2. Bespreking van het cassatiemiddel
Het middel, dat drie onderdelen en verschillende subonderdelen bevat, is gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.3 en 3.4 (en het dictum) van de beschikking van 20 juni 2013, waarin de ondernemingskamer als volgt heeft geoordeeld:
“3.3 (…). Als gevolg van groot onderling wantrouwen tussen Riamo ([betrokkene 1]) en DPH ([betrokkene 4]) vindt in het bestuur van Novero geen behoorlijk overleg meer plaats. Dit leidt er onder meer toe dat de leiding van de werkmaatschappijen niet langer naar behoren functioneert. De Ondernemingskamer constateert voorts een zeer nijpende financiële situatie bij Novero en haar werkmaatschappijen en dat Riamo aan haar medebestuurder en aan de door de Ondernemingskamer benoemde commissaris onvoldoende informatie verschaft over deze financiële situatie. Zo heeft Arch onweersproken gesteld dat [betrokkene 1] pas op 7 juni aan DPH, [betrokkene 3] en [betrokkene 2] heeft medegedeeld dat Volkswagen in de maand mei 2013 voor een bedrag van € 4 miljoen minder orders zou plaatsen dan aanvankelijk beoogd, terwijl Volkswagen deze terugval al begin mei 2013 aan [betrokkene 1] heeft laten weten. Gezien deze situatie acht de Ondernemingskamer het noodzakelijk om de volgende nadere onmiddellijke voorzieningen te treffen.
De Ondernemingskamer zal bij wijze van onmiddellijke voorziening Riamo schorsen als bestuurder van Novero, vooralsnog voor de duur van het geding en zonder recht op enige vergoeding. Aangezien [betrokkene 2] reeds is ingewerkt en de financiële situatie bij Novero en de werkmaatschappijen snel handelen noodzakelijk maakt, zal de Ondernemingskamer [betrokkene 2] bij wijze van onmiddellijke voorziening benoemen tot bestuurder, met bepaling dat hij zelfstandig bevoegd is om Novero te vertegenwoordigen. Riamo heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt waarom [betrokkene 2] niet geschikt zou zijn om als tijdelijk bestuurder op te treden. In verband met zijn benoeming tot bestuurder zal [betrokkene 2] worden ontheven als commissaris van Novero. De Ondernemingskamer zal de desbetreffende onmiddellijke voorziening beëindigen. De Ondernemingskamer zal de bevoegdheden die in de beschikking van 14 maart 2013 aan de commissaris zijn gegeven, te weten het bindend kunnen beslissen inzake geschillen tussen partijen over de vraag of een te nemen besluit moet worden aangemerkt als een board reserved matter en over de vraag of, in welke mate en op welke wijze informatie moet worden verschaft, bij wijze van onmiddellijke voorziening toekennen aan de beheerder van de aandelen. Ter bescherming van de belangen van Riamo, bepaalt de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening ten slotte dat DPH niet langer zelfstandig bevoegd is om Novero als bestuurder te vertegenwoordigen. Voor verdere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding.”
Onderdeel 1 , dat twee subonderdelen bevat, klaagt dat het oordeel en de beslissing van de ondernemingskamer om Riamo te schorsen als bestuurder van Novero en daarnaast [betrokkene 2] te benoemen tot bestuurder van Novero met bepaling dat hij zelfstandig bevoegd is om deze vennootschap te vertegenwoordigen en hem te ontheffen als tijdelijk commissaris, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel ontoereikend is gemotiveerd.
Volgens de eerste klacht van subonderdeel 1.1 heeft de ondernemingskamer bij de toepassing van art. 2:349a BW een onjuiste maatstaf aangelegd. Daartoe wordt – samengevat – aangevoerd dat de ondernemingskamer in een geval als het onderhavige – waarin het onderzoek wel was gelast, maar waarvoor nog geen onderzoeker is benoemd c.q. het onderzoek nog niet is aangevangen – op grond van art. 2:349a BW slechts onmiddellijke voorzieningen mag treffen mits voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging van, de belangen van alle betrokken partijen – waaronder ook die van Riamo als bestuurder – heeft plaatsgevonden. Voorts moet van de noodzaak van de voorzieningen voldoende zijn gebleken omdat een minder ingrijpende maatregel niet effectief zou zijn. In het subonderdeel wordt erop gewezen dat een minder ingrijpende en effectieve maatregel in dit geval mogelijk was, namelijk de door Arch (primair) verzochte benoeming van [betrokkene 2] als tijdelijk derde bestuurder van Novero met doorslaggevende stem.
Daar komt, aldus de tweede klacht van subonderdeel 1.1 – zakelijk weergegeven – nog bij dat de ondernemingskamer in een geval als het onderhavige slechts terughoudend gebruik mocht maken van haar bevoegdheid in bedoeld in art. 2:349a BW, omdat in dit stadium nog slechts voorlopig beoordeeld kan worden of het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2:356 BW gerechtvaardigd is. Om die reden kon of mocht de ondernemingskamer van de bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen slechts gebruik maken indien daartoe met inachtneming van alle relevante omstandigheden, in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek, voldoende zwaarwegende redenen bestonden. Volgens de klacht kunnen de in rechtsoverweging 3.3 genoemde omstandigheden noch ieder op zichzelf noch in onderling verband worden aangemerkt als voldoende zwaarwegende belangen.
Subonderdeel 1.2 richt onder a en b twee afzonderlijke motiveringsklachten tegen het oordeel van de ondernemingskamer. Volgens de klacht onder 1.2.a volgt uit de bestreden rechtsoverwegingen niet (voldoende) kenbaar of, dat en op welke wijze de ondernemingskamer rekening heeft gehouden met, en een billijke afweging heeft gemaakt van, de belangen van alle partijen, waaronder Riamo als geschorste bestuurder. Ook is niet duidelijk, zo vervolgt de klacht onder 1.2.b, of, dat en op welke gronden de ondernemingskamer van oordeel was dat de noodzaak van die voorziening voldoende is gebleken naast de benoeming van [betrokkene 2] als tijdelijke bestuurder van Novero, en dat (en waarom) benoeming van [betrokkene 2] tot derde bestuurder met doorslaggevende stem als minder ingrijpende maatregel niet effectief zou zijn.
Bij de (gezamenlijke) bespreking van de in de subonderdelen geformuleerde klachten stel ik het volgende voorop.
Voorzieningen van art. 2:349a BW
Het gaat hier om de bevoegdheid van de ondernemingskamer tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a lid 2 BW.
Dit artikellid luidde tot 1 januari 2013:
“Indien in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek een onmiddellijke voorziening is vereist, kan de ondernemingskamer in elke stand van het geding op verzoek van de indieners van het in artikel 345 bedoelde verzoek een zodanige voorziening treffen voor ten hoogste de duur van het geding.”
Het enquêterecht is per 1 januari 2013 gewijzigd. Anders dan in het cassatieverzoekschrift onder 1.1 wordt gesteld, is in het onderhavige geval op grond van het overgangsrecht het recht van vóór 1 januari 2013 van toepassing, nu het verzoek als bedoeld in art. 2:345 BW op 12 december 2012 is ingediend.
De onmiddellijke voorzieningen van art. 2:349a BW hebben, anders dan de in art. 2:356 BW limitatief opgesomde maatregelen die in de tweede fase van de enquêteprocedure kunnen worden getroffen, het karakter van een ordemaatregel en kunnen voor ten hoogste de duur van het geding worden getroffen. In zoverre bestaat ook een parallel met het kort geding. De onmiddellijke voorzieningen van art. 2:349a BW zijn niet beperkt tot de in art. 2:356 BW genoemde maatregelen en staan daar los van.
Uitgangspunt is, aldus de Hoge Raad, dat de ondernemingskamer op grond van art. 2:349a BW de vrijheid heeft zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de rechtspersoon, en dat aan het treffen van zodanige voorzieningen niet zonder meer in de weg behoeft te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen. Dit brengt mee dat de ondernemingskamer iedere voorziening van voorlopige aard mag treffen mits met het oog op de gevolgen ervan een billijke afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden en de noodzaak van deze voorziening voldoende is gebleken. Het laatste is met name ook het geval als naar het oordeel van de ondernemingskamer een minder ingrijpende maatregel niet effectief zou zijn.
De rechtspraak van de Hoge Raad betreffende de maatstaf die bij het treffen van voorzieningen moet worden aangelegd, is in de nota naar aanleiding van het verslag bij de wijziging van het enquêterecht als volgt samengevat:
“De Ondernemingskamer moet beoordelen of onmiddellijke voorzieningen gerechtvaardigd zijn in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek. De Ondernemingskamer moet voorts de belangen van de rechtspersoon en de bij de rechtspersoon betrokken partijen behoorlijk afwegen, omdat een onmiddellijke voorziening niet disproportioneel mag zijn. Anders gezegd, de Ondernemingskamer moet zich ervan vergewissen dat eventuele onmiddellijke voorzieningen voldoen aan het evenredigheidsbeginsel, rekening houdend met de belangen van zowel de rechtspersoon als degenen die krachtens de wet en de statuten zijn betrokken bij zijn organisatie.”
Ingeval de ondernemingskamer onmiddellijke voorzieningen wil treffen voordat een onderzoek wordt gelast, dienen daartoe voldoende zwaarwegende redenen te bestaan.
De ondernemingskamer heeft de vrijheid voorzieningen te treffen waarom niet is verzocht en kan in bepaalde gevallen bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen zelfs afwijken van bepalingen van dwingend recht. Aan de andere kant zijn er ook grenzen aan deze vrijheid. De ondernemingskamer mag niet ambtshalve voorzieningen treffen en voorts geen voorzieningen treffen die niet stroken met de strekking van het ingediende verzoek of die aan de kenbare bedoeling van verzoekers zodanig afbreuk doen dat moet worden aangenomen dat zij het verzoek, als daaraan op deze wijze uitvoering wordt gegeven, niet zouden hebben gehandhaafd. Daarnaast rechtvaardigt het bijzondere karakter van de procedure bij de ondernemingskamer een zekere mate van begrenzing: er is sprake van een (spoed)procedure die slechts voor één feitelijke instantie wordt gevoerd en die met minder dan de gebruikelijke rechtswaarborgen wordt omgeven dan een gebruikelijk kort geding, waarbij een andere rechter – de bodemrechter – een definitief oordeel velt over het geschil.
Zoals uit de hiervoor genoemde vaste rechtspraak blijkt, dient de ondernemingskamer bij het besluit om onmiddellijke voorzieningen te treffen voldoende rekening te houden met de belangen van de betrokken partijen en een billijke afweging van deze belangen te maken.
Dit vereiste is per 1 januari 2013 gecodificeerd in het eerste gedeelte van het tweede lid van art. 2:349a BW. Het huidige artikellid maakt duidelijk dat het moet gaan om een afweging van “de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken”. Tijdens de parlementaire behandeling is verduidelijkt welke belangen van de rechtspersoon en de bij de organisatie van de rechtspersoon betrokken belangen in de belangenafweging betrokken moeten worden:
“De Ondernemingskamer moet zich ervan vergewissen dat eventuele onmiddellijke voorzieningen voldoen aan het evenredigheidsbeginsel, rekening houdend met de belangen van zowel de rechtspersoon als degenen die krachtens de wet en de statuten zijn betrokken bij zijn organisatie. Er moet dus een afweging van belangen plaatsvinden. Het gaat dan om de belangen van de rechtspersoon ten opzichte van de bij de organisatie van de rechtspersoon betrokken partijen. Voor wat betreft de belangen van de rechtspersoon moet worden gedacht aan de verschillende belangen die in een rechtspersoon zijn verenigd. Daarbij moet ook rekening worden gehouden met relevante externe belangen, zoals die van werknemers. Voor wat betreft [de] degenen die krachtens wet en statuten bij de organisatie zijn betrokken, kan worden gedacht aan de belangen van bestuurders, commissarissen en de aandeelhouders. Op grond van de gekozen formulering behoeft geen rekening te worden gehouden met het algemene belang. Voor de formulering van de zinsnede «die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken» is aangesloten bij de bestaande tekst van artikel 2:8 lid 1 BW. Ik meen dat de tekst in artikel 8 zo is bedoeld dat zowel degenen die krachtens de wet als degenen die krachtens de statuten zijn betrokken bij de organisatie van de rechtspersoon, zich jegens elkaar moeten gedragen overeenkomstig de redelijkheid en billijkheid. Met de tekst van artikel 2:349a lid 2 BW wordt in aansluiting op artikel 2:8 BW aangegeven dat onder meer moet worden gelet op de belangen van degenen die krachtens de wet zijn betrokken bij de organisatie, alsmede met degenen die daarbij krachtens de statuten zijn betrokken.”
Leijten en Nieuwe Weme hebben daaraan toegevoegd dat niet alleen de belangen van de partijen in de enquêteprocedure (de verzoeker en verschenen belanghebbenden, waaronder de rechtspersoon) moeten worden afgewogen, maar dat ook rekening moet worden gehouden met de krachtens de wet en de statuten bij de organisatie betrokkenen die geen partij zijn in de enquêteprocedure, zoals niet verschenen aandeelhouders, bestuurders en commissarissen, houders van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten en vruchtgebruikers en pandhouders van aandelen. Zij stellen bovendien dat de ondernemingskamer ook de vrijheid heeft om de belangen mee te wegen van betrokkenen die niet krachtens de wet of de statuten bij de organisatie zijn betrokken, zoals de belangen van een contractpartij van de rechtspersoon.
Per 1 januari 2013 is een nieuw derde lid aan art. 2:349a BW toegevoegd, waarin de maatstaf voor het treffen van een voorziening is opgenomen indien nog geen onderzoek is gelast, te weten of er naar voorlopig oordeel gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen. In de parlementaire geschiedenis is uitdrukkelijk opgemerkt dat niet aan het criterium van art. 2:349a BW behoeft te worden getoetst in de situatie – zoals in de onderhavige zaak – dat het enquêteverzoek wel inhoudelijk is behandeld (inclusief het debat ter terechtzitting), maar de ondernemingskamer wacht met de benoeming van een onderzoeker. In dat geval is er immers al een “eindoordeel” geveld over die gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen.
De ondernemingskamer dient de onder 2.11 bedoelde belangenafweging in haar beschikking tot uitdrukking te laten komen. Daarbij zijn de omstandigheden van het geval bepalend voor de omvang van de motiveringsplicht. Zo kunnen daaraan zwaardere eisen worden gesteld naar mate uit de feiten minder valt af te leiden dat de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek het treffen van een onmiddellijke voorziening noodzakelijk maakt en wanneer voorzieningen worden getroffen die onomkeerbare gevolgen hebben.
Naast het hiervoor geschetste juridisch kader van het treffen van onmiddellijke voorzieningen als bedoeld in art. 2:349a BW moet worden vooropgesteld dat de bestreden oordelen van de ondernemingskamer mede in het licht moeten worden bezien van de hiervoor genoemde en in cassatie niet bestreden vastgestelde feiten en voorts in het licht van de in cassatie niet bestreden beschikking van de ondernemingskamer van 14 maart 2013 waaruit de gang van zaken bij Novero tot dat moment blijkt.
De bespreking van de klachten van onderdeel 1
Anders dan het onderdeel betoogt, heeft de ondernemingskamer de hiervoor onder 2.11 beschreven maatstaf voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen in een geval als het onderhavige toegepast. De ondernemingskamer heeft
(i) geoordeeld dat als gevolg van een groot onderling wantrouwen tussen Riamo ([betrokkene 1]) en DPH ([betrokkene 4]) in het bestuur van Novero geen behoorlijk overleg plaatsvindt, hetgeen er onder meer toe leidt dat de leiding van de werkmaatschappijen niet meer naar behoren functioneert. Daarnaast heeft de ondernemingskamer,
(ii) een zeer nijpende financiële situatie bij Novero en haar werkmaatschappijen geconstateerd, en (iii) geconstateerd dat Riamo aan haar medebestuurder en aan de door de ondernemingskamer benoemde commissaris onvoldoende informatie verschaft over deze financiële situatie.
Hieruit volgt dat de ondernemingskamer de noodzaak van de voorzieningen onder ogen heeft gezien en voorts dat een billijke afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden, nu de afwezigheid van behoorlijk overleg in het bestuur en de geconstateerde nijpende financiële situatie de gehele Novero groep raken alsmede de daarbij betrokken partijen en personen, zoals onder meer werknemers, toeleveranciers en aandeelhouders.
Een verdergaande maatstaf als door het onderdeel bepleit, te weten dat voor de onmiddellijke voorzieningen ‘zwaarwegende redenen’ dienen te bestaan, is m.i. hier niet aan de orde. In deze zaak heeft de ondernemingskamer bij beschikking van 14 maart 2013 een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Novero bevolen en dus op dat moment getoetst of er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen. De onderhavige voorzieningen zijn in juni 2013 getroffen, derhalve nadien. Daaraan doet niet af dat de ondernemingskamer pas bij beschikking van 2 juli 2013 een onderzoeker heeft aangewezen. Dat in een dergelijke situatie niet de (extra) eis van ‘zwaarwegende redenen’ dient te worden gesteld, ligt m.i. besloten in de slotzin van rechtsoverweging 3.6 van de beschikking van de Hoge Raad van 14 december 2007 (DSM) en in de tegenstelling tussen de rechtsoverwegingen 3.6 en 3.9 van de beschikking van de Hoge Raad van 25 februari 2011 (Inter Access).
Het oordeel van de ondernemingskader is ook voldoende begrijpelijk gemotiveerd. In het oordeel ligt besloten dat het belang van Riamo ondergeschikt is aan de belangen van Novero, haar werkmaatschappijen en de daarbij betrokken personen. De ondernemingskamer heeft daarnaast met zoveel woorden de belangen van Riamo meegewogen waar zij in rechtsoverweging 3.4 heeft overwogen dat ter bescherming van de belangen van Riamo bij wijze van onmiddellijke voorziening zal worden bepaald dat DPH niet langer zelfstandig bevoegd is om Novero als bestuurder te vertegenwoordigen.
Met betrekking tot de rechtsklacht over de aard van de getroffen voorzieningen en de vraag of een minder ingrijpende maatregel niet effectief zou zijn geweest, geldt allereerst, zoals hiervoor uiteengezet, dat de ondernemingskamer de vrijheid heeft zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht. Gelet op de geconstateerde nijpende financiële situatie en de rol daarbij van Riamo – die immers als CEO binnen het bestuur van Novero een doorslaggevende stem had –, heeft de ondernemingskamer het klaarblijkelijk noodzakelijk geacht verdergaande maatregelen te treffen dan zij bij beschikking van 14 maart 2013 heeft gedaan, toen Arch ook al om schorsing van Riamo als bestuurder had verzocht. In de schorsing ligt besloten dat de bij beschikking van 14 maart 2013 getroffen maatregelen, naar naderhand is gebleken, niet voldoende waren om de situatie bij Novero “vlot te trekken”. De ernst van de situatie bij Novero ten tijde van de eerste procedure (leidend tot de beschikking van de ondernemingskamer van 14 maart 2013) komt tot uitdrukking in rechtsoverweging 3.9 gelezen in samenhang met de rechtsoverwegingen 3.5-3.7 van die beschikking. Dezelfde problemen op financieel, en operationeel en leidinggevend vlak zijn door de ondernemingskamer in rechtsoverweging 3.3 van de thans bestreden beschikking (opnieuw) vastgesteld. Onder die – ondanks de reeds bij beschikking van 14 maart 2013 getroffen maatregelen ongewijzigde – omstandigheden stond het de ondernemingskamer vrij de ingrijpender maatregel van schorsing van Riamo als bestuurder met doorslaggevende stem thans wel te treffen.
Dit oordeel is ook niet onvoldoende gemotiveerd. De ondernemingskamer behoefde niet uitdrukkelijk in haar beoordeling tot uitdrukking te laten komen waarom niet kon worden volstaan met benoeming van [betrokkene 2] tot derde bestuurder van Novero met doorslaggevende stem.
Onderdeel 1 faalt mitsdien.
Onderdeel 2 bevat vier subonderdelen.
Subonderdeel 2.1 klaagt dat het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.3 dat in het bestuur van Novero geen behoorlijk overleg plaatsvindt, hetgeen er onder meer toe leidt dat de leiding van de werkmaatschappijen niet meer naar behoren functioneert, onvoldoende is gemotiveerd. Volgens het subonderdeel is niet duidelijk op grond waarvan de ondernemingskamer van oordeel was dat, ondanks het toezicht van [betrokkene 2] op het functioneren op het bestuur van Novero, in het bestuur geen overleg meer plaatsvond en dat dit (ook) van invloed is geweest op het functioneren van de leiding van de werkmaatschappijen van Novero.
Het subonderdeel faalt op de grond dat de ondernemingskamer heeft geoordeeld dat geen behoorlijk overleg meer plaatsvond in het bestuur als gevolg van een groot onderling wantrouwen tussen Riamo ([betrokkene 1]) en DPH ([betrokkene 4]) en voorts heeft geconstateerd dat Riamo onvoldoende informatie aan haar medebestuurder verschafte. Hoewel zowel Riamo als DPH het bestuur van Novero vormden, lag bij Riamo – gezien de taakverdeling tussen Riamo en DPH – binnen het bestuur de verantwoordelijkheid voor de dagelijkse gang van zaken. Bovendien had Riamo als CEO een doorslaggevende stem. Het welslagen van onderling overleg tussen Riamo en DPH was dan ook vooral afhankelijk van de inbreng van Riamo. Uit de door de ondernemingskamer vastgestelde en in cassatie onbetwist gebleven opstelling van [betrokkene 1] na de in maart 2013 getroffen onmiddellijke voorzieningen vloeit voort dat het voor [betrokkene 2] en DPH niet meer mogelijk was om contact te krijgen met Riamo ([betrokkene 1]) en dat dit tot een bij Novero GmbH zeer nijpende situatie leidde. DPH, ook al was zij zelfstandig bevoegd, was voor de uitoefening van haar bestuurstaak afhankelijk van de door Riamo ([betrokkene 1]), te verschaffen informatie. Nu dit contact – en dus de informatieverschaffing – uitbleef, kon DPH haar taak als indirect bestuurder van Novero GmbH ook niet meer naar behoren uitoefenen.
Subonderdeel 2.2 richt motiveringsklachten tegen de constatering van de ondernemingskamer dat Riamo aan DPH als medebestuurder en [betrokkene 2] als door de ondernemingskamer benoemde commissaris onvoldoende informatie heeft verschaft over de financiële situatie van Novero en haar werkmaatschappijen. Onder a-d wordt gewezen op feiten en omstandigheden die zouden maken dat dit oordeel onbegrijpelijk is:
(a) Riamo/[betrokkene 1] heeft DPH reeds in de presentatie ten behoeve van de op 21 januari 2013 te houden telefonische bestuurs- en aandeelhoudersvergadering van Novero gewezen op het gezamenlijke liquiditeitstekort van Novero GmbH en Novero International GmbH van € 5,4 miljoen en de ondernemingskamer heeft ook in de beschikking van 14 maart 2013 vastgesteld dat de financiële situatie van Novero precair was,
(b) Riamo heeft gesteld dat de financiële situatie van Novero niet wezenlijk anders was dan ten tijde van de beschikking van de ondernemingskamer van 14 maart 2013,
(c) Riamo heeft gesteld dat [betrokkene 1] steeds heeft voldaan aan alle verzoeken om informatie te verschaffen,
(d) Riamo heeft gesteld dat de CFO na de ziekmelding van [betrokkene 1] de cashflowoverzichten aan [betrokkene 2] gaf en de ondernemingskamer in rechtsoverweging 2.10 heeft vastgesteld dat [betrokkene 7] tijdens de afwezigheid van [betrokkene 1] aan [betrokkene 2] heeft bericht dat “some main suppliers request[ed] urgently money and a shareholders statement that the money will be shortly available for payments” bij gebreke waarvan zijn de leveringen dreigden stop te zetten met “(…) the implications to our main customer VW (+ other customers)”.
Het subonderdeel ziet eraan voorbij dat de constatering van de ondernemingskamer over de informatieverschaffing in rechtsoverweging 3.3 betrekking heeft op het door [betrokkene 1] niet – althans (te) laat – informeren van DPH en [betrokkene 2] over de terugval aan door Volkswagen (VW) te plaatsen orders. Ook overigens volgt uit rechtsoverweging 3.9 van de beschikking van 14 maart 2013 dat de ondernemingskamer op grond van de door haar vastgestelde omstandigheden kennelijk van oordeel was dat Riamo ook al eerder onvoldoende informatie verschafte aan DPH en Arch.
Subonderdeel 2.3 richt zich tegen het oordeel dat Riamo aan DPH en [betrokkene 2] onvoldoende informatie heeft verschaft voor zover dit oordeel is op de onweersproken stelling van Arch dat [betrokkene 1] pas op 7 juni 2013 aan DPH, [betrokkene 3] en [betrokkene 2] heeft medegedeeld dat Volkswagen in de maand mei 2013 voor € 4 miljoen minder orders zou plaatsen dan aanvankelijk beoogd, terwijl Volkswagen deze terugval al begin mei 2013 aan [betrokkene 1] heeft laten weten. Het subonderdeel klaagt onder 2.3.a dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat deze stelling door Arch voor het eerst op de zitting van 20 juni 2013 is ingenomen en daarop door Riamo – vanwege afwezigheid van [betrokkene 1] op de zitting van 20 juni 2013 – niet meer inhoudelijk is gereageerd, zodat de ondernemingskamer (daaruit) het niet voor onweersproken mocht houden en als vaststaand feit in haar beoordeling mocht betrekken zoals zij heeft gedaan. Voor het geval de ondernemingskamer uit het onweersproken laten van de nieuwe stelling van Arch heeft afgeleid dat Riamo de juistheid daarvan heeft erkend of heeft aanvaard dat de gestelde nieuwe feiten in de rechtsstrijd werden betrokken, dan is dat onjuist of onbegrijpelijk, nu het enkel weersproken laten van bij pleidooi gestelde nieuwe feiten dat niet reeds impliceert, aldus nog steeds het subonderdeel. Het subonderdeel klaagt onder 2.3.b dat dit des te meer geldt – en er sprake van schending is van het in art. 19 Rv. en art. 6 lid 1 EVRM neergelegde beginsel van wederhoor – nu Riamo ter zitting van 20 juni 2013 had verzocht het aanvullende verzoekschrift van Arch van 19 juni 2013 vanwege onvoldoende voorbereidingstijd harerzijds buiten beschouwing te laten. Daarin ligt, aldus het subonderdeel, besloten dat Riamo overeenkomstig art. 19 Rv. onvoldoende gelegenheid is gegeven om haar verweer tegen de producties 27 en 28 voor te bereiden, zodat de ondernemingskamer haar oordelen en beslissing niet ten nadele van Riamo mocht baseren op deze producties, dan wel de daarop gegronde bij mondelinge behandeling voor het eerst aangevoerde nieuwe stelling van Arch.
Uit het proces-verbaal van de zitting van de ondernemingskamer van 20 juni 2013 blijkt dat Arch op 19 juni 2013 aan de ondernemingskamer en de advocaat van Riamo nadere producties heeft gezonden en dat Arch bij de mondelinge behandeling op 20 juni 2013 heeft gesteld dat [betrokkene 1] pas op 7 juni 2013 aan DPH, [betrokkene 3] en [betrokkene 2] heeft medegedeeld dat Volkswagen in de maand mei voor € 4 miljoen minder orders zou plaatsen dan aanvankelijk beoogd, terwijl Volkswagen deze terugval al begin mei 2013 aan [betrokkene 1] heeft laten weten. In de op 19 juni 2013 toegezonden producties bevindt zich onder meer een e-mail van 7 juni 2013 van [betrokkene 3] aan onder andere [betrokkene 1], die een verslag behelst van een telefonisch overleg dat op diezelfde dag tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] enerzijds en vertegenwoordigers van Volkswagen anderzijds is gehouden. In dit verslag wordt onder meer gerefereerd aan de bedoelde terugval in orders waarbij ook het bedrag van € 4 miljoen wordt genoemd.
Riamo heeft blijkens het proces-verbaal geen bezwaar gemaakt tegen het bij deze gelegenheid voor het eerst naar voren brengen van die stelling, zodat moet worden aangenomen dat dit door Riamo is aanvaard. Kennelijk heeft de ondernemingskamer ook geen reden gezien om de nieuwe feitelijke stelling ontoelaatbaar te achten. Nu Riamo daags tevoren bedoelde productie heeft gekregen, had zij er voorts op bedacht moeten zijn dat dit aan de orde zou kunnen komen tijdens de zitting van 20 juni 2013. Dat zij vervolgens om welke reden dan ook niet op die stelling heeft gereageerd doet aan het voorgaande niet af.
Het voorgaande wordt ook niet anders doordat Riamo ter zitting bezwaar heeft gemaakt tegen het in behandeling nemen van het aanvullende verzoekschrift van Arch van 18 juni 2013. Ten eerste is dit verweer door de ondernemingskamer gepasseerd en wordt tegen dat oordeel in cassatie niet opgekomen. Ten tweede heeft de ondernemingskamer dat verweer klaarblijkelijk niet zo opgevat dat het (mede) betrekking had op de op 19 juni 2013 door mr. Te Winkel namens Arch aan de ondernemingskamer en de advocaat van Riamo op voorhand toegezonden producties. Dit acht ik ook niet onbegrijpelijk.
Subonderdeel 2.4 dat een op de voorgaande klachten voortbouwende klacht tegen rechtsoverweging 3.4 bevat, deelt het lot van de voorgaande subonderdelen.
Onderdeel 2 kan mitsdien eveneens niet tot cassatie leiden.
Onderdeel 3, dat uiteenvalt in drie subonderdelen, is gericht tegen het slot van rechtsoverweging 3.4 van de bestreden beschikking waarin de ondernemingskamer overweegt dat zij voor verdere onmiddellijke voorzieningen geen aanleiding ziet, en het dictum waarbij het meer of anders gevorderde wordt afgewezen. Het onderdeel klaagt in de kern dat de ondernemingskamer niet (voldoende) kenbaar heeft gemaakt op grond waarvan zij heeft geoordeeld en beslist tot afwijzing van de door Riamo gevraagde onmiddellijke voorzieningen.
De subonderdelen a en b voeren aan dat de enkele overweging dat er geen aanleiding is om verdere onmiddellijke voorzieningen te treffen onvoldoende is, omdat ook in het kader van art. 2:349a BW een motiveringsplicht geldt.
Subonderdeel c gaat ervan uit dat de ondernemingskamer met de onmiddellijke voorziening dat Riamo als bestuurder van Novero moet worden geschorst, kennelijk van oordeel is geweest dat de besluiten genomen in de algemene vergadering van aandeelhouders van Novero van 12 juni 2013 tot schorsing van Riamo als bestuurder van Novero in stand konden blijven en niet hoefden te worden opgeschort. Dit oordeel is volgens het subonderdeel dan niet toereikend gemotiveerd in het licht van de stelling van Riamo dat deze schorsingsbesluiten in strijd zijn met art. 20 en 23 van de statuten van Novero en dus niet rechtsgeldig zijn.
Voor zover de klachten ervan uitgaan dat de ondernemingskamer haar beslissing om de door Riamo verzochte onmiddellijke voorzieningen af te wijzen in het geheel niet heeft gemotiveerd, falen zij bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu de ondernemingskamer heeft overwogen dat zij voor verdere onmiddellijke voorzieningen geen aanleiding ziet. Daaruit volgt dat de door Riamo verzochte onmiddellijke voorzieningen naar het oordeel van de ondernemingskamer niet voor toewijzing in aanmerking komen.
Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. Dat de ondernemingskamer onvoldoende reden ziet om de door Riamo verzochte onmiddellijke voorzieningen te treffen volgt logischerwijs uit de voorzieningen die zij wel heeft getroffen en de redengeving daarvan. Hieruit spreekt dat de positie van Riamo als bestuurder van Novero en de werkmaatschappijen naar het oordeel van de ondernemingskamer op dat moment onhoudbaar was. Met de tijdelijke schorsing van Riamo als bestuurder van Novero en benoeming van [betrokkene 2] als tijdelijk bestuurder van Novero met zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid strookt niet de door Riamo verzochte vernietiging van de besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders van Novero waarbij Riamo als bestuurder van Novero en de werkmaatschappijen is ontslagen. Bij dit alles komt nog dat de ondernemingskamer de door Riamo verzochte onmiddellijke voorzieningen niet kon opleggen, nu deze naar hun aard niet voorlopig zijn.
Ook onderdeel 3 faalt derhalve.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G