ECLI:NL:PHR:2014:72, Parket bij de Hoge Raad, 21-02-2014, 13/04169

2. Processuele positie van de onderzoeker in dit geding

Zoals hiervoor onder 1.6 vermeld, heeft de onderzoeker bij verzoekschrift op de voet van art. 2:350 lid 3 BW de ondernemingskamer verzocht zijn budget te verhogen. Dit verzoekschrift is door mr. W.E.J. Dijkstra als advocaat van de onderzoeker ingediend en daarin zijn “alle in de verzoekschriftprocedure ex artikel 2:345 lid 1 BW die tot de Beschikking heeft geleid (met zaaknummer 200.102.055/01 OK) verschenen partijen” als belanghebbenden bij dit verzoek aangemerkt.

Energie Concurrent heeft vervolgens in het aldus ingeleide geding de hiervoor onder 1.7 vermelde tegenverzoeken gedaan en heeft daarbij in haar verweerschrift – alsmede in de door haar overgelegde pleitnota – de onderzoeker genoemd als persoon ‘tegen’ wie de procedure wordt gevoerd. Zij heeft bij dit verweerschrift tevens producties overgelegd.

In het door Eneco in cassatie overgelegde procesdossier bevinden zich vier producties, die de onderzoeker op 14 mei 2013 in verband met de mondelinge behandeling aan het hof heeft gestuurd. Productie 1 bestaat uit een specificatie van gemaakte kosten tot en met 10 mei 2013 (Specificatie urenstaat). Als producties 2-4 is emailcorrespondentie in het geding gebracht tussen de (secretaris van de) onderzoeker en achtereenvolgens [betrokkene 1], [betrokkene 3] en [betrokkene 2] en hun gemachtigde mr. M. Tuijtel met betrekking tot de op 24 oktober 2012 gehouden interviews.

Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 16 mei 2013 vermeldt op het voorblad hetzelfde zaaknummer en dezelfde aanduiding van verzoekster, verweerster en belanghebbenden als in de zaak waarin de ondernemingskamer bij beschikking van 27 april 2012 een onderzoek heeft bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Greenchoice.

Het proces-verbaal vermeldt voorts op het voorblad in verbinding met pagina 3 dat aan de orde zijn – voor zover thans van belang – (i) het op 5 april 2013 ter griffie van de ondernemingskamer ingekomen verzoek van de onderzoeker tot verhoging van het onderzoeksbudget tot € 225.000 (exclusief BTW) en (ii) de op 15 april 2013 ter griffie van de ondernemingskamer ingekomen verzoeken van Energie Concurrent om (a) de onderzoeker te gebieden aan Energie Concurrent een kopie te verstrekken van de opnames die zijn gemaakt van de interviews met [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3], (b) de onderzoeker te gebieden de interviewverslagen van de gesprekken met [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] zodanig aan te passen dat alle opmerkingen die zij hebben gemaakt en na het beluisteren van de opnames nog zullen maken, en alle wijzigingen die zij hebben voorgesteld en na het beluisteren van de opnames nog zullen voorstellen, daarin zijn verwerkt.

Daarnaast is op pagina 3 van het proces-verbaal het volgende opgenomen:

“Partijen worden hierna aangeduid als Eneco, Greenchoice, Energie Concurrent en [verweerster 3].

Ter terechtzitting zijn aanwezig:

M.E. van Prooyen Schuurman, bedrijfsjurist van Eneco, bijgestaan door mr. H.T. Verhaar en mr. G.J.R. Kalsbeek, advocaten te Amsterdam;

Mr. Stoop voornoemd, advocaat van Greenchoice;

[betrokkene 2] in hoedanigheid van bestuurder van Energie Concurrent, bijgestaan door mr. Tuijtel voornoemd;

Mr. De Boorder, voornoemd, advocaat van [verweerster 3];

[betrokkene 4], de door de Ondernemingskamer aangewezen bestuurder van Greenchoice;

Mr. P. Cronheim. De door de Ondernemingskamer aangewezen onderzoeker.

(…)

De onderzoeker en partijen lichten hun standpunten nader toe, wat Energie Concurrent en Eneco betreft onder overlegging van pleitnotities.”

Met betrekking tot de door de onderzoeker bij brief van 14 mei 2013 toegezonden producties heeft de ondernemingskamer na schorsing van de behandeling beslist dat, gelet op het bezwaar van Energie Concurrent, uitsluitend acht zal worden geslagen op de door de onderzoeker toegezonden productie ‘specificatie urenstaat’ en niet op de door de onderzoeker toegezonden emailcorrespondentie met betrekking tot de gehouden interviews.

Ik ga ervan uit dat de onderzoeker zich tijdens de behandeling over de tegenverzoeken heeft uitgelaten, die hem immers betreffen.

Dat blijkt niet uit het (summiere) proces-verbaal, maar kan wel worden afgeleid uit rechtsoverweging 2.9 van de bestreden beschikking, waarin de ondernemingskamer als volgt heeft geoordeeld:

“Gelet op de mededelingen van de onderzoeker en Eneco ter zitting is niet aannemelijk geworden dat [betrokkene] c.s. er op grond van uitlatingen van de onderzoeker op mochten rekenen dat de onderzoeker aan hem een kopie van de geluidsopnames zou verstrekken.

(…)

De mededeling van de onderzoeker dat hij bij het verwerken van het commentaar van de geïnterviewden op de concept-interviewverslagen dit onderscheid heeft gemaakt en dat hij dienovereenkomstig aanvullingen en wijzigingen achteraf, waar relevant, als zodanig herkenbaar (door voetnoten) in de verslagen heeft verwerkt, strookt met een niet ongebruikelijke en redelijke werkwijze van onderzoekers.”

Anders dan Energie Concurrent en Eneco heeft de ondernemingskamer zich in het proces-verbaal niet uitgelaten over de processuele positie van de onderzoeker en hem niet als partij of belanghebbende in deze verzoekschriftprocedure genoemd. In de bestreden beschikking komt de onderzoeker in de aanhef in het geheel niet voor.

Mogelijk heeft de ondernemingskamer de door de onderzoeker geëntameerde procedure niet als een ‘afzonderlijke’ verzoekschriftprocedure aangemerkt gezien het in de aanhef van zowel het proces-verbaal en de bestreden beschikking vermelde zaaknummer 200.102.055/01 (zie hiervoor onder 2.3).

Een en ander laat m.i. onverlet dat de onderzoeker in de onderhavige procedure bij de ondernemingskamer betrokken is geweest. Ik meen dan ook dat de onderzoeker in dit specifieke geding heeft te gelden als een in de vorige instantie verschenen persoon, aan wie overeenkomstig art. 426b Rv. het recht toekomt om kennis te nemen van het cassatieverzoekschrift en aan wie de gelegenheid dient te worden gegeven tot het indienen van een verweerschrift in cassatie. Daar komt bij dat de tegenverzoeken hem rechtstreeks betreffen nu daarin van hem een bepaalde werkwijze wordt gevraagd.

Ambtshalve onderzoek van het griffiedossier leert dat dat (nog) niet is gebeurd.

Dat is begrijpelijk nu, zoals uit het voorgaande blijkt, het cassatieverzoekschrift en de bestreden beschikking voor de griffie geen aanwijzing konden vormen om de onderzoeker in kennis te stellen van het ingediende cassatieverzoekschrift en hem in de gelegenheid te stellen een verweerschrift in te dienen. Immers, noch in de aanhef van de bestreden beschikking, noch in die van het door Energie Concurrent ingediende cassatieverzoekschrift of het door Eneco ingediende verweerschrift in cassatie wordt de onderzoeker vermeld.

Op grond van het voorgaande concludeer ik tot verwijzing naar de rol, opdat de rolraadsheer de griffie kan opdragen een afschrift van het cassatieverzoekschrift toe te sturen aan (de advocaat van) mr. P. Cronheim en hem in de gelegenheid te stellen binnen drie weken na verzending van het verzoekschrift een verweerschrift in te dienen.

De door deze rolverwijzing veroorzaakte vertraging in de procedure kan m.i. beperkt blijven, reden waarom ik in de aanhef van deze conclusie de aanduiding “spoed” heb opgenomen. De eventuele vertraging is m.i. daarnaast ondergeschikt aan het zwaarwegende belang om de onderzoeker in de gelegenheid te stellen zich desgewenst in deze cassatieprocedure uit te laten.

De cursivering onder 2.9 van de woorden “in dit specifieke geding” is om te benadrukken dat de onderzoeker m.i. niet als belanghebbende heeft te gelden in de enquêteprocedure, hetgeen dan ook niet uit de door mij in deze conclusie voorgestelde gang van zaken dient te worden afgeleid.

Op de vraag welke positie de onderzoeker in de enquêteprocedure inneemt, ga ik in mijn conclusie in de hoofdzaak in.

3. Conclusie