 37 (gestand doen van wederkerige overeenkomsten), 39 (opzeggen van huur/pachtovereenkomsten), 58 (inlossen van pand- en hypotheekschulden), 78 Fw (voeren van procedures), 101 (vervreemden van goederen), 98 en 173a, leden 1 en 2 FW (voortzetten van een bedrijf). De curator is niet gebonden aan de door de crediteurencommissie verstrekte adviezen (artikel 79 Fw), maar ook de crediteurencommissie kan bij de rechter-commissaris opkomen tegen iedere handeling van de curator of van de rechter-commissaris een bevel uitlokken (artikel 69 Fw).

Benoeming van een crediteurencommissie komt in de praktijk weinig voor. Zo nu en dan wordt bij grotere faillissementen daartoe overgegaan. In de praktijk wordt ook met zogeheten informele crediteurencommissies gewerkt. Aan hen komen de wettelijke bevoegdheden van een door de rechtbank of rechter-commissaris benoemde crediteuren-commissie niet toe; zij fungeren als een klankbord voor de curator.

Uit de aan het insolventierecht van Duitsland, Engeland en de VS gewijde beschouwingen in het verzoekschrift tot cassatie valt af te leiden dat daar crediteuren-commissies met de nodige bevoegdheden bij de afwikkeling van faillissementen zijn betrokken.

Onderdelen 1 en 2

In rov. 7.2 oordeelt de rechtbank dat de aard en de belangrijkheid van het faillissement thans, d.w.z. ten tijde van het geven van de beschikking, geen aanleiding geven een crediteurencommissie in te stellen. Een onderbouwing daarvoor geeft de rechtbank in de tweede alinea van rov. 7.2 en in de rov. 7.3 t/m 7.5. Zij laat zich als volgt samenvatten.

A. Het gaat om een faillissement van een privépersoon (te weten [verweerder]). Dat faillissement onderscheidt zich in enkele opzichten van andere faillissementen van een privépersoon. Zo had [verweerder] bij meer bankinstellingen meer rekeningen, waarop de mutaties een wat uitzonderlijk karakter hadden. Uit de bestudeerde rekeningafschriften valt evenwel niet af te leiden dat er bij het geldverkeer via de banken sprake is van internationale aspecten. Er bestaat geen zekerheid dat geconstateerde kasopnames van enkele tonnen naar het buitenland zijn verdwenen. Ook is er een grotere inboedel dan een standaardinboedel.

B. Er is in het faillissement al veel gebeurd en eigen onderzoek van de curator heeft al veel opgeleverd. Door de curator zullen naar de boedel worden teruggebracht een pensioen-vennootschap, een woonhuis en enkele auto’s. Nader zullen worden onderzocht het lot van contant opgenomen gelden als ook de gerechtvaardigdheid van een omvangrijke betaling aan de echtgenote van [verweerder]. De tips van de banken over een aan [verweerder] toebehorend appartement in Zwitserland en een privéjacht hebben daarentegen niet veel opgeleverd.

C. Het inzetten door de banken van hun specifieke kennis van en ervaring met de handelwijze van [verweerder], het geven goede adviezen en het uitvoeren van onderzoeken ten behoeve verhaal op internationaal niveau zijn zaken die ook buiten het verband van een crediteurencommissie kunnen plaatsvinden. Dat vindt bevestiging in de verklaring van de banken dat in het faillissement van de Eurocommerce Groep via hun internationale contacten een buitenlandse rekening met een zeer aanzienlijk saldo is getraceerd, terwijl in dat faillissement geen crediteurencommissie aanwezig is.

D. Gelet op wat door de banken is gesteld omtrent grote geldstromen die door het vermogen van [verweerder] zijn gegaan en de ingewikkelde transacties die met vennootschappen uit de Eurocommerce Groep zijn gesloten, had het meer voor de hand gelegen een verzoek te doen tot het instellen van een crediteurencommissie in de faillissementen van de verschillende Eurocommerce vennootschappen.

E. Gelet op de verschillende hoedanigheden waarin de banken met [verweerder] te maken hebben en gelet op de verwevenheid tussen de faillissementen van de Eurocommerce vennoo-schappen met het faillissement van [verweerder] en gelet op de door hen gedane aangifte van fraude en valsheid in geschrifte van [verweerder], kan niet worden uitgesloten dat het belang van de banken bij een crediteurencommissie in strijd komt met het belang bij een correcte afwikkeling van het faillissement van [verweerder] in privé. Het gevaar bestaat dat de banken – met gebruikmaking van de bevoegdheid van de crediteurencommissie te allen tijde inzage te vorderen in alle boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, die het faillissement van [verweerder] betreffen, en van de verplichting van de curator en de failliet om alle verlangde inlichtingen te verstrekken – informatie vergaren die zij zonder de positie van lid van de crediteurencommissie niet zouden hebben verkregen en deze informatie niet (alleen) ten behoeve van de afwikkeling van het faillissement van [verweerder] gebruiken. Dit bezwaar – het risico van oneigenlijk gebruik van de aan een crediteurencommissie toekomende bevoegdheden – vervalt niet met het aanbod van de banken om de in verband van de crediteurencommissie te maken kosten voor hun rekening te nemen.

Geheel tot de kern teruggebracht komt de onderbouwing van de afwijzing van het verzoek van de banken hierop neer dat het faillissement van [verweerder] weliswaar enkele bijzondere trekken vertoont, maar dat daarin en in de specifieke kennis en ervaring van de banken met de handelwijze van [verweerder] en hun vermogen om de verhaalsmogelijkheden op internationaal niveau uit te voeren toch niet een voldoende grond is gelegen om over te gaan tot benoeming van een crediteurencommissie kan worden gevonden. De curator heeft bij de afwikkeling van het faillissement van [verweerder] al het nodige bereikt en van de meergenoemde specifieke kennis en ervaring bij de banken en hun vermogen om op internationaal niveau onderzoek naar de verhaalsmogelijkheden te doen kan ook gebruik worden gemaakt buiten het verband van een crediteurencommissie. Verder – en vooral - valt te vrezen dat, gelet op de buiten het faillissement van [verweerder] gelegen belangen van de banken, met name hun belangen bij de ook failliet verklaarde Eurocommerce vennootschappen, de bevoegdheden van de crediteurencommissie veeleer zullen worden gebruikt om die belangen te dienen. Het zou dan ook meer voor de hand liggen dat de banken om de benoeming van een crediteurencommissie in het faillissement van die vennootschappen zouden verzoeken.

Door de afwijzing van het verzoek van de banken om benoeming van een crediteurencommissie op de hierboven verkort weergegeven onderbouwing te stoelen, heeft de rechtbank geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting gegeven en evenmin zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd. Ter toelichting diene het navolgende.

Uit artikel 74 lid 1 Fw volgt dat de benoeming van een crediteurencommissie pas dan is te overwegen, indien de belangrijkheid of aard van de boedel daartoe aanleiding geven. Het enkele feit dat een boedel omvangrijk is of bijzondere trekken heeft, vormt dus nog niet een voldoende grond om de benoeming in overweging te nemen van de crediteuren. Blijken moet dat in verband met de omvang van de boedel en/of het bijzondere karakter van de boedel een inbreng van de crediteuren ter behartiging van de belangen van alle bij het faillissement betrokken crediteuren zinvol doet zijn. In de behartiging van de belangen van alle bij het faillissement betrokken crediteuren zal de rechtvaardiging voor de benoeming van de crediteurencommissie dienen te worden gezocht. Maar ook wanneer van de mogelijkheid van een inbreng van crediteuren ter behartiging van de belangen van alle bij het faillissement betrokken crediteuren blijkt en de omvang en aard van de boedel die inbreng wenselijk doen zijn, verplicht artikel 74 lid 1 Fw nog niet tot benoeming van een crediteurencommissie. Ook voor de zojuist bedoelde situatie bepaalt artikel 74 lid 1 Fw niet meer dan dat de rechtbank tot de benoeming van een crediteurencommissie kan overgaan. De rechtbank is dus in genoemde situatie niet zonder meer verplicht om tot die benoeming over te gaan of, anders gezegd, de bij een faillissement betrokken crediteuren hebben in genoemde situatie niet zonder meer een recht op benoeming van een crediteurencommissie. De formulering van artikel 74 lid 1 BW geeft de rechtbank de ruimte om in genoemde situatie bij het besluit om al dan niet tot benoeming van een crediteurencommissie over te gaan met nog meer factoren rekening te houden, waaronder factoren die uiteindelijk leiden tot het besluit om toch niet tot benoeming van een crediteurencommissie over te gaan. Intussen zal, nu een faillissement de bij dat faillissement betrokken crediteuren in hun belang treft en het bij de afwikkeling van het faillissement vooral gaat om de behartiging van de belangen van de door het faillissement getroffen crediteuren, aan het beschikbaar zijn en stellen door crediteuren van specifieke kennis en ervaring die van nut kunnen zijn bij de behartiging van de belangen van de door het faillissement getroffen crediteuren, toch bepaald gewicht dienen te worden toegekend bij het nemen een besluit inzake een verzoek tot benoeming van een crediteuren-commissie. Dit brengt mee dat de beslissing om het verzoek om benoeming van een crediteurencommissie ondanks de aanwezigheid en beschikbaarheid van bedoelde specifie-ke kennis en ervaring en het vermogen om onderzoek op internationaal vlak te doen naar verhaalsmogelijkheden niet te honoreren van een passende motivering dient te worden voorzien.

Het in 2.5.1 gestelde komt hierop neer dat bij een besluit over een verzoek tot benoeming van een crediteurencommissie diverse factoren in aanmerking zijn te nemen en tegen elkaar dienen te worden afgewogen. Dit doet het besluit, vanuit een cassatietechnisch oogpunt bezien, een beslissing zijn met een in beginsel sterk feitelijk karakter, met als gevolg dat de toetsing in cassatie in beginsel ook beperkt is.

De rechtbank heeft het faillissement van [verweerder] aangemerkt als een faillissement met enige bijzondere trekken. Ook neemt de rechtbank aan dat er bij de banken specifieke kennis en ervaring omtrent de handelwijze van [verweerder] aanwezig is, dat zij goede adviezen kunnen geven en verhaalsonderzoeken op internationaal niveau kunnen uitvoeren. Uit hetgeen hiervoor in 2.5.1 is opgemerkt, volgt dat de rechtbank geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent artikel 74 lid 1 Fw door zich bij deze omstandigheden nog niet zonder meer gehouden te achten om een crediteurencommissie te benoemen. Het artikel laat immers ruimte voor het laten meewegen bij het nemen van dat besluit van nog andere factoren. Voor de rechtbank vormt een dergelijke andere factor vooral de vrees dat een te benoemen crediteurencommissie de aan een dergelijke commissie toekomende bevoegdheden in belangrijke mate zal gaan gebruiken ter behartiging van buiten het faillissement gelegen belangen en dat dat niet strookt met een correcte afwikkeling van het faillissement van [verweerder] in privé. De rechtbank laat verder meewegen dat van de door de banken aangeboden inbreng, te weten hun kennis en ervaring met de handelwijze van [verweerder] en hun vermogen om op internationaal niveau onderzoek naar de verhaals-mogelijkheden te doen, ook buiten het verband van een crediteurencommissie gebruik kan worden gemaakt. Ook neemt de rechtbank in aanmerking dat de curator al het nodige heeft bereikt. Van de zojuist genoemde factoren kan niet gezegd worden dat zij bij een besluit omtrent de benoeming van een crediteuren-commissie buiten beschouwing behoren te worden gelaten. Zij houden alle verband met de vraag van wat in het belang is van een goede afwikkeling van het faillissement van [verweerder].

Met de onderbouwing die de rechtbank aan de afwijzing van het verzoek tot benoeming van een crediteurencommissie geeft, maakt zij ook in voldoende mate duidelijk hoe en waarom zij tot die afwijzing is gekomen. Daarbij dient voor ogen te worden gehouden dat de genomen beslissing niet aan iedere door de rechtbank in de beschouwing betrokken factor apart moet worden getoetst. De beslissing moet worden gezien als de resultante van een in onderling verband beschouwen en wegen van die factoren. De factoren vullen elkaar aan en leveren te samen het draagvlak voor de uiteindelijke afwijzing. Verder was de rechtbank niet gehouden om op iedere stelling en bewering van de zijde van de banken apart in te gaan. Dat de rechtbank niet op iedere stelling van de banken apart is gegaan, doet de beslissing van de rechtbank dan ook niet onvoldoende gemotiveerd zijn.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat de onderdelen 1 en 2 geen doel treffen.

Onderdeel 3

In onderdeel 3 wordt erover geklaagd dat [verweerder] ten onrechte als belanghebbende in de onderhavige procedure is toegelaten. De gefailleerde staat, zo wordt betoogd, buiten de vorming van een crediteurencommissie ter advisering van de curator. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte uitlatingen van [verweerder] in aanmerking genomen.

De onderhavige procedure vormt een verzoekschriftprocedure. In artikel 282 Rv is bepaald dat iedere belanghebbende tot de aanvang van de behandeling van het verzoek of, indien de rechter dit toelaat, in de loop van de behandeling, een verweerschrift kan indienen. Wie als belanghebbende is aan te merken, wordt verder niet aangegeven. In zijn arrest van 12 mei 2012 overweegt de Hoge Raad hieromtrent: “Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet het antwoord op de vraag of iemand als belanghebbende kan worden aangemerkt, worden afgeleid uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen. Daarbij zal een rol spelen in hoeverre iemand door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat hij daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang, of in hoeverre hij anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen (vgl. HR 10 november 2006, LJN AY8290, NJ 2007,/45).”() Hoewel de derde, aan de verzoekschriftprocedure in eerste aanleg gewijde titel van het WvBRv niet van toepassing is op verzoekschriftprocedures onder de Faillissementswet – zie artikel 362 lid 2 Fw –, lijkt dat niet eraan in de weg te staan om deze algemene richtlijn voor de bepaling wie in een verzoekschriftprocedure als belanghebbende is aan te merken ook hier toe te passen.

Ingevolge artikel 105 lid 1 is de gefailleerde verplicht niet alleen voor de rechter-commissaris en de curator te verschijnen maar ook voor de crediteurencommissie en aan deze alle inlichtingen te verschaffen, zo dikwijls hij daartoe wordt opgeroepen. Het benoemen van een crediteurencommissie brengt voor de gefailleerde mee dat op hem ook tegenover die commissie een vergaande inlichtingenplicht komt te rusten. Hij wordt daardoor in een zodanig belang getroffen dat hem de gelegenheid behoort te worden geboden zich over een verzoek tot benoeming van een crediteurencommissie uit te laten.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat onderdeel 3 ook geen doel treft.

3. Conclusie