ECLI:NL:PHR:2014:673, Parket bij de Hoge Raad, 20-06-2014, 13/05894

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

De vrouw heeft drie middelen van cassatie (I-III) voorgesteld. De middelen I en II vallen in meer (sub)onderdelen uiteen. Middel I richt zich tegen rov. 18 (en de daarop voortbouwende rov. 29 en het dictum):

“18. Het hof stelt vast dat partijen het er over eens zijn dat de waarde van het pand van de bv € 450.000,- bedraagt. Het hof deelt de stelling van de vrouw dat partijen voor de waardering van het maatschapsvermogen en de aandelen van de B.V. als peildatum 31 december 2011 zijn overeengekomen, en het hof ziet geen reden om van die peildatum af te wijken.

Tot de ontbonden huwelijksgemeenschap behoren aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BdLT Vastgoed B.V. en niet de goederen en schulden van die rechtspersoon. Uitgaande van voormelde waarde van het pand en een schuldenlast per 31 december 2011 van € 501.615,- komt het hof tot de conclusie dat de waarde van de aandelen nihil is en dat er derhalve tussen partijen niets verrekend behoeft te worden. Immers, de waarde van aandelen kan nimmer negatief zijn. Dit leidt ertoe dat de man niet is gehouden om het door de rechtbank vastgestelde bedrag van € 12.904,- aan de vrouw te voldoen en het hof zal derhalve de bestreden beschikking in zoverre vernietigen.”

Onderdeel I.1 betoogt dat het hof, door te oordelen dat de waarde van de aandelen nimmer negatief kan zijn, het rechtsdebat heeft overtreden en het grievenstelsel heeft miskend, een onaanvaardbare verrassingsbeslissing heeft gegeven en de art. 19, 24 en 149 Rv heeft geschonden.

Ter toelichting voert subonderdeel I.1.1 aan dat partijen in eerste aanleg en appel nimmer hebben gesteld dat de waarde van aandelen niet negatief kan zijn en dat van verrekening van een negatieve waarde van aandelen dus geen sprake kan zijn. De vrouw heeft volgens het subonderdeel steeds aangevoerd dat de waarde van de aandelen in de B.V. negatief is en dat de man in dat verlies dient te delen, terwijl de man volgens subonderdeel I.1.2 slechts de hoogte van de door de vrouw gestelde waarde ter discussie heeft gesteld en heeft betoogd dat die waarde positief is. Tegen het uitgangspunt van de rechtbank dat de negatieve waarde van de aandelen verrekend dient te worden, heeft de man, zo wordt aangevoerd, geen grief gericht. Ook tegen de door de rechtbank aangenomen waarderingsgrondslag voor de aandelen - de “taxatieleer” - waarbij de waarde van de aandelen wordt bepaald aan de hand van de waarde van het bedrijfspand verminderd met de daaraan verbonden schuldenlast, heeft de man niet gegriefd. Als gevolg van het hanteren van die waarderingsgrondslag (de taxatieleer) kan de waarde van de aandelen in een specifiek geval, zoals in casu, nog steeds volgens het subonderdeel, (juist wél) negatief zijn. Bij het voorgaande komt volgens subonderdeel I.1.3 dat de man in hoger beroep subsidiair nog heeft aangevoerd dat de berekening van de negatieve waarde door de rechtbank niet juist is, omdat die negatieve waarde moet worden gedeeld door drie, nu er ultimo 2011 drie aandeelhouders waren. Subonderdeel I.1.4 vat samen dat de man in dit geding niet heeft gesteld dat de waarde van de aandelen nimmer negatief kan zijn (en het hof zich derhalve heeft schuldig gemaakt aan een door art. 24 Rv verboden aanvulling van de feitelijke stellingen), en dat de man ook in appel van de taxatieleer als de waarderingsgrondslag van de aandelen is uitgegaan (en het hof, door van dit uitgangspunt af te wijken, buiten het rechtsdebat is getreden en ook - de negatieve zijde van - het grievenstelsel en art. 149 Rv heeft miskend). Subonderdeel I.1.5 voegt aan het voorgaande toe dat het standpunt van het hof in vennootschapsrechtelijke zin in zijn algemeenheid juist is, maar dat het hof, nu partijen in deze procedure eenstemmig van het (verdelings)uitgangspunt zijn uitgegaan, het hof daaraan in beginsel was gebonden en, in het geval dat het daarvan wilde afwijken, partijen ter voorkoming van verrassingsbeslissingen in de gelegenheid had moeten stellen zich daarover uit te laten. In dat verband verwijt het subonderdeel het hof tevens een schending van art. 19 Rv, nu het partijen over zodanige afwijking niet heeft gehoord.

Bij de beoordeling van de klachten van het middel stel ik voorop dat het oordeel van het hof dat de in de huwelijksgoederengemeenschap vallende waarde van de door één van de (voormalige) echtgenoten gehouden aandelen in een B.V. (vanwege een negatief vermogen van de vennootschap) niet minder dan nihil kan bedragen, evident juist is. Aan de B.V. (besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid) is immers eigen dat haar aandeelhouders niet met hun privévermogen voor de schulden van de vennootschap aansprakelijk zijn, laat staan dat zodanige aansprakelijkheid op grond van het huwelijksvermogensrecht wél voor (voormalige) echtgenoten van de aandeelhouders zou bestaan. Subonderdeel I.1.5 erkent in wezen ook de juistheid van dit oordeel, zij het (slechts) in vennootschapsrechtelijke zin. Die relativering acht ik echter zonder betekenis. Als uit het vennootschapsrecht voortvloeit dat de aandelen in een B.V. niet (vanwege een negatief vermogen van de vennootschap) een negatieve waarde kunnen vertegenwoordigen, werkt dit noodzakelijkerwijs in huwelijksgoederenrechtelijke zin door, en wel aldus dat zulke aandelen als bestanddeel van de huwelijksgoederengemeenschap bij de verdeling van die gemeenschap géén negatieve waarde kunnen vertegenwoordigen.

Voor zover het onderdeel, in het bijzonder in de subonderdelen I.1.1-I.1.4, ervan uitgaat dat het hof in strijd met art. 24 Rv feitelijke stellingen heeft aangevuld en in strijd met art. 149 Rv (de negatieve zijde van) het grievenstelsel heeft miskend, kan het niet tot cassatie leiden.

De tweede grief van de man tegen de beschikking van de rechtbank van 17 oktober 2012 luidt aldus:

“Grief 2

Ten onrecht heeft de rechtbank bepaald, althans onvoldoende gemotiveerd, dat de aandelen van de vrouw in de BdLT vastgoed B.V. worden toebedeeld aan de vrouw tegen een negatieve waarde van -/- € 25.808,-- en onder verrekening van de helft van die negatieve waarde met de man, als gevolg waarvan de man aan de vrouw € 12.904,-- dient te betalen.”

In de toelichting op die grief heeft de man niet expliciet gesteld dat van een verrekening van een negatieve waarde van de aandelen reeds daarom geen sprake kan zijn, omdat de vrouw als aandeelhoudster niet persoonlijk aansprakelijk is voor hetgeen in naam van de vennootschap wordt verricht en niet gehouden is boven het op haar aandelen gestorte bedrag in de verliezen van de vennootschap bij te dragen (art. 2:175 lid 1 BW) en zulks a fortiori ook geldt voor hem, nu hij zelf geen aandeelhouder is en op grond van het huwelijksgoederenrecht slechts aanspraak heeft op verdeling van de waarde van de door de vrouw gehouden aandelen. Minst genomen heeft de man echter wel degelijk aan dat aspect geraakt door (terecht) te wijzen op de ongerijmdheid van een door hem te leveren bijdrage in de financiering van de vennootschap met de extra hypothecaire lening waardoor de aan het onroerend goed verbonden schuldenlast de waarde daarvan is gaan overtreffen:

“Indien met deze extra lening bij de waardering van het aandeel rekening wordt gehouden, draait de man in feite op voor een gedeeltelijke financiering van de vastgoed B.V..”

De man heeft, in verband met die ongerijmdheid, verdedigd dat het met de eisen van redelijkheid en billijkheid in strijd is dat rekening wordt gehouden met de betrokken extra lening (waardoor de aan het onroerend goed verbonden schuldenlast de waarde daarvan is gaan overtreffen).

Met de tweede grief van de man stond de verrekening van een negatieve waarde van de door de vrouw gehouden aandelen wel degelijk ter discussie. De klacht dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou zijn getreden en (de negatieve zijde van) het grievenstelsel zou hebben miskend, mist dan ook doel. Ongegrond is ook de klacht dat het hof zich schuldig zou hebben gemaakt aan een verboden aanvulling van de feitelijke stellingen van de man. Voor het bestreden oordeel dat de door de vrouw gehouden aandelen bij de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap niet (vanwege een negatief vermogen van de vennootschap) een negatieve waarde kunnen vertegenwoordigen, volstond het gegeven dat het hier ging om aandelen in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid; dat laatste lag in de stellingen van de man vervat. Zie reeds het verweerschrift tevens houdende zelfstandige verzoeken van de man:

“Kantoorpand

26. De maatschap huurt het kantoorpand (…), dat in maart 2010 is gekocht door BdLT Vastgoed B.V. (…). De vrouw is met twee maten aandeelhouder van deze vennootschap. De waarde van de aandelen van de vrouw in BdLT Vastgoed B.V. zal moeten worden vastgesteld. De man maakt in het kader van de verdeling aanspraak op de helft van de waarde van de aandelen van de vrouw in deze vennootschap.”

Van een ontoelaatbare aanvulling van de feiten is geen sprake. Voor zover al van een aanvulling kan worden gesproken, is dat de door art. 25 Rv toegelaten aanvulling dat, waar de man zich op de eisen van de redelijkheid en billijkheid heeft beroepen voor het betoog dat hij niet mede draagplichtig is voor de extra lening waardoor de aan het onroerend goed verbonden schuldenlast de waarde daarvan is gaan overtreffen, de beperkte aansprakelijkheid van de vrouw zelf reeds eraan in de weg staat een (met het negatieve vermogen van de vennootschap verband houdende) negatieve waarde van de aandelen aan te nemen.

Aan het voorgaande doet niet af dat, zoals subonderdeel I.1.2 betoogt, de man niet uitdrukkelijk heeft gegriefd tegen het uitgangspunt van de rechtbank dat een negatieve waarde van de aandelen verrekend dient te worden. Dat geldt temeer, nu het niet erom gaat of een negatieve waarde van aandelen al dan niet moet worden verrekend, maar of wel of niet van een negatieve waarde van die aandelen sprake is.

Voor zover subonderdeel I.1.2 ter adstructie van de klachten van het onderdeel mede aanvoert dat de man geen grief heeft gericht tegen de waarderingsgrondslag waarbij de waarde van de aandelen wordt bepaald aan de hand van de waarde van het bedrijfspand, verminderd met de daaraan verbonden schuldenlast, mist het feitelijke grondslag. In de toelichting op grief 2, die zich richt tegen de waardering van de aandelen van de vrouw op -/- € 25.808,- en tegen verrekening van de helft van die negatieve waarde met de man, heeft de man onder 12 immers mede het standpunt ingenomen dat bij de waardering van het aandeel van de vrouw in de vennootschap ook de winst van de vennootschap moet worden betrokken. Overigens kan uit een aanvaarding van de door het subonderdeel bedoelde waarderingsgrondslag niet zonder meer worden afgeleid dat daarmee óók met de mogelijkheid van een te verrekenen negatieve waarde van de aandelen wordt ingestemd.

Tot een ander oordeel over de klachten van het onderdeel leidt evenmin, dat zoals subonderdeel I.1.3 aanvoert, de man in zijn beroepschrift onder 12 subsidiair nog heeft aangevoerd dat de berekening van de negatieve waarde door de rechtbank onjuist is, omdat die negatieve waarde moet worden gedeeld door drie, nu er ultimo 2011 drie aandeelhouders waren. Zoals het subonderdeel zelf reeds aantekent, heeft de man - in verband met de extra hypotheeklening ad € 58.992,- - louter subsidiair (“(d)e gedachtegang van de rechtbank volgend (…)”) gewezen op een rekenfout van de rechtbank, die bij de verdeling van het negatieve vermogen van de vennootschap over de aandeelhouders kennelijk niet van drie, maar van twee aandeelhouders is uitgegaan. Dit subsidiaire standpunt van de man doet niet af aan diens primaire standpunt, dat met de bedoelde schuld (en met het daaruit voortvloeiende negatieve vermogen van de vennootschap) bij de waardering van de aandelen van de vrouw in het geheel geen rekening dient te worden gehouden.

Subonderdeel I.1.5 klaagt ten slotte dat het hof een onaanvaardbare verrassingsbeslissing heeft gegeven en daarmee ook art. 19 Rv heeft geschonden, een en ander door af te wijken van het uitgangspunt waarvan partijen eenstemmig zouden zijn uitgegaan, te weten dat als gevolg van het hanteren van de taxatieleer als waarderingsgrondslag de waarde van de aandelen negatief kan zijn en dat die negatieve waarde voor verrekening in aanmerking komt. Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden, reeds omdat het feitelijke grondslag mist. Zoals hiervóór (onder 2.6) al aan de orde kwam, bestond tussen partijen over de waarderingsgrondslag van de aandelen van de vrouw überhaupt geen overeenstemming, evenmin als over het in mindering brengen van de gehele aan het onroerend goed verbonden schuldenlast op de waarde daarvan (zie het verzoekschrift in hoger beroep onder 10: “(…) Dat met de gehele schuldenlast in de gegeven omstandigheden rekening wordt gehouden, is in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid.”), laat staan over de aanvaardbaarheid van de vaststelling van de te verdelen waarde van de door de vrouw gehouden aandelen op een negatief bedrag.

De klachten van middel II richten zich tegen rov. 22:

“22. Gelet op de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting ziet het hof geen grond om af te wijken van de hoofdregel dat ieder van de ex-echtgenoten de helft van de gemeenschapsschulden draagt. Weliswaar stelt de vrouw dat zij van mening is dat ieder van partijen vanaf het moment waarop zij gescheiden zijn gaan leven (1 december 2010) verantwoordelijk is voor de eigen schulden, maar partijen zijn als peildatum voor de omvang van de huwelijksgemeenschap de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand overeengekomen, te weten 20 april 2012, en als peildatum voor de waardering de datum van de feitelijke verdeling. Niet gesteld is dat partijen met betrekking tot de gemeenschapsschulden anders zijn overeengekomen, noch dat sprake is van verknochtheid. Dit brengt met zich dat voor de omvang de schulden per 20 april 2012 bepalend zijn en dat ieder der partijen voor de helft draagplichtig is voor de gemeenschapsschulden per die datum. Het brengt tevens mee dat de schulden, aangegaan in de periode vanaf het uiteengaan van partijen tot de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, in beginsel gemeenschapsschulden zijn. Voor de schulden van de maatschap zijn partijen echter een andere peildatum overeengekomen, zoals hiervoor onder 17 overwogen.”

Onderdeel II.1 betoogt dat het hof heeft miskend dat het (enkele) feit dat partijen een peildatum zijn overeengekomen, niet zonder meer betekent dat er geen grond bestaat om af te wijken van de hoofdregel van art. 1:100 BW dat ieder van de gewezen echtelieden de helft van de gemeenschapsschulden draagt. Als dat anders zou zijn, zou na vaststelling van de peildatum de afwijking van de hoofdregel van de verdeling bij helfte niet meer aan de orde kunnen zijn. Volgens het onderdeel staat de overeengekomen peildatum dus los van de verdelingsregel van art. 1:100 BW, en getuigt het bestreden oordeel daarom van een onjuiste rechtsopvatting.

Het onderdeel mist naar mijn mening feitelijke grondslag.

In de rov. 20 en 21 heeft het hof overwogen dat de schulden van ieder der echtgenoten in beginsel volledig in de gemeenschap vallen en dat na ontbinding van de gemeenschap ieder der echtgenoten in beginsel voor de helft draagplichtig voor gemeenschapsschulden is. In verband met het eerste heeft het hof overwogen dat een uitzondering geldt in het geval van verknochtheid of van een uitgezonderde schuld, en in verband met het tweede dat een uitzondering geldt wanneer het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat een der partijen ter zake van een gemeenschapsschuld voor de helft draagplichtig is. In zoverre heeft het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven.

Rov. 22, waarin het hof heeft overwogen dat het, gelet op de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting, geen grond ziet om van de hoofdregel af te wijken, dient vervolgens niet aldus te worden opgevat, dat een gekozen peildatum naar het oordeel van het hof uitzonderingen op de hoofdregel categorisch uitsluit. Waar de vrouw een uitzondering heeft bepleit op de grond dat partijen bepaalde schulden hebben gemaakt na het moment waarop zij gescheiden zijn gaan leven, heeft het hof kennelijk preponderant geacht dat partijen zelf als peildatum voor de omvang van de huwelijksgemeenschap de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand en niet de datum van het feitelijk uiteengaan zijn overeengekomen. Met dit oordeel heeft het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven.

Onderdeel II.2 betoogt dat het oordeel van het hof dat er geen grond is om af te wijken van de hoofdregel dat ieder der partijen voor de helft draagplichtig is voor de gemeenschapsschulden, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onvoldoende begrijpelijk is. Daarmee heeft het hof volgens het onderdeel miskend dat de vrouw naast de door het hof vermelde omstandigheid andere essentiële omstandigheden heeft aangevoerd ter motivering van haar stelling dat de schulden na het feitelijk uiteengaan voor rekening van ieder van de partijen zelf moet komen en dat de schulden van de man vanaf dat moment dus niet voor verrekening in aanmerking mogen komen. Het onderdeel wordt in de subonderdelen II.2.1-II.2.2 nader toegelicht.

Subonderdeel II.2.1 betoogt dat de vrouw in eerste aanleg en in hoger beroep heeft aangevoerd dat de door de man gestelde schulden in elk geval nodeloos zijn ontstaan. Het subonderdeel memoreert dat de vrouw (in haar verweerschrift tegen de zelfstandige verzoeken van de man) in eerste aanleg heeft gesteld dat de man geen herinrichtingskosten heeft gemaakt, omdat hij nagenoeg de gehele inboedel van de echtelijke woning heeft meegenomen en dat zij heeft aangevoerd dat de stelling van de man dat hij die leningen is aangegaan om de advocaatkosten te betalen geen soelaas biedt, omdat de tremanormen daarover een aparte regeling kennen. Voorts heeft zij (bij gelegenheid van de tweede zitting bij de rechtbank) benadrukt dat de man niet heeft aangetoond dat de betrokken schulden noodzakelijk waren, en wel omdat hij een riant inkomen heeft en hij evenmin herinrichtingskosten heeft moeten maken. Het subonderdeel memoreert voorts dat de vrouw in haar verweerschrift in hoger beroep heeft aangevoerd dat op grond van de redelijkheid en billijkheid de partijen de eventuele door hen na het feitelijk uiteengaan aangegane schulden voor eigen rekening moeten nemen, en dat zij ter onderbouwing het volgende heeft gesteld:

- Waar zij met haar inkomen van afgerond € 30.000,- na het feitelijk uiteengaan slechts een geldlening van € 7.500,- is aangegaan, had de man een inkomen van € 77.000,-, zodat de gestelde leningen niet in verhouding staan met zijn inkomen en op die grond al sprake is van een benadelingshandeling.

- Waar de man heeft gesteld dat hij die leningen nodig had voor verhuizingen, heeft hij nagenoeg de gehele inboedel uit de echtelijke woning meegenomen.

- Met zijn riant inkomen had de man de directe verhuiskosten kunnen voldoen. Zijn tweede huurwoning werd overigens geverfd opgeleverd; nu de vorige bewoner een hennepkwekerij had geëxploiteerd, was die woning geheel opgeknapt.

- Het beslag op het loon van de man dateert van begin 2012, zodat dit niets met de verhuizingen van doen heeft.

- Daarnaast geldt dat de lening van de ouders van de man van € 13.500,- in het zicht van de inschrijving van de echtscheiding is aangegaan. De lening is in maart 2012 aangegaan, terwijl de echtscheiding in april 2012 is ingeschreven.

In het licht van de weergegeven onderbouwing van de stelling van de vrouw dat de schulden nodeloos zijn ontstaan en van de daarop door haar gebaseerde conclusie dat die schulden na het feitelijk uiteengaan op grond van de redelijkheid en billijkheid voor rekening van de man dienen te komen, is het oordeel van het hof dat er onvoldoende feitelijke grondslag is voor een afwijking van de hoofdregel van een gelijke verdeling, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, volgens subonderdeel II.2.2 onbegrijpelijk.

Bij de bespreking van het onderdeel stel ik voorop dat de onverkorte toepassing van de krachtens art. 1:100 lid 1 BW tussen deelgenoten in een ontbonden huwelijksgemeenschap geldende regel van verdeling bij helfte - in de bewoordingen van art. 6:2 lid 2 BW - naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn, maar dat zulks niet dan in zeer uitzonderlijke omstandigheden kan worden aangenomen. Blijkens een beschikking van 30 maart 2012 achtte de Hoge Raad het oordeel dat niet aan deze zware maatstaf was voldaan, onbegrijpelijk, nu de vrouw, die op een afwijking van de hoofdregel van art. 1:100 lid 1 BW had aangedrongen, had gesteld:

- dat tijdens het korte huwelijk van partijen niet of nauwelijks van samenwoning sprake is geweest en dat partijen in elk geval geen gemeenschappelijke huishouding hebben gevoerd,

- dat de onderhavige schulden door de man voor het huwelijk zijn aangegaan,

- dat zij daarvan pas kennis heeft gekregen tijdens de echtscheidingsprocedure,

- dat de stelling van de man dat met de uit de kredieten verkregen gelden onder meer de bruiloft van partijen is betaald, niet juist kan zijn, en

- dat aannemelijk is dat de man, die geen behoorlijke verantwoording heeft afgelegd van de besteding van de uit de kredieten verkregen gelden, deze heeft aangewend voor de aankoop van auto’s of van onroerend goed in Marokko.

In haar NJ-noot bij deze beschikking heeft annotator Wortmann echter in twijfel getrokken of de bedoelde omstandigheden inderdaad zo uitzonderlijk waren dat zij tot een afwijking van de hoofdregel van een verdeling bij helfte noopten:

“4. (…) Toegegeven kan worden dat het hof niet alle omstandigheden uitdrukkelijk in de beoordeling heeft betrokken, maar zijn deze nu op zichzelf en in onderlinge samenhang zo uitzonderlijk dat dit het hof tot een ander oordeel had moeten leiden? Aan het gegeven dat er niet of nauwelijks is samengewoond en geen gemeenschappelijke huishouding is gevoerd, kan niet het gevolg worden ontleend dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van de verdeling bij helfte zou moeten worden afgeweken (…). Hetzelfde geldt voor het feit dat de schulden voor het huwelijk zijn aangegaan en dat de vrouw daarvan eerst tijdens de echtscheidingsprocedure heeft kennis gekregen. Ook de gebleken onjuistheid van de stelling van de man dat uit de gelden van de leningen onder meer de bruiloft van partijen zou zijn betaald en de omstandigheid dat de man geen behoorlijke verantwoording heeft afgelegd over de besteding van de gelden, leiden op zichzelf niet tot het oordeel dat een verdeling bij helfte naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

5. Zouden deze omstandigheden in onderlinge samenhang bezien wel tot het oordeel moeten leiden dat zich een zo uitzonderlijke situatie voordoet (dat) het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de vrouw voor de helft draagplichtig is voor de schulden? Dat komt mij niet erg waarschijnlijk voor. Ik betrek daarbij dat doorbreking van de gelijke verdeling van art. 1:100, eerste lid, BW uitzonderlijk is. Het gaat om situaties als aan de orde in HR 7 december 1990, NJ 1991/593, m.nt. EAAL. Daarin huwde een niet-vermogende man in algehele gemeenschap van goederen met een welgestelde vrouw en beroofde haar kort na het huwelijk van het leven. Dat toen een verdeling bij helfte naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar werd geoordeeld, spreekt voor zich.”

Alhoewel kan worden verdedigd dat de in de onderhavige zaak gestelde omstandigheden tot op zekere hoogte vergelijkbaar zijn met die welke een rol speelden in de zaak die tot de beschikking van 30 maart 2012 heeft geleid (zo betreft het ook hier schulden die buiten het samenwoningsverband van partijen en voornamelijk ten behoeve van één der partijen zijn aangegaan), meen ik dat die omstandigheden, zowel op zichzelf als in onderlinge samenhang beschouwd, minder klemmend zijn dan die welke in de beschikking van 30 maart 2012 aan de orde waren en dat zij in elk geval niet zo uitzonderlijk zijn dat toepassing van de hoofdregel van art. 1:100 lid 1 BW op de betrokken schulden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Bij de verschillende, in subonderdeel II.2.1 genoemde omstandigheden teken ik nog het navolgende aan:

- Dat de man, naar verhouding van de inkomsten van beide partijen, méér heeft geleend dan de vrouw, is op zichzelf geen reden om toepassing van de hoofdregel van een gelijke draagplicht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten. Dat geldt te meer nu de man, anders dan de vrouw en naar hij stelt als direct gevolg van de echtscheiding, tweemaal heeft moeten verhuizen. In zijn verzoekschrift in hoger beroep, onder 17, heeft hij gesteld:

“17. Reden om op grond van de redelijkheid en billijkheid hiervan (de peildatum voor de bepaling van de omvang van de huwelijksgoederengemeenschap; LK) af te wijken, zijn er niet. Immers, de vrouw heeft bij voorlopige voorzieningen verzocht om het uitsluitend gebruik van de echtelijke woning waardoor de man zich genoodzaakt zag op stel en sprong de woning te verlaten en elders (dure) woonruimte te betrekken. De woonruimte diende geschikt te zijn voor de vier kinderen van partijen, reden waarom een kleine (goedkopere) woonruimte hiervoor niet in aanmerking kwam. De man heeft na vertrek uit de echtelijke woning een woning aan de (…) gehuurd. De huurovereenkomst is opgezegd door de eigenaar. De man heeft toen een woning aan de (…) gehuurd. De verhuizingen zijn een direct gevolg van de echtscheiding en kunnen naar de mening van de man niet uitsluitend op hem worden afgewenteld. De man heeft verhuiskosten moeten maken en kosten voor herinrichting, heeft aanzienlijke kosten voor rechtsbijstand, heeft naast kinderalimentatie, zoals ook in eerste aanleg aangevoerd, tal van kosten voor de kinderen moeten maken, had mede vanwege in januari 2012 gelegd loonbeslag geld nodig voor zijn levensonderhoud en heeft kosten ten behoeve van de vrouw moeten betalen, zoals eigenaarslasten van de echtelijke woning. Indien de vrouw had moeten verhuizen, dan had zij ook extra kosten moeten maken. Het huwelijk was niet ontbonden en bovendien is het niet zo dat door het vertrek van de man uit de echtelijke woning, in het belang van de vrouw en de kinderen, de lotsverbondenheid is verdwenen. Die lotsverbondenheid staat er in deze mede aan in de weg dat afgeweken mag worden van de wettelijke regeling te weten; waardering boedelbestanddelen per datum feitelijke verdeling.”

- Dat de man, zoals de vrouw heeft gesteld, nagenoeg de gehele inboedel uit de echtelijke woning heeft meegenomen en dat de tweede huurwoning van de man geverfd werd opgeleverd, doet aan de aannemelijkheid van verhuis- en inrichtingskosten, verband houdende met beide verhuizingen van de man, niet af.

- Dat ten slotte het door de man bedoelde loonbeslag van begin 2012 dateert, impliceert inderdaad dat dit loonbeslag met de verhuizingen niet van doen heeft, maar kan wel een verklaring vormen voor de lening van € 13.500,- die de man (die zich in de geciteerde passage op méér kosten heeft beroepen dan die van zijn beide verhuizingen) nadien, in maart 2012, en kort voor de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking, met zijn ouders is aangegaan. In dit verband wijs ik op rov. 9, waarin het hof als vaststaand heeft aangenomen dat in de periode van januari 2012 tot en met januari 2013 loonbeslag is gelegd op het inkomen van de man, als gevolg waarvan hij maandelijks netto € 1.190,- ter beschikking had om in de kosten van zijn levensonderhoud en die van de twee oudste, bij hem inwonende kinderen van partijen te voorzien.

Bij dit alles komt dat de vrouw de genoemde omstandigheden niet heeft aangevoerd ten betoge dat het naar maatstaven van redelijkheid en onbillijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien zij juist in de drie betrokken schulden van de man zou moeten delen. Zoals subonderdeel II.2.1 zelf verwoordt, heeft zij de genoemde omstandigheden aangevoerd ter onderbouwing van haar betoog dat op grond van de redelijkheid en billijkheid (niet alleen de man, maar beide) “partijen de eventuele door hen na het feitelijk uiteengaan aangegane schulden voor hun eigen rekening moeten nemen.” Ook de weergave van de klacht onder II.2, slot, bevestigt dat de vrouw de genoemde omstandigheden heeft aangevoerd “ter motivering van haar stelling dat de schulden na het feitelijke uiteengaan voor rekening van ieder van de partijen zelf moet(en) komen, en dat de schulden van de man vanaf dat moment dus niet (…) voor verdeling in aanmerking mogen komen.” Waar het de vrouw, bij het aanvoeren van de genoemde omstandigheden, om ging, was dat voor alle schulden, aangegaan na het feitelijk uiteengaan, zou gelden dat zij niet zouden worden verrekend; dat de schulden van de man vanaf dat moment “dus” niet voor verdeling in aanmerking mogen komen, was in haar benadering niet meer dan een gevolg van het door haar voor beide partijen beoogde regime. Ook de man heeft in cassatie benadrukt dat de bedoelde omstandigheden zijn aangevoerd in het debat over de (voor alle schulden) te hanteren peildatum:

“2.3 In cassatie wordt daartegen (in de kern) aangevoerd, dat het hof daarmee de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel zou hebben miskend. De vrouw zou (ook in eerste instantie) allerlei hebben aangevoerd, op grond waarvan het hof de door haar bepleite peildatum zou hebben moeten hanteren.

(…)

Het arrest moet immers duidelijk zo worden gelezen, dat uit de door de vrouw aangevoerde stellingen kennelijk niet kon worden opgemaakt en het hof ook niet behoefde op te maken, dat omstandigheden als in r.o. 20 en 21 genoemd zich hebben voorgedaan. Behalve dat niet gesteld is, dat er sprake zou zijn van verknochtheid, is evenmin gesteld, dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de vrouw voor een gemeenschapsschuld een draagplicht voor de helft heeft. Het middelonderdeel stuit daar op af.”

Gelet op het in de feitelijke instanties gevoerde partijdebat acht ik het niet onbegrijpelijk dat het hof de in subonderdeel II.2.1 genoemde en door de vrouw gestelde omstandigheden niet afzonderlijk en uitdrukkelijk heeft besproken, maar (in rov. 22) heeft volstaan met het oordeel dat er, gelet op de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting, geen grond is af te wijken van de hoofdregel dat ieder van de ex-echtgenoten de helft van de gemeenschapsschulden draagt, en zijn beschouwingen voor het overige op de betekenis van de tussen partijen overeengekomen peildatum (niet de dag van het feitelijk uiteengaan, maar de dag van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand) heeft toegespitst. Tot een nadere bespreking van de genoemde omstandigheden was het hof mijns inziens niet gehouden, zeker niet nu het hof die omstandigheden onvoldoende uitzonderlijk heeft kunnen achten voor een doorbreking van de hoofdregel van art. 1:100 lid 1 BW ten aanzien van de door de man opgevoerde schulden.

Subonderdeel II.2.2 kan daarom niet cassatie leiden.

Onderdeel II.3 klaagt eveneens over rov. 22. Het onderdeel betoogt dat het hof de positieve zijde van de devolutieve werking heeft miskend, als en voor zover het heeft gemeend dat de stelling van de vrouw dat de gestelde schulden nodeloos zijn ontstaan, in hoger beroep niet onder het rechtsdebat viel, omdat de rechtbank van het bestaan en de noodzaak van die schulden is uitgegaan. Dit betoog wordt in de subonderdelen II.3.1-II.3.3 toegelicht.

Subonderdeel II.3.1 betoogt (onder verwijzing naar HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8514, NJ 2012/583 m.nt. H.B. Krans) dat, indien het dictum in eerste aanleg voor de geïntimeerde gunstig is, deze niet gehouden is om (op straffe van gezag van gewijsde) incidenteel hoger beroep in te stellen tegen het onbehandeld laten dan wel de verwerping van zijn (overige) weren door de rechtbank. Subonderdeel II.3.2 memoreert dat de rechtbank in haar beschikking van 17 oktober 2012 weliswaar van bestaan en noodzaak van de litigieuze schulden van de man is uitgegaan, maar in het dictum heeft bepaald dat de man de schulden aan ABN AMRO voor het meerdere van € 11.000,-, de schuld aan TMM Holding van € 12.000,- en de schuld aan zijn ouders van € 13.500,- zonder nadere verrekening met de vrouw, voor zijn rekening zal nemen. Volgens subonderdeel II.3.3 was het hof als gevolg van de gegrondbevinding van grief 4 gehouden om op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep alsnog het verweer van de vrouw te behandelen dat de bedoelde schulden nodeloos zijn gemaakt. Het hof heeft dit alles volgens het subonderdeel miskend, dan wel zijn gedachtegang hieromtrent onvoldoende met redenen omkleed.

De vrouw heeft het in eerste aanleg betrokken standpunt dat de man niet heeft aangetoond dat de litigieuze schulden noodzakelijk waren, in haar verweerschrift in hoger beroep als verweer tegen de vierde grief van de man herhaald en verder uitgewerkt. De bestreden beschikking biedt naar mijn mening geen enkele aanwijzing dat het hof aan de desbetreffende stellingen van de vrouw is voorbijgegaan, omdat de rechtbank de noodzaak van die schulden als vaststaand zou hebben aangenomen (de rechtbank overwoog in haar beschikking van 17 oktober 2012: “Vast staat dat partijen na het feitelijk uiteengaan voormelde schulden zijn aangegaan voor onder meer het financieren van verhuizingen en om voorzieningen te treffen voor het eigen levensonderhoud.”) en de vrouw daartegen niet met een incidentele grief zou zijn opgekomen. Kennelijk heeft het hof de bedoelde stellingen van de vrouw opnieuw betrokken bij de afweging of zich het in rov. 21 bedoelde geval voordoet dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de vrouw een draagplicht voor de helft van de bedoelde gemeenschapsschulden van de man heeft, maar heeft het in rov. 22 ook in die stellingen (“(g)elet op de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting”) onvoldoende grond gezien om af te wijken van de hoofdregel dat ieder van de ex-echtgenoten de helft van de gemeenschapsschulden draagt. Zoals hiervóór (onder 2.12-2.14) reeds besproken), meen ik dat dat oordeel stand houdt.

Onderdeel II.4 richt eveneens klachten tegen rov. 22. Het betoogt dat het hof op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel gehouden was het door de vrouw in eerste aanleg gevoerde verweer dat de schulden nodeloos zijn ontstaan, kenbaar te behandelen en daarop gemotiveerd in te gaan, nu dat verweer, juist als gevolg van de gegrondbevinding van de vierde grief van de man, voor de oordeelsvorming van het hof essentieel zou zijn geworden.

Het hof heeft bij de beoordeling van de vierde grief van de man, gericht tegen het oordeel dat de man voor het geheel van de bedoelde schulden draagplichtig is, blijkens rov. 21 betrokken dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn dat een ex-echtgenoot voor een gemeenschapsschuld een draagplicht voor de helft heeft en dat in dat geval van de hoofdregel van een verdeling bij helfte dient te worden afgeweken. Het hof heeft blijkens rov. 22, “(g)elet op de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting”, voor zodanige afwijking geen grond gezien, ondanks het (ook) in hoger beroep gevoerde (en verder uitgewerkte) betoog van de vrouw dat de man de betrokken schulden nodeloos had gemaakt. Zoals bij de bespreking van onderdeel II.3 reeds aan de orde kwam, is er geen enkele aanleiding voor de veronderstelling dat het hof het bedoelde betoog buiten beschouwing zou hebben gelaten, omdat de rechtbank daarover al zou hebben beslist en de vrouw daartegen geen incidentele grief heeft gericht. Bij die stand van zaken impliceert de gegrondbevinding van de vierde grief van de man niet dat het bedoelde verweer van de vrouw, zoals het onderdeel verdedigt, voor de oordeelsvorming van het hof essentieel is geworden, maar dat het bedoelde verweer is meegewogen en dat daarop ten nadele van de vrouw is beslist.

Onderdeel II.5 betreft de doorwerking van het welslagen van een of meer van de voorgaande klachten in de slotsom van het hof in de eerste, vierde en vijfde volzin van rov. 22 dat er geen grond is af te wijken van de hoofdregel dat ieder van de ex-echtgenoten de helft van de gemeenschapsschulden draagt, dat de schulden per 20 april 2012 bepalend zijn en ieder van de partijen voor de helft draagplichtig is voor de gemeenschapsschulden per die datum, en dat de schulden die in die periode tot de datum van de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand zijn aangegaan, gemeenschapsschulden zijn.

Nu geen van de voorgaande klachten tot cassatie kan leiden, doet de door het onderdeel bedoelde doorwerking zich niet voor. Overigens valt niet zonder meer in te zien hoe het welslagen van één of meer van de klachten van middel I en van de onderdelen II.1-II.4 zou kunnen afdoen aan het oordeel van het hof dat voor de bepaling van de omvang van de huwelijksgemeenschap als peildatum 20 april 2012 is overeengekomen en dat schulden die tot die datum zijn aangegaan (volgens rov. 22: “in beginsel”) gemeenschapsschulden zijn.

Middel III (“Algemeen veegmiddel”) betreft de doorwerking van het welslagen van een of meer van de voorgaande klachten in rov. 29 en het dictum.

Nu geen van de voorgaande klachten tot cassatie kan leiden, doet de bedoelde doorwerking zich niet voor.

3. Conclusie