1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 14 november 2012 verdachte ter zake van het onder 1, 2 en 4 tenlastegelegde te weten 1. “valsheid in geschrift”, 2. “medeplegen van valsheid in geschrift” en 4. “medeplegen van feitelijk leidinggeven aan opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangiftes onjuist doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden waarvan vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar alsmede een geldboete van 900.000,00 euro (vervangende hechtenis 365 dagen).
2. Namens verdachte heeft mr J.N. de Boer, advocaat te Breda, op de onderdelen als nader vermeld in een bij de akte rechtsmiddel behorende bijlage beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam , bij schriftuur vijf middelen van cassatie voorgesteld.
3. De drie bewezenverklaarde feiten zien in het bijzonder op een aandelentransactie die eind 2000 heeft plaatsgevonden. Aandelen van verdachte als natuurlijk persoon zijn overgeheveld naar zijn ‘eigen’ vennootschap ( [A] BV). De aandelentransactie is niet alleen vastgelegd in een verkoopovereenkomst (feit 1), maar ook in een notariële akte (feit 2). Het Hof heeft geoordeeld dat de vermelding van de waarde van de aandelen in beide stukken te hoog en daarmee vals is geweest. Een te hoge opgave van de waarderingsvermindering van effecten betekent volgens het Hof dat de aangifte vennootschapsbelasting over het jaar 2001 onjuist is (feit 4). Immers de opgave van latere ‘waardevermindering’ van de aandelen in de aangifte strekte ertoe een compensabel verlies te doen ontstaan.
Gelet op de inhoud van de middelen is er weinig differentiatie voor wat betreft de afzonderlijke feiten. De middelen betreffen de motivering van opzet (middel 1) en van het valse karakter (middel 2). Het derde middel staat in de sleutel van de zogenaamde una via-regel. Het vierde middel betreft de bewijsmotivering en strafmotivering van feit 4 en richt zich in het bijzonder op de overwegingen van het Hof onder het kopje ‘schatting van nadeel’. Het vijfde middel klaagt over inzending op 30 juni 2014 van de aanvulling met bewijsmiddelen van het op 14 november 2012 gewezen arrest. Dat laatste middel treft doel waarbij ik bovendien opmerk dat de Hoge Raad niet binnen twee jaar na het wijzen van het arrest door het Hof uitspraak zal doen. Dit zal naar de gebruikelijke maatstaf moeten leiden tot strafvermindering.
4. In het bestreden arrest is ten laste van verdachte bewezen verklaard dat
“ 1. hij op 22 december 2000 te [plaats] , een geschrift te weten een "aan- en verkoopovereenkomst m.b.t. aandelen" ("share sale and purchase agreement") met bijlagen bewijsstuk I (exhibit I) en bewijsstuk II (exhibit II) - zijnde tezamen een geschrift bestemd om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt, immers heeft verdachte in voornoemde "aan- en verkoopovereenkomst met betrekking tot aandelen" (share sale and purchase agreement) met bijlagen Bewijsstuk I (exhibit I) en Bewijsstuk II (exhibit II) toen en daar valselijk en in strijd met de waarheid - zakelijk weergegeven - in dat geschrift vermeld of laten vermelden:
de passages: "De aankoopprijs van Aandelen H is NLG 12.960.000,00, dat wil zeggen de waarde van de Aandelen H conform de meest recente waarde van het Bedrijf H en zijn dochterondernemingen." ("The purchase price of Shares H is NLG 12,960,000.00 being the value of the Shares H in conformity with the latest value of the Company H and its subsidiaries."), terwijl in werkelijkheid de verkoopprijs niet overeenkwam met de waarde van de aandelen [B (bedrijf H)] Ltd, " Bedrijf H " " Company H ", terwijl, verdachte dat geschrift in strijd met de waarheid heeft ondertekend ter bevestiging van het in dat geschrift gestelde, zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken;
2. hij op 29 december 2000 te [plaats] , tezamen en in vereniging met een ander, in een authentieke akte, te weten een notariële akte van 29 december 2000, betreffende de overdracht van het economisch eigendom van effecten "overdracht van aandelen op naam in economische zin" ("transfer of registered shares in economical sense"), met bijlagen een of meer valse opgaven heeft doen of laten opnemen:
de passages: "De aankoopprijs van Aandelen H is NLG 12.960.000,00, dat wil zeggen de waarde van de Aandelen H conform de meest recente waarde van het Bedrijf H en zijn dochterondernemingen." ("The purchase price of Shares H is NLG 12,960,000.00 being the value of the Shares H in conformity with the latest value of the Company H and its subsisiaries."), terwijl in werkelijkheid de verkoopprijs niet overeenkwam met de waarde van de aandelen [B (bedrijf H)] Ltd, " Bedrijf H " " Company H ", van de waarheid van de in deze passages opgenomen feiten die akte moest doen blijken en voornoemde notariële leveringakte is ondertekend ter bevestiging van de juistheid van de daarin opgenomen feiten, een en ander in strijd met de waarheid, zulks met het oogmerk om die akte of een afschrift daarvan te gebruiken of door anderen te doen gebruiken als ware haar inhoud in overeenstemming met de waarheid;
4. [A] B.V. op 1 november 2002 te [plaats] tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een aangifte vennootschapsbelasting over het jaar 2001 ten name van de rechtspersoon [A] B.V. onjuist heeft gedaan, immers heeft genoemde rechtspersoon en de mededaders van genoemde rechtspersoon opzettelijk op die bij de inspecteur der belastingen te [plaats] ingeleverde aangifte vennootschapsbelasting:
- een te hoog bedrag opgenomen of doen opnemen bij vraag "19k: Waarderingsvermindering van effecten.", medebrengende dat deze aangifte onjuist is ter zake van de balanswaardering van de overgedragen aandelen en het fiscale vermogen en
- een te laag belastbaar bedrag vermeld, medebrengende dat aangifte onjuist is ter zake van de geclaimde verliescompensatie,
terwijl dat feit er toe heeft gestrekt, dat te weinig belasting werd geheven, aan welkeverboden gedraging hij, verdachte, feitelijk leiding heeft gegeven.”
5. Het Hof heeft de feitelijke gang van zaken in het arrest als volgt (met weglating van noten) verwoord:
“Het hof gaat uit de onderstaande feiten en omstandigheden, zoals deze zijn gebleken uit het dossier en naar aanleiding van het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg en hoger beroep.
2.1. De verdachte, [verdachte] , was directeur en grootaandeelhouder van [A] B.V. (verder: [A] ) en [betrokkene 1] van [C] B.V. (verder [C] ). Hun vennootschappen hebben in 1999 een deel van de indirect door deze vennootschappen gehouden aandelen in het toen door hen geleide trustkantoor [D] , verkocht. [A] en [C] ontvingen daarvoor ieder ruim 23 miljoen gulden.
2.2. Vervolgens heeft [A] privé-uitgaven van [verdachte] ( [C] privé-uitgaven van [betrokkene 1] ) betaald. Hierdoor is - voor elk van hen - een rentedragende schuld in rekening-courant van hen aan hun eigen vennootschap ontstaan. De schuld is voor ieder van hen uiteindelijk tot meer dan 20 miljoen gulden opgelopen.
2.3. De privé-uitgaven van [verdachte] betroffen onder meer de aankoop voor een prijs van in totaal ongeveer 1,2 miljoen gulden (€ 544.536,00) van niet ter beurze genoteerde aandelen [E (bedrijf G)] NV (verder: [E (bedrijf G)] ) en van niet ter beurze genoteerde aandelen [B (bedrijf H)] Ltd (verder: [B (bedrijf H)] ).
De aankoopprijs van het aandeel [E (bedrijf G)] varieerde tussen fl. 18,00 en fl. 25,00; die van het aandeel [B (bedrijf H)] tussen 20 en 40 Britse pence.
[E (bedrijf G)] heeft de aandelen [E (bedrijf G)] publiekelijk te koop aangeboden voor prijzen die varieerden tussen fl. 18,00 (prospectus van 30 juli 1999) en fl. 167,50 (prospectus van 14 juli 2000, terwijl een prospectus van 15 september 2000 een prijs van fl. 150,00 noemde. Voorts is er een ontwerp-prospectus voor januari 2001, waarin prijzen tussen fl. 60,00 en fl. 72,00 worden genoemd.
[B (bedrijf H)] heeft de aandelen [B (bedrijf H)] publiekelijk te koop aangeboden voor prijzen die varieerden tussen 20 en 50 Britse pence (prospectussen van april en van mei 1999: 20 pence; van juli 1999: 30 pence en van april 2000: 50 pence, terwijl een ontwerp-prospectus voor maart 2001 een prijs van 50 pence noemt).
2.4. In de loop van 2000 heeft [verdachte] na advies van zijn belastingadviseur, [betrokkene 2] (verder: [betrokkene 2] ), besloten zijn schuld aan zijn vennootschap af te lossen. Daartoe heeft hij besloten aan de eigen vennootschap door hem in privé gehouden aandelen, waaronder aandelen [E (bedrijf G)] en [B (bedrijf H)] , te verkopen. Alleen deze twee fondsen vertegenwoordigden, gezien de verkoopovereenkomst, samen al een bedrag van meer dan 20 miljoen gulden (€ 9.211,738).
2.5. Op 22 december 2000 heeft [verdachte] een onderhandse koopakte ondertekend, waarbij hij tegen een prijs van ruim fl. 23 miljoen door hem in privé gehouden aandelen aan de eigen vennootschap [A] heeft verkocht en zijn schuld heeft afgelost. Deze transactie omvatte voor de verdachte 36.701 aandelen [E (bedrijf G)] tegen een prijs van fl. 7.340.200, voor een prijs per aandeel van fl. 200,00 en 600.000 aandelen [B (bedrijf H)] tegen een prijs van fl. 12.960.000 voor een prijs per aandeel van 6 Britse ponden (de koers stond op fl. 3,50).
2.6. Volgens de tekst van deze koopakten zijn de overeenkomsten aangegaan en ondertekend op 1 december 2000. In de akte is voorts vermeld:
• 'The purchase price of shares G ( [E (bedrijf G)] ) is NGL 7,340,264,00 being the valuation of the recent issuance of shares in the capital of the Company (...) in conformity with the latest value of the Company (...) being at the moment a minimum share price of DFL 167,50, as discussed in a shareholders meeting held 22.12.00 (...) ;
• The purchase price of Shares H ( [B (bedrijf H)] ) is NGL 12,960,000.00 being the value of the shares H in conformity with the latest value of the Company held 22.12.00 and its subsidiaries'.
2.7. Voorafgaande aan de ondertekening van de akten was [betrokkene 1] op 22 december 2000 aanwezig op een bijzondere aandeelhoudersvergadering van [E (bedrijf G)] , waarin is besloten te proberen opnieuw aandelen uit te geven tegen een prijs van fl. 83,75.
2.8. Op 29 december 2000 zijn de notariële akten verleden waarin beide overeenkomsten nog eens zijn vastgelegd. Daarin is vermeld dat de overeenkomsten op 1 december 2000 zijn aangegaan.
2.9. Op 30 januari 2001 is [E (bedrijf G)] in staat van faillissement verklaard en later in 2001 is [B (bedrijf H)] surséance van betaling verleend.
2.10. Op 11 april 2002 heeft de belastingdienst te [plaats] de aangifte inkomstenbelasting over 2000 van [verdachte] ontvangen. En op 8 juni 2001 respectievelijk 1 november 2002 de aangiften vennootschapbelasting van [A] over 2000, respectievelijk 2001.
2.11. [betrokkene 2] heeft de aangiften verzorgd. In de aangifte vennootschapsbelasting 2000 van [verdachte] is terug te vinden dat hij zijn schuld aan zijn vennootschap heeft afgelost. In de aangifte Vennootschapsbelasting 2000 is de vraag lk, luidende 'hebben in 2000 transacties plaatsgevonden met aandeelhouders - natuurlijke personen (...)? met 'neen' beantwoord. In zijn aangifte vennootschapbelasting 2001 is een verlies op de effectenportefeuille opgevoerd, dat is geleden als gevolg van een afwaardering van de aangekochte aandelen [E (bedrijf G)] op nihil en van de aangekochte aandelen [B (bedrijf H)] op 50 pence.
2.12. De inspecteur heeft in eerste instantie, bij het opleggen van de primitieve aanslag vennootschapsbelasting 2001, de ingediende aangifte gevolgd en de geclaimde afwaardering op effecten geaccepteerd. In een later jaar heeft de inspecteur een navorderingsaanslag opgelegd, waarbij de in aftrek gebrachte afwaardering fl. 19.966.990,00 is gecorrigeerd (met fl.19.903.028) en per saldo slechts fl . 63.962,00 in aftrek is toegelaten. Op 10 september 2012 hebben [verdachte] en de Belastingdienst een vaststellingsovereenkomst gesloten waarbij partijen, zonder dat de wederzijdse standpunten zijn verlaten, maar ter beëindiging van hun geschillen, overeenstemming hebben bereikt over de te betalen inkomsten- en vennootschapsbelasting en de in aanmerking te nemen waarde voor de ingebrachte aandelen.
Aan [verdachte] heeft de belastingdienst wegens het doen van een onjuiste aangifte Inkomstenbelasting over 2000 een boete opgelegd, die voor de terechtzitting in eerste aanleg op nihil is gesteld.
2.13. [verdachte] (en [betrokkene 1] ) hebben in verband met de in deze zaak gerezen verdenkingen uit de directie van [D] moeten terugtreden.”
6. Voor de beoordeling van het eerste en tweede middel betreffende respectievelijk de motivering van opzet en valsheid zijn de volgende overwegingen (met weglating van noten) van het Hof van belang:
“4.3.1. Maatstaf voor de waardering van de aandelen [B (bedrijf H)]
[A] heeft eind 2000, in de persoon van haar directeur, voor fl. 7.340.200,00 aan aandelen [E (bedrijf G)] gekocht tegen een prijs van fl. 200,00 per aandeel en voor fl. 12.960.000,00 aan aandelen [B (bedrijf H)] gekocht tegen een prijs van fl. 21,60 per aandeel. De aandelen werden gekocht van [verdachte] in privé. Genoemde prijzen per aandeel zijn vastgesteld, zo heeft verdachte ter zitting in hoger beroep verklaard, op 27 november 2000 tijdens een bijeenkomst van [verdachte] , [betrokkene 1] en [betrokkene 3] (in aanwezigheid van [betrokkene 4] ), terwijl de levering van de aandelen heeft plaatsgevonden bij notariële akte op 29 december 2000. Naderhand, maar vóór de levering, is op 1 december 2000 de prijs van [B (bedrijf H)] nog aangepast.
Bij het bepalen van de prijs waarvoor de aandelen [B (bedrijf H)] zouden behoren te worden verkocht aan [A] , moet worden uitgegaan van de waarde in het economisch verkeer, zijnde de prijs die bij aanbieding van de zaak ten verkoop op de meest geschikte wijze na de beste voorbereiding door de meestbiedende gegadigde daarvoor zou zijn besteed, uitgaande van de feiten en omstandigheden zoals die zich voordeden ten tijde van het vaststellen van die waarde.
Voor beursgenoteerde aandelen kan voor de waardering worden aangesloten de (gepubliceerde) beurskoers. Voor niet beursgenoteerde, of incourante aandelen zoals de onderhavige aandelen, is de waardering een schatting op basis van recente transactiekoersen, recente emissiekoersen, de resultaten uit het verleden en/of toekomst verwachting voor de branche en/of het (zichtbaar) intrinsiek vermogen en/of de te verwachten winsten en daarmee samenhangende uit te keren dividenden.
De verdachte was zich ook bewust van het belang van een correcte waardebepaling: 'Het was voor ons (het hof begrijpt: [verdachte] , [betrokkene 1] ) duidelijk dat de waardebepaling van de in te brengen activa op zorgvuldige wijze diende te geschieden. Alvorens de transactie uit te voeren, wilden wij (naar het hof begrijpt: [verdachte] en [betrokkene 1] ) dan ook de nodige informatie verzamelen, teneinde een aanvaardbare waarde te kunnen hanteren'. Daar komt bij dat in de Sale and Purchase Agreement, gedateerd 1 december 2000 (D/83)overeengekomen wordt (blz. 3/7, onder punt 2) 'The purchase price for the Shares shall be the net-asset value of the Shares of the Company increased with an objective consideration based on underlying documentation as per the specification and corresponding narration, a copy of which is attached to this Agreement and forms part hereof as Exhibit I and II, which purchase price shall be paid (...) as follows'.
In de escrow agreement wordt dit geformuleerd als: 'In calculating said purchase price it is believed that this is a true and valid reflection of the current economic market situation of the company (...) upon review of all relevant factors the above stated purchase price is considered to be the current market value of the shares acquired'.
4.3.1.1. Verweer ten aanzien van waarderingsmaatstaf
De verdachte neemt in hoger beroep onder andere het standpunt in, zo begrijpt het Hof, dat in wezen iedere prijs correct is, nu deze tussen [verdachte] als directeur van [A] en [verdachte] als privé persoon is vastgesteld als 'value' in de zin van de Sale and Purchase Agreement3. Het in onderling overleg vaststellen van een dergelijke 'subjectieve waarde', die dus kan afwijken van de waarde in het economisch verkeer, zou in deze visie niet leiden tot strafbaar handelen zodat het onder 1 ten laste gelegde feit (het valselijk opmaken van bedoelde agreement) in ieder geval niet bewezen kan worden.
Het Hof verwerpt dit verweer. Door belastingadviseur [betrokkene 2] is verklaard dat zij heeft geadviseerd de aandelen in te brengen tegen: 'de marktwaarde, de werkelijke prijs op de markt', en: 'Het concept marktwaarde hoef je aan deze cliënten niet uit te leggen. Zij hebben maandenlang gewerkt aan deze dossiers' en dat het advies ook is opgevolgd: 'Dat hele traject is aan mij verantwoord.' en: 'De waarde was de waarde die een willekeurig persoon in het economisch verkeer ervoor zou geven.’
Het Hof voegt hier aan toe dat zelfs als de verdachte moet worden gevolgd in zijn stelling, dit onverlet laat dat na het vaststellen van de waarde vervolgens bij de daadwerkelijke aankoop van de aandelen door [A] (het inbrengen door de verdachte van de aandelen in zijn vennootschap onder gelijktijdige vermindering van zijn schuld in rekening-courant) fiscaal gehandeld dient te worden tegen een 'at arm's lenght'-prijs, zijnde de prijs die onafhankelijke derden elkaar in rekening zouden brengen. Dit komt overeen met de waarde in het economisch verkeer. De verdachte was daarvan op de hoogte, onder meer omdat hij daarop is gewezen door zijn belastingadviseur [betrokkene 2] .
4.3.2. Wijze van waardering van de aandelen [B (bedrijf H)] door de verdachte
Uit het dossier blijkt dat de aankoopprijs van de overgedragen aandelen [B (bedrijf H)] van de verdachte varieerde tussen 20 en 40 Britse pence. In prospectussen bij emissies zijn de aandelen aangeboden voor prijzen variërend tussen 20 en 50 pence (april en mei 1999: 20 pence, juli 1999: 30 pence, april 2000: 50 pence). Volgens de verklaring van de verdachte is de waarde waarvoor de aandelen [B (bedrijf H)] zijn overgedragen bepaald in de bijeenkomst van 27 november 2000 waarbij naast de verdachte aanwezig waren [betrokkene 1] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] . De vier hebben daarbij gekeken naar de in de maanden daarvoor verzamelde documentatie, de laatste transacties en informatie van de directie van bedrijven waar het om ging. Voor wat betreft [B (bedrijf H)] zou er in de dagen daarna nog nader overleg zijn gevoerd in verband met het rapport van [betrokkene 5] , maar de waarde van het aandeel [B (bedrijf H)] zou in ieder geval uiterlijk 1 december 2000 zijn vastgesteld op GBP 6,- (fl. 21,60). Op 4 december 2000 hebben de vier de waardering besproken met belastingadviseur [betrokkene 2] . De verdachte heeft verklaard zich bij de vaststelling van de waarde van de aandelen [B (bedrijf H)] te hebben gebaseerd op een uitspraak van [betrokkene 6] , CEO van [B (bedrijf H)] en een waardebepaling van [betrokkene 5] .
4.3.2.1. Mededeling. [betrokkene 6]
, CEO en aandeelhouder van [B (bedrijf H)] ., heeft tijdens een vergadering van aandeelhouders in oktober 2000 de waarde van de aandelen gesteld op 'a couple of pounds'.
's Hofs oordeel hieromtrent.
Deze mededeling van [betrokkene 6] in oktober 2000 acht het hof van beperkte waarde voor de waardebepaling, nu het een globale aanduiding betrof ('a couple of pounds') die gemakkelijk verkeerd kon worden geïnterpreteerd. Voorts is van belang dat de directie van [B (bedrijf H)] in de persoon van [betrokkene 6] een eigen verantwoordelijkheid, maar ook een eigen belang heeft bij het vaststellen van de waarde en het vervolgens verdedigen van de waarde naar derden. Een opinie van de directie over de waarde van het aandeel kan van invloed zijn op de inschatting door (potentiële) beleggers en de bij een komende emissie te vragen emissieprijs. Verder bezat [betrokkene 6] in privé meer dan 50% van de aandelen in [B (bedrijf H)] (D32) en betrof de waarde-indicatie van [betrokkene 6] een post-IPO waarde van de aandelen, terwijl een IPO in werkelijkheid nog niet had plaatsgevonden. Het behalen van de waarde van 'a couple of pounds' was daarmee mede afhankelijk van het onzekere gegeven of er ooit een (geslaagde) IPO zou komen. Tegen bovengenoemde achtergrond heeft de door [betrokkene 6] gegeven indicatie slechts een beperkte informatievewaarde.
De verdachte heeft de mededeling van [betrokkene 6] zodanig opgevat, dat hij ervan uitging dat de waarde van [B (bedrijf H)] op 27 november 2000 in beginsel GBP 2,20 bedroeg . In hoger beroep heeft de verdachte geconfronteerd met het feit dat de waarde die [betrokkene 6] had genoemd een post-IPO prijs was, verklaard het verschil tussen wel of geen IPO niet relevant te vinden, omdat 'iedere belegger natuurlijk op een IPO' zit te wachten. Het hof kan de verdachte op dit punt niet volgen. Aan dit soort vennootschappen werden weliswaar goede kansen toegedicht, maar bekend was ook dat de kwade kans op een totale mislukking bestond. Investeren in fondsen als [B (bedrijf H)] brengt ('uit de aard der zaak') substantiële risico's met zich, daarvan was de verdachte zich naar eigen zeggen ook terdege bewust.
Verdachte heeft in hoger beroep verklaard dat hij er niet van op de hoogte was dat CEO [betrokkene 6] zelf groot-aandeelhouder was in [B (bedrijf H)] en het hof heeft in het dossier geen aanwijzingen gevonden dat verdachte daar wel van op de hoogte was. Het hof zal met dit gegeven ook geen rekening houden anders dan dat het hof het gebrek aan informatie wel illustratief acht voor de gebrekkige wijze waarop de waardering van de aandelen [B (bedrijf H)] tot stand is gekomen. Het hof zal op de gebrekkige wijze van tot stand komen verderop in het arrest nog uitgebreid terugkomen.
4.3.2.2. Rapport [betrokkene 5]
heeft een 'Valuation advise to the Board of [B (bedrijf H)] ' uitgebracht ten aanzien van [F] (hierna: [F] ). Op de voorzijde is vermeld: 'August 2000 - DRAFT'. Het is opgesteld: 'solely for the use of its client, [B (bedrijf H)] , for use in its considerations of the sale of its Payments Processing Division. (...) It has been prepared by [betrokkene 5] (...) from information provided by [B (bedrijf H)] . [betrokkene 5] has not verified any of the information in this document'. [betrokkene 5] benadrukt voorts dat: 'nothing contained herein or therein shall be relied upon as a promise or representation regarding the historic or current position or performance of [F] or any future events or performance of [B (bedrijf H)] '.
[betrokkene 5] berekent, op basis van de door de directie van [B (bedrijf H)] verstrekte informatie, een 'Indicative Valuation' voor [F] in het kader van besluitvorming over een mogelijke beursgang van deze dochteronderneming.
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij de voorbehouden van [betrokkene 5] heeft gelezen.
Uitgangspunt van de berekening van [betrokkene 5] is de Comparable analysis, waarbij [F] wordt vergeleken met andere ondernemingen binnen de branche. Dit leidt op basis van de door de directie verstrekte gegevens tot een waardering in een range van GBP 1,4 mrd tot GBP 1,7 mrd. Aanvullend wordt dan nog een DCF (Discounted Cash Flow) analysis gemaakt, op basis van 'management's current 10 year business plan'. Dit leidt tot een waardering van GBP 1,92 mrd.
De verdachte is over dit rapport door [betrokkene 1] geïnformeerd tijdens de bespreking van 27 november 2000. [verdachte] heeft hierover verklaard :
"Ik heb een heel hoge waarde aan dit rapport van [betrokkene 5] toegekend ondanks het feit dat het een concept was. (....). Als je een rapport van [betrokkene 5] ontvangt met een waardering daarin, dan mag je ervan uitgaan dat die waardering ook hard is.
Er is onderzoek gedaan op verzoek van de leiding van [B (bedrijf H)] Ltd waarmee ze een dochter naar de beurs wilden brengen. De indicatieve waarde was dus een harde waarde voor mij. (...) Verder verwijs ik naar mijn notitie D-157 waarin ik dit punt heb
toegelicht."
In deze door de verdachte en [betrokkene 1] opgestelde notitie is opgenomen :
"De basis voor de waardering wordt gevormd door het waarderingsrapport van [betrokkene 5] van augustus 2000."
De verdachte heeft de genoemde waarde van de dochter [F] gedeeld door het aantal uitstaande aandelen (tussen de 400 en 500 miljoen) en komt daarbij op een waarde tussen de GBP 2,80 en GBP 4,80 per aandeel [B (bedrijf H)] . De verdachte heeft hierna samen met [betrokkene 1] de waardering van het aandeel [B (bedrijf H)] (moedermaatschappij) verder verhoogd tot GBP 6,00 omdat -zakelijk weergegeven- [F] slechts één van de dochters was, de beursgang van [F] ook een verdere positieve invloed zou hebben op de koers van [F] en nogal veel werd verwacht van een aangekondigde acquisitie en een joint venture in Azië.
'sHofs oordeel hieromtrent
Het Hof is van oordeel dat het rapport van [betrokkene 5] evenmin als basis kan dienen voor de waardering van de aandelen [B (bedrijf H)] eind 2000. Het rapport is in feite niet meer dan een technische uitwerking (berekening) door [betrokkene 5] op basis van uitgangspunten en verwachtingen aangeleverd door de directie van [B (bedrijf H)] . [B (bedrijf H)] heeft [betrokkene 5] daarbij geïnformeerd dat uitgegaan kan worden van cijfers waarin de omzet (explosief) zal toenemen van de bestaande 1 miljoen GBP in 2000 naar uiteindelijk 886 miljoen GBP in 2010, met een gelijk oplopende omslag van de bestaande verliezen in grote jaarwinsten. Voorts benadrukt [betrokkene 5] dat zij geen controle heeft uitgeoefend op de verstrekte informatie, hetgeen 'uit de aard der zaak' ook niet mogelijk is aangezien het toekomstgerichte gegevens betreft. Daar komt bij dat slechts de waarde van één van de dochterondernemingen van [B (bedrijf H)] wordt berekend. Zonder nadere informatie, welke ontbreekt, is onduidelijk of de waarde van het gehele concern hoger is en zo ja, hoeveel hoger.
De indicatieve waarde van het aandeel, zoals door [betrokkene 5] uitgerekend, betreft slechts een dochteronderneming van [B (bedrijf H)] , uiteenlopend van GBP 2,80 en GBP 4,80 per aandeel [F] , op basis van schattingen van het management, zonder dat (accountants)controle is toegepast, weergegeven in een concept-rapport. Het rapport was bovendien verouderd (augustus 2000) terwijl de neergang van de technologiefondsen op de beursen al volop aan de gang is en de beursintroductie van WorldOnline in maart 2000 heeft plaatsgevonden, op het moment dat de verdachte - samen met anderen - de waarde vaststelt.
Bij deze stand van zaken kan het rapport niet als grondslag dienen voor een waardebepaling van GBP 6 per aandeel [B (bedrijf H)] . Het hof betrekt daarbij dat het rapport niet meer omvat dan het doorrekenen van een door de directie geschetste (zeer) positieve toekomstverwachting die door [betrokkene 5] op geen enkele wijze is gecontroleerd en de waarde van £ 6,00 substantieel afwijkt van de prijzen bij de recente emissies, die een fractie zijn van deze waarde. De verdachte heeft dat onderkend, nu hij zelf zijn aandelen bij deze emissies heeft gekocht, hij de waarde op basis van het vertrouwelijke rapport van [betrokkene 5] zelf heeft vastgesteld en hij – volgens [betrokkene 2] in haar notities van 13 juli 2012 - enthousiast reageerde op de waardeontwikkeling, waardoor de verdachte naar het hof vaststelt een winst van meer dan tien miljoen gulden op zijn eigen aandelen [B (bedrijf H)] heeft behaald. De enkele verwijzing in de door hem en [betrokkene 1] opgestelde notitie naar een voorgenomen joint venture tussen [B (bedrijf H)] en een Aziatische onderneming, of de aangekondigde acquisitie door [B (bedrijf H)] van [G] , zonder enige cijfermatige onderbouwing, leidt niet tot een ander oordeel over de vastgestelde waarde van 6 GBP.
De waardebepaling heeft naar het oordeel van het hof zeer gebrekkig plaatsgevonden.
De prijs per aandeel is afhankelijk van de waarde van de onderneming en het aantal uitstaande aandelen. De verdachte en [betrokkene 1] waren zelfs niet op de hoogte van het exacte aantal uitstaande aandelen van [B (bedrijf H)] . De verdachte ging uit van tussen de 400 en 500 miljoen. Alleen al een dergelijk verschil in het aantal uitstaande aandelen, een verschil van 25%, kan de waardering van het aandelenpakket (12,9 miljoen gulden) met 2 tot 3 miljoen gulden beïnvloeden. Van de verdachten had mogen worden verwacht dat zij op dit punt door kennisneming van bijvoorbeeld prospectie, jaarstukken of via het bijwonen van aandeelhoudersvergaderingen nauwkeuriger informatie hadden verzameld. Door zonder enigszins nauwkeurige informatie over het aantal uitstaande aandelen te gaan rekenen kon een juiste waardering van de aandelen niet meer dan een 'toevalstreffer' zijn.
De verdachte heeft door zijn waardering te baseren op het rapport van [betrokkene 5] en het daarin opgenomen uitgangspunt van een (explosieve) omzet en winstgroei ook geen rekening gehouden met de kans dat de explosieve groei zich niet voor zou doen dan wel dat er geen IPO tot stand zou komen. Hij heeft slechts goede kansen gewaardeerd en geen rekening gehouden met de kwade kansen en dat nota bene in een markt waarin de Nasdeq in de 9 maanden daarvoor al was gehalveerd, een gegeven waarvan ook de verdachte blijkens zijn verklaring in hoger beroep op de hoogte was.
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte ook geen antwoord kunnen geven op de vraag waarom [A] de aandelen niet elders, bij degenen die niet over het rapport beschikten, tegen een veel lagere koers heeft gekocht. Verdachte had daar, zo heeft hij ter terechtzitting in hoger beroep verklaard, 'simpelweg' niet aan gedacht en hem was die mogelijkheid ook niet voorgehouden. Een deskundige had verdachte kunnen vertellen dat [A] de aandelen ook elders, mogelijk ook bij iemand die niet de beschikking had over het rapport van [betrokkene 5] had kunnen proberen te kopen.
Verdachte heeft verder in hoger beroep verklaard dat hij er niet van op de hoogte was dat in november 2000 op de aandeelhoudersvergadering van [B (bedrijf H)] ter sprake is gekomen dat een belegger zijn aandelen [B (bedrijf H)] voor 27 Pence had aangeboden. Het hof heeft in het dossier ook geen aanwijzingen aangetroffen dat [verdachte] daarvan eind november 2000 op de hoogte was. Een ter zake deskundige had verdachten ook op dit punt, van het vergaren van relevante informatie, het hof verwijst ook naar het eerdergenoemde feit dat meer dan 50% van [B (bedrijf H)] in handen was van de CEO/grootaandeelhouder, bij de hand kunnen nemen.
Ook de stap van 3,80/4,75 GBP naar de uiteindelijke waardering van 6 GBP heeft de verdachte tezamen met medeverdachten [betrokkene 1] en [betrokkene 3] zelfstandig gemaakt. De argumenten die de verdachten voor de stap naar 6 GBP in de notitie van 25 oktober 2006 naar voren brengen overtuigen het hof niet. De effecten van de genoemde plannen tot samenwerking en de waarde van de overige dochters en het concern als geheel zijn door de verdachten op geen enkele wijze onderbouwd en komen niet verder dan 'natte vinger werk'.
4.4 Conclusie
Anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat de verdachte met opzet (in voorwaardelijke zin) heeft gehandeld. Het overweegt te dien aanzien als volgt.
Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht.
Ten aanzien van aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze zijn verricht overweegt het hof het volgende. Verdachte is ruim voor het tot stand komen van de transactie door de getuige [betrokkene 2] gewezen op het belang van een zorgvuldige vaststelling van de prijs waartegen de aandelen zouden worden overgebracht van [verdachte] privé naar [A] . De waardebepaling van uiteindelijk fl. 12.960.000,- was daarbij van groot financieel belang voor zowel de financiële positie van de verdachte in privé, die van [A] als die van de fiscus. De verdachte was daarvan op de hoogte. Investeren in fondsen als [B (bedrijf H)] brengt daarbij ('uit de aard der zaak') substantiële risico's met zich, (daarvan was de verdachte zich naar eigen zeggen ook terdege bewust.
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard de uitdrukkelijke voorbehouden in het rapport [betrokkene 5] te hebben gelezen, maar daar bewust geen waarde aan te hebben gehecht. Verder heeft de verdachte verklaard dat de aanwezigen op de vergadering van 27 november 2000, inclusief hijzelf, niet deskundig waren op het terrein van de waardering van aandelen.
Bij deze stand van zaken is het hof van oordeel dat de verdachte, als directeur van [A] , door geen deskundigen op het terrein van de aandelenwaardering in te schakelen, de zeer gebrekkige werkwijze waarbij een juiste waardering, alleen al op basis van het aantal uitstaande aandelen niet meer dan een toevalstreffer zou zijn, het 'natte vinger werk' ten aanzien het bepalen van de waarde van het concern als geheel en het bewust negeren van zeer uitdrukkelijke voorbehouden in het rapport van [betrokkene 5] en ook mede gezien de achtergrond van de verdachte als algemeen directeur van [D] , waartoe behoort het hanteren en interpreteren van deskundigenrapporten, bewust, willens en wetens, de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de waarde van de aandelen [B (bedrijf H)] onjuist werd vastgesteld.
Uit het dossier blijkt dat de gemiddelde prijs van de aandelen [B (bedrijf H)] 50 Pence was voor uitgifte tot december 2000 (verklaring [getuige] , ter terechtzitting in eerste aanleg 3 november 2009). [getuige] verklaarde in eerste aanleg ook dat het aanbieden in november 2000 van een grote partij aandelen van [B (bedrijf H)] voor 27 Pence zeer schadelijk was juist in verband met een nieuwe plaatsing voor 50 Pence die zij voornemens waren. Het hof stelt dan ook vast dat de waarde van het aandeel [B (bedrijf H)] eind 2000 niet meer dan 50 Pence heeft bedragen.
Hiermee acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat door [verdachte] eind 2000 een te hoog bedrag is vastgesteld voor de over te dragen aandelen [B (bedrijf H)] . Op grond hiervan is ook het onder de feiten 1 en 2 ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen. Het verweer dat de verdachte niet met opzet heeft gehandeld wordt verworpen.
Nu het hof heeft vastgesteld dat eind 2000 door [verdachte] opzettelijk een te hoog bedrag is vastgesteld voor de aandelen [B (bedrijf H)] , geldt dat de aangifte vennootschapsbelasting 2001 voor [A] ook opzettelijk onjuist is opgemaakt, omdat daarin bij de beginbalans onder 'kostprijs effecten' de onjuiste waarde van het pakket [B (bedrijf H)] is opgenomen.
4.5 Feitelijk leidinggeven feit 4
Het hof acht eveneens wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte aan de hiervoor omschreven strafbare handelingen feitelijk leiding heeft gegeven. Hij liet, zo heeft hij onder meer op de terechtzitting in hoger beroep verklaard, de belastingaangiften opmaken door [betrokkene 2] , die deze doorstuurde naar de boekhouder, [betrokkene 3] , die vervolgens deze hetzij naar de verdachte weer terugstuurde ter ondertekening hetzij zelf naar de belastingdienst na stempeling verstuurde. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte verklaard dat hij voor alle belastingaangiften en hetgeen [betrokkene 2] en [betrokkene 4] zakelijk deden verantwoordelijk was: hij, [verdachte] , gaf de opdrachten die zij, [betrokkene 2] en [betrokkene 4] en [betrokkene 3] , de boekhouder, uitvoerden, terwijl hij de gegevens aanleverde.”
6. Het eerste middel bestrijdt als gezegd de motivering van het bewezenverklaarde opzet en valt uiteen in drie klachten. De eerste daarvan is dat uit de bewijsmiddelen wel is af te leiden dat de waardebepaling van de aandelen gebrekkig is geweest, maar niet dat verdachte zich daarvan bewust is geweest (schriftuur onder 2.6) en dat – zo begrijp ik de schriftuur onder 2.9 – een eventuele bewustheid “met evenveel recht tot de conclusie [kan] leiden dat verzoeker onachtzaam, slordig of onzorgvuldig heeft gehandeld.” De tweede is dat van opzet geen sprake is omdat verdachte in goed vertrouwen is afgegaan op adviezen van de belastingadviseur met wie verdachte goed heeft samengewerkt (schriftuur onder 2.11). De derde klacht is dat verdachte nauwelijks bemoeienis heeft gehad met ten laste gelegde feiten en dat zulks met name klemt bij het vierde bewezenverklaarde feit nu een afzonderlijke overweging over het opzet in dat kader ontbreekt (schriftuur onder 2.13).
7. Het middel betreft in de kern niet de door het Hof aangelegde criteria bij de vaststelling van het opzet, maar de toereikendheid en begrijpelijkheid van de bewijsvoering voor zover het opzet betreft. Uit de voor het bewijs gebezigde verklaring van verdachte in hoger beroep (bewijsmiddel 1) blijkt dat verdachte:
- met [betrokkene 1] en [betrokkene 3] eind 2000 de verkoopprijs per aandeel [B (bedrijf H)] heeft vastgesteld op 6 Engelse pond;
- evenals [betrokkene 1] en [betrokkene 3] op het gebied van de waardebepaling van niet-beursgenoteerde aandelen niet deskundig is;
- de aandelen [B (bedrijf H)] in 1999 heeft aangekocht tegen een waarde van tussen 20 en 40 Britse pence;
- er simpelweg niet aan heeft gedacht om eind 2000 aandelen [B (bedrijf H)] voor 27 pence te kopen van verkopers die niet beschikten over het zeer confidentiële en geprivilegieerde rapport van [betrokkene 5] .
8. Verdachte moet zich gelet op zijn verklaring ervan bewust zijn geweest dat de waardebepaling van de aandelen ten behoeve van de verkoop van privé naar eigen BV (veel) te laag en daarmee onjuist is geweest. Tegen de achtergrond van de opmerking van verdachte dat gekeken is naar ‘documentatie, berekeningen, laatste transacties en informatie van de directies van de bedrijven waar het om ging’, is daarbij in aanmerking te nemen dat uit bewijsmiddel 3.14 naar voren komt dat [B (bedrijf H)] begin november aandelen uitgaf voor 50 pences per aandeel en dat volgens een namens verdachte overgelegd artikel uit Quote van januari 2001 na die uitgifte in november 2000 nog een aandelenverkoop heeft plaatsgehad tegen 27 pence per aandeel. Uit de bewijsmiddelen 3.9 en 3.10 blijkt van een waarde per aandeel [B (bedrijf H)] van 50 pence. Dat verdachte van die prijs wist, volgt uit de op de punt niet betwiste bewijsoverweging die verdachte bij recente emissies zelf aandelen [B (bedrijf H)] had gekocht. Verdachte wist dus niet alleen dat hij de aandelen voor (ten hoogste) 40 pence per aandeel had gekocht, maar ook dat die aandelen eind 2000 geen hogere waarde bereikten dan 50 pences. Dan is dunkt mij moeilijk vol te houden dat hij de verkoopwaarde op 6 Britse ponden kon bepalen. Aan de vraag of bijzondere omstandigheden dit anders maken, heeft het Hof in reactie op gevoerde verweren veel aandacht besteed. In de cassatieschriftuur wordt geen afzonderlijke aandacht meer besteed aan de overweging van het Hof over de mededeling van [betrokkene 6] dat de waarde van een aandeel [B (bedrijf H)] een ‘couple of pounds‘ was. Dat lijkt mij alleen al juist omdat 6 Britse ponden evident meer is dan een ‘couple of pounds’.
9. De verdediging in feitelijke aanleg heeft het opzet mede bestreden door te betogen dat verdachte is afgegaan op het rapport van [betrokkene 5] en op het advies van de belastingadviseur. Daarop is het Hof uitvoerig ingegaan en de slotsom is dat de ingewonnen informatie verdachte niet kan disculperen en dat verdachte opzet heeft. De steller van het middel kan worden toegegeven dat de overwegingen van het Hof over de verwaarloosde onderzoeksplicht en het opzet en de culpa –evenals in mijn formulering van de vorige zin – enigszins door elkaar lopen. Dat brengt de steller van het middel kennelijk tot de slotsom dat even goed geconcludeerd kan worden tot opzet als tot onachtzaamheid, slordigheid en onvoorzichtigheid. Ik onderschrijf dat niet. Het is immers niet onbegrijpelijk dat het Hof in het kader van de vaststelling van het opzet nog onderzoekt of er niet zodanig bijzondere omstandigheden zijn geweest dat het opzet door enige dwaling wordt verdrongen. Het Hof heeft hier dus onderzocht of verdachte bij de vaststelling van een prijs van 6 Britse ponden (hoewel hij wist dat die prijs weinig van doen had met realiteit van het moment) in redelijkheid mocht afgaan op het rapport van [betrokkene 5] of op een advies van de belastingadviseur.
10. Als ik het goed zie betwist de steller van het middel hetgeen het Hof heeft overwogen over het rapport [betrokkene 5] niet. De pijlen worden met een beroep op HR 13 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2586, BNB 2009/114 m.nt. Van Leijenhorst gericht op het ontbreken van opzet omdat verdachte als belastingplichtige mocht vertrouwen op de adviezen van zijn belastingadviseur. In rechtsoverweging 3.4.1 van voornoemd arrest heeft de belastingkamer van de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:
“Bij de beoordeling van de tegen dit oordeel gerichte klacht gelden de navolgende uitgangspunten. Indien een belastingplichtige zich laat bijstaan door een adviseur die hij voor voldoende deskundig mocht houden en aan wiens zorgvuldige taakvervulling hij niet behoefde te twijfelen (hierna: deskundige adviseur), is er geen aanleiding tot het stellen van de algemene eis dat de belastingplichtige zich ter voorkoming van fouten ook zelf in de inhoudelijke aspecten van op hem toepasselijke belastingregelingen verdiept. Dit wordt niet anders door het enkele feit dat hij - al dan niet op grote schaal - gebruik maakt van de desbetreffende regeling, ook niet indien het een regeling als de onderhavige betreft. Reeds hierom kan een belastingplichtige in zo'n geval geen grove schuld ter zake van het niet-betalen van belasting worden verweten op de enkele grond dat hij aan hem toegezonden stukken, die op de desbetreffende belasting betrekking hebben, doorzendt naar zijn deskundige adviseur zonder daarvan zelf kennis te nemen.”
11. Het Hof heeft in reactie op ‘Overige verweren’ in r.o. 6.2 onder meer geoordeeld dat de belastingadviseur nooit gepretendeerd heeft deskundig te zijn op het terrein van de waardering van incourante aandelen. Zij heeft zoals naar voren komt uit de hierboven geciteerde overweging 4.3.1.1 geadviseerd de aandelen in te brengen tegen de marktwaarde, de werkelijke prijs op de markt. Daaraan heeft ze nog toegevoegd waarom het niet nodig is verdachte het concept marktwaarde uit te leggen. Deze oordelen van het Hof worden in cassatie niet betwist. Het gaat bij de waardering van aandelen anders dan in het arrest van 2009 van de Hoge Raad niet om inhoudelijke aspecten van toepasselijke belastingregelingen. Alleen daarom al is het arrest van 2009 niet van toepassing; vereist is immers dat de adviseur voor voldoende deskundig mag worden gehouden.Bovendien is van een inhoudelijk advies geen sprake nu de belastingadviseur slechts in het algemeen heeft gesproken over de marktwaarde als de bepalende factor, maar voor zover er al sprake was van daadwerkelijke bepaling van de marktwaarde deze volledig buiten de belastingadviseur is omgegaan. Dat de belastingadviseur vervolgens de door verdachte uitgevoerde waardebepaling fiscaal heeft verwerkt, maakt dit niet anders. De belastingadviseur werd op koers gezet door verdachte en niet andersom. Zie ook de als bewijsmiddel 2.1. voor het bewijs gebruikte verklaring van belastingadviseur [betrokkene 2] : “Ik mag op mijn cliënten vertrouwen.”
12. De laatste deelklacht houdt in dat verdachte nauwelijks bemoeienis heeft gehad met de feiten en dat die stelling als uitdrukkelijk onderbouwd standpunt voor het Hof naar voren is gebracht, maar dat een reactie van het Hof op dat standpunt ontbreekt. Uit zijn voor het bewijs gebezigde verklaring blijkt echter dat verdachte de aandelen zelf met anderen heeft gewaardeerd. Anderen hebben daarop geheel conform die waardebepaling voortgebouwd met als gevolg een valse overeenkomst, een valse akte en een onjuiste belastingaangifte. De bemoeienis van verdachte was daarmee cruciaal. Nu het antwoord op het standpunt dat verdachte nauwelijks bemoeienis met de waardbepaling heeft gehad rechtstreeks volgt uit bewijsmiddel 1, faalt ook deze klacht. Anders dan de steller van het middel meen ik dat het Hof aan het opzet in het kader van feit 4 geen afzonderlijke overweging behoefde te wijden. Uit de (als bewijsmiddel 1 gebruikte) verklaring van verdachte ter terechtzitting van het Hof blijkt dat verdachte de volle verantwoordelijkheid voor de aangifte neemt. Dat in samenhang met de wetenschap van verdachte inzake de waardering van de aandelen maakt dat het niet onbegrijpelijk is dat het Hof heeft bewezen dat verdachte ook in het kader van feit 4 opzettelijk heeft gehandeld (feitelijk leiding heeft gegeven).
13. Het eerste middel faalt in alle onderdelen.
14. Het tweede middel bevat het standpunt dat de valsheid van de overeenkomst van feit 1 en de akte van feit 2 niet uit de bewijsmiddelen is af te leiden. Het middel steunt op het ook in feitelijke aanleg ingenomen standpunt dat in het kader van het sluiten van overeenkomsten het partijen volledig vrij staat welke prijs dan ook (veel te hoog of veel te laag) af te spreken.
15. De vrijheid bij de bepaling van de verkoopprijs staat er niet aan in de weg dat in de overeenkomst en de akte een valse waarde is opgenomen. Uit de bewezenverklaring blijkt wat hier onder vals is verstaan. De waarde is namelijk niet per se vals omdat die te hoog of te laag is, maar omdat het zou gaan om de waarde van de aandelen conform de meest recente waarde van bedrijf H en zijn dochterondernemingen, terwijl in werkelijkheid de verkoopprijs niet overeenkwam met de waarde van de aandelen [B (bedrijf H)] . Uit de bewijsmiddelen volgt genoegzaam dat de marktwaarde van de aandelen nimmer in de buurt van zes Britse ponden per aandeel heeft gelegen.
16. Het tweede middel faalt.
17. Het derde middel richt zich tegen de verwerping van het verweer dat het una via-beginsel is geschonden.
18. Het Hof heeft daaromtrent onder 1.2 in het arrest het volgende overwogen:
“De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van de verdachte op grond van schending van het "una via-beginsel". De raadsvrouw heeft daartoe gesteld hetgeen in haar pleitnotities in hoger beroep dienaangaande is aangevoerd (13.0 tot en met 13.31). Het verweer houdt naar het hof begrijpt in - kort en zakelijk weergegeven - dat de fiscale delicten waarvoor de verdachte wordt vervolgd, zijn gebaseerd op hetzelfde feitencomplex waarvoor reeds eerder een vergrijpboete is opgelegd. In het licht van dat verband tussen beide feiten is het het openbaar ministerie niet toegestaan een vervolging te starten op grond van artikel 69a Awr (oud).
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Ten tijde van het starten van de vervolging van de verdachte (januari 2006, AH1) luidde artikel 69a Awr aldus:
'Het recht tot strafvervolging op grond van artikel 69 met betrekking tot een vergrijp als bedoeld in artikel 67d of 67e vervalt, indien de inspecteur aan een belastingplichtige ter zake reeds een boete heeft opgelegd'.
Paragraaf 20 van het Besluit bestuurlijke boeten belastingdienst 1998 luidde toen:
1. Het 'una-via-beginsel' sluit het opleggen van een vergrijpboete op grond van de artikelen 67d of 67e van de AWR uit in gevallen waarin ter zake van hetzelfde feit tegen belanghebbende een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting een aanvang heeft genomen, dan wel het recht tot strafvervolging is vervallen (...). Omgekeerd sluit het opleggen van een vergrijpboete aan belanghebbende strafvervolging tegen hem ter zake van hetzelfde feit uit.'
Inmiddels is artikel 69a Awr vervallen. Artikel 5:44 Algemene wet bestuursrecht (Awb), luidt thans in vergelijkbare bewoordingen:
' 1. Het bestuursorgaan legt geen bestuurlijke boete op indien tegen de overtreder wegens dezelfde gedraging een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting is begonnen (dan wel een strafbeschikking is uitgevaardigd)'.
2. Indien de gedraging tevens een strafbaar feit is wordt zij aan de officier van justitie voorgelegd (...)'.
De door de verdediging bedoelde boete is gebaseerd op artikel 67d of 67e Awr en de hoofdstukken IV en VI van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 (BBBB 1998)(oud). Hieruit volgt dat het in artikel 69a Awr (oud) opgenomen "una via-beginsel" slechts geldt, indien een vergrijpboete is vastgesteld op grond van overtreding van de Awr (oud) en niet voor gedragingen die feiten inhouden welke vallen onder artikel 225 van het Wetboek van Strafrecht.
Op 19 november 2004 (aangekondigd in diens brief van 12 november 2004, D9) is door de inspecteur overgegaan tot oplegging van een vergrijpboete ter zake het doen van een onjuiste aangifte Inkomstenbelasting 2000 ten name van de verdachte (D11). Deze vergrijpboete is naderhand bij besluit van de inspecteur op nihil gesteld. De strafrechtelijke weg was toen ter zake van de beschuldiging inzake de inkomstenbelasting afgesloten voor het openbaar ministerie. De verdachte is ook niet vervolgd voor het onjuist doen van een aangifte Inkomstenbelasting.
Aan de verdachte is thans ten laste gelegd - voor zover hier van belang en nog aan de orde – het feitelijk leidinggeven aan het doen van een onjuiste aangifte Vennootschapsbelasting door [A] BV.
Het hof stelt voorop dat geen sprake is van dezelfde feiten indien 'een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom leiden dat geen sprake is van 'hetzelfde feit' in de zin van art. 68 Sr'( HR NJ 2011, 394).
Nu het doen van onjuiste aangifte Inkomstenbelasting en het doen van onjuiste aangifte Vennootschapsbelasting gedragingen zijn van aanzienlijk verschil waaraan verschillende wilsbesluiten ten grondslag liggen die ook op andere momenten zijn genomen, kan niet worden gesproken van "hetzelfde feit" als bedoeld in artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht (Sr).
Het "una via- beginsel is niet geschonden.
Voor zover de stelling van de raadsman is dat "hetzelfde feit" als bedoeld in genoemd una viabeginsel mede omvat "hetzelfde daaraan ten grondslag liggende feitencomplex" (HR NJ 2011,394), vindt deze opvatting van de raadsman geen steun in het recht, zodat ook op grond daarvan niet kan worden gezegd dat met de vervolging van de verdachte geen recht wordt gedaan aan de beschermingsgedachte van het aan dit una-via-beginsel ten grondslag liggende rechtszekerheidsbeginsel.”
19. Uit de toelichting op het middel leid ik af dat de steller van het middel van oordeel is dat het Hof de onjuistheid van de aangifte inkomstenbelasting 2000 ter zake waarvan naderhand een tot nihil gereduceerde vergrijpboete is opgelegd niet kon aanmerken als een ander (dus niet hetzelfde) feit dan de onjuiste aangifte vennootschapsbelasting 2001 waarop feit 4 ziet. De steller van het middel legt daarbij het volle accent op de omstandigheid dat het hier gaat om een geheel van feiten die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, ongeacht de juridische kwalificatie van de feiten of het rechtsbelang.
20. De steller van het middel doet een beroep op HR 4 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:228, NJ 2014/528. De kernoverweging (r.o. 2.3) van de Hoge Raad is de volgende:
“ Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van 'hetzelfde feit', dient de rechter in de situatie waarop art. 68 Sr ziet de in beide tenlasteleggingen omschreven verwijten, en in de situatie waarop art. 313 Sv ziet de in de tenlastelegging en de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven verwijten te vergelijken. Bij die toets dienen de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren te worden betrokken.
(A) De juridische aard van de feiten. Indien de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft (i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, en (ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.
(B) De gedraging van de verdachte. Indien de tenlasteleggingen respectievelijk de tenlastelegging en de vordering tot wijziging daarvan niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.
Uit de bewoordingen van het begrip 'hetzelfde feit' vloeit reeds voort dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Vuistregel is nochtans dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van 'hetzelfde feit' in de zin van art. 68 Sr.
Bij de toepassing van art. 68 Sr en art. 313 Sv moet aan de hand van dezelfde maatstaf worden beoordeeld of sprake is van 'hetzelfde feit' (vgl. HR 1 februari 2011, LJN BM9102, NJ 2011/394).”
21. Ondanks het beroep op deze standaardoverweging gaat de steller van het middel verder uit van een louter feitelijke benadering. Ik citeer de schriftuur voor wat betreft de onderbouwing van die louter feitelijke benadering: “Dat met de woorden ‘ter zake’ in art. 69a Awr (oud) wordt gedoeld op het achterliggende feitencomplex, zoals de verdediging heeft betoogd, volgt overigens ook uit art. 15 lid 8 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst, waarin wordt gesproken over de ‘gedraging’. Het materiele feitencomplex is dus beslissend.” Ik begrijp het zo dat volgens de steller van het middel in ‘fiscalibus’ het gaat om de gedragingen en niet om juridische aard van de feiten. Bij de vraag of valsheid in geschrift (feiten 1 en 2) hetzelfde feit oplevert als onjuiste aangifte van de inkomstenbelasting (vergrijpboete) zie ik in ieder geval geen reden om de toetsing anders dan de Hoge Raad doet louter te beperken tot de gedraging (het materiele feitencomplex). Bij vergrijpboete en vervolging ter zake van fiscaal delict ligt reeds uit de aard van de overtreding een meer feitelijke benadering voor de hand. Bij beide gaat het immers om overtreding van de belastingwet en strafbaarstelling op grond van de Algemene wet rijksbelastingen. Niet geheel uitgesloten lijkt het mij echter dat juridische aard een rol speelt als het bijvoorbeeld om volledig verschillende belastingen gaat. Het gebruik van het woord ‘gedraging’ in artikel 15 lid 8 van het door de steller van het middel bedoelde Besluit is in ieder geval niet doorslaggevend, omdat de bewoordingen van dit artikellid niets inhouden over hetzelfde feit, maar alleen over de verplichting van de inspecteur om onder omstandigheden het opleggen van een vergrijpboete aan te houden. Het eerste lid van de genoemde bepaling luidt echter thans: “Onder hetzelfde feit wordt verstaan dezelfde gedraging in materiele zin.” Die omschrijving wordt letterlijk ook al gebruikt in de toelichting op artikel 20 van het Besluit bestuurlijke boeten belastingdienst 1998. De slotsom is dat indien bij meer strafbare feiten als bedoeld in de Algemene wet rijksbelastingen moet worden vastgesteld of er sprake is van hetzelfde feit moet worden bezien of het gaat om dezelfde gedraging in materiele zin, maar dat het ruimere criterium (van – materiele – gedraging en juridische aard van de feiten) geldt indien er naast het fiscale strafbare feit sprake is van een commuun delict als valsheid in geschrift.
22. De steller van het middel trekt uit de verdere inhoud van het hierboven geciteerde arrest van de Hoge Raad een conclusie die ik niet deel. Immers in het arrest wordt uitgemaakt dat het niet doen van aangifte inkomstenbelasting en het te laat doen van en aangifte inkomstenbelasting hetzelfde feit is als bedoeld in artikel 68 Sr, maar dat is een volledig andere vraag dan de hier aan de orde zijnde vraag. Hier is immers aan de orde of het doen van onjuiste aangifte inkomstenbelasting 2000 hetzelfde feit is als valsheid in geschrift en het doen van een onjuiste aangifte vennootschapsbelasting door een rechtspersoon waaraan verdachte feitelijke leiding heeft gegeven.
23. De steller van het middel stelt zich kennelijk (zoals ik meen te kunnen afleiden uit onderdeel 2.8 van de schriftuur) op het standpunt dat het Hof ten onrechte niet heeft beslist over de vraag of valsheid in geschrift (feiten 1 en 2) hetzelfde feit is als het doen van een onjuiste aangifte inkomstenbelasting ter zake waarvan de vergrijpboete is opgelegd. Dat verweer is, zoals ook naar voren komt uit de hierboven geciteerde en in cassatie niet betwiste samenvatting van het Hof, in feitelijke aanleg niet gevoerd. Reeds op die grond faalt het middel. Ten overvloede en zonder bijzondere toelichting voeg ik toe dat zonder meer sprake is van een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en gedragingen (verschillende beschermde rechtsgoederen – valsheid resp. richtige belastingheffing –, verschillende strafmaxima – zes resp. vier jaar gevangenisstraf – en wilsbesluiten op verschillende momenten).
24. Het Hof heeft voor wat betreft het al dan niet aanwezige onderscheid tussen de onjuiste aangifte inkomstenbelasting en de onjuiste aangifte vennootschapsbelasting geoordeeld dat er een aanzienlijk verschil is in zowel de juridische aard van de feiten als de gedragingen. Het Hof licht vervolgens het aanzienlijke verschil in de gedragingen toe: er is sprake van verschillende wilsbesluiten op verschillende momenten. De wilsbesluiten zijn niet alleen verschillend omdat ze op verschillende momenten zijn genomen, maar onder meer ook omdat het enerzijds gaat om een wilsbesluit van een natuurlijke persoon inzake de aangifte inkomstenbelasting en anderzijds om een wilsbesluit van een rechtspersoon inzake de aangifte vennootschapsbelasting, althans feitelijk leidinggeven daaraan. Zelfs als het om dezelfde belasting gaat is het nog niet zonder meer een uitgemaakte zaak dat er in dergelijke gevallen sprake is van hetzelfde feit gelet op de verschillende personen die in het spel zijn, maar in het onderhavige geval gaat het om verschillende belastingen over verschillende jaren. Anders dan de steller van het middel meen ik dan ook dat het niet onbegrijpelijk is dat het Hof spreekt van een aanzienlijk verschil in de gedragingen waaraan verschillende wilsbesluiten ten grondslag liggen.
25. Het Hof noemt in één adem en zonder nadere toelichting ook het aanzienlijke verschil in de juridische aard. Of het Hof daaraan in het onderhavige geval (zelfstandige) betekenis heeft willen toekennen is niet zonder meer duidelijk. Het strafmaximum bij onjuist doen van aangifte inkomstenbelasting en onjuist doen van aangifte vennootschapsbelasting is hetzelfde en een aanzienlijk verschil voor wat betreft de beschermde rechtsgoederen bij inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting kan ik niet (onmiddellijk) ontwaren. Ik ga er daarom maar vanuit dat het Hof aan de juridische aard geen zelfstandige betekenis heeft toegekend en niet meer heeft gedaan dan citeren van het door de Hoge Raad geformuleerde criterium dat slechts door het Hof is toegepast voor zover het gaat om het aanzienlijke verschil in de gedragingen. Het Hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van hetzelfde feit bepalend geacht of er sprake is van dezelfde gedraging in materiele zin als bedoeld in het Besluit bestuurlijke boeten belastingdienst. De steller van het middel maakt van de omstandigheid dat het Hof het volledige criterium heeft geciteerd (inclusief het aanzienlijke verschil in de juridische aard van de feiten) dan ook terecht niet uitdrukkelijk een punt.
26. Het derde middel treft geen doel.
27. Het vierde middel richt zich tegen de juistheid, toereikendheid en begrijpelijkheid van de bewijsmotivering voor zover het betreft de overwegingen onder het kopje ‘schatting van nadeel’ en de daarmee samenhangende strafmotivering.
28. Het betreft met weglating van noten de navolgende overwegingen inzake overige verweren uit het arrest van het Hof:
“6.4. Schatting van het nadeel
In de aangifte vennootschapsbelasting over 2001 is de post 'effecten' afgewaardeerd. Dit is onder andere het gevolg van het faillissement van [E (bedrijf G)] medio januari 2001 en de surseance voor [B (bedrijf H)] medio 2001. Als gevolg daarvan wordt als 'Waardevermindering van effecten' een bedrag ad fl. 19.966.990 ten laste van het fiscale resultaat gebracht. In dit bedrag is mede begrepen, een afwaardering van de aandelen [B (bedrijf H)] . Aangezien, zoals hiervóór overwogen, de aandelen [B (bedrijf H)] voor een te hoog bedrag zijn verkocht aan [A] en daarmee voor een te hoog bedrag zijn geactiveerd, heeft dit mede tot gevolg dat bij de afwaardering van de aandelen [B (bedrijf H)] een te hoog bedrag aan afwaardering in aanmerking wordt genomen.
Door de onjuiste, te hoge waardering van de ingebrachte aandelen [B (bedrijf H)] in 2000 is bij de (primitieve) aanslag vennootschapsbelasting over 2001 een te lage belastbare winst en een te laag belastbaar bedrag aangegeven. Bij de inbreng is uitgegaan van een waarde van £ 6 per aandeel en een inbrengwaarde voor alle aandelen [B (bedrijf H)] van fl. 12.960.000. Indien, bij gebreke aan betere waardering, wordt aangesloten bij de meest recente emissie van april 2000 en een emissieprijs van 50 pence, zijn de ingebrachte aandelen [B (bedrijf H)] voor afgerond fl. 11.880.000 (5,5/6 * fl. 12.960.000) te veel ingebracht en is in zoverre in 2001 ook te veel afgewaardeerd ten laste van het resultaat.
Aangifte is gedaan naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van -/- fl. 19.806.630, zodat ook na correctie van de inbreng en afwaardering [B (bedrijf H)] een negatief belastbare winst en een negatief belastbaar bedrag resteert.
Op grond van artikel 20, eerste lid, Wet vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2001) (verder VpB) wordt bedoeld negatief belastbare winst aangemerkt als een 'verlies'. Onder toepassing van het tweede en derde lid van dit artikel (gelezen in verbinding met artikel 20b, eerste lid VpB) wordt dit verlies verrekend met de belastbare winsten van de drie voorafgaande jaren en daarna met de belastbare winsten van de navolgende jaren. De verrekening met de drie voorafgaande jaren wordt 'carry back' of 'terugwaardse verliescompensatie' genoemd, de verrekening met de navolgende jaren wordt 'carry forward' of voorwaardse verliescompensatie genoemd.
Door aan de inbreng [B (bedrijf H)] in 2000 een te hoog bedrag toe te kennen en vervolgens, in samenhang daarmee, in 2001 voor een te hoog bedrag af te waarderen, heeft [A] in 2001 een te hoog bedrag aan verrekenbare verlies opgevoerd in de aangifte. Zoals hiervóór overwogen betreft het dan een bedrag ad fl. 11.880.000 aan te veel te verrekenen verliezen.
Ook na correctie voor de afwaardering van [B (bedrijf H)] resteert een negatieve winst die kan worden aangewend ter compensatie van de belastbare winsten (carry back) over de jaren 1998 t/m 2000 en (carry forward) de navolgende jaren. Met ingang van 2007 is de carry forward weliswaar beperkt tot de negen navolgende jaren, maar ook met deze beperking is in de navolgende jaren voldoende positief resultaat behaald om verliesverdamping te voorkomen.
In deze latere jaren is het tarief vennootschapsbelasting teruggelopen tot 25,5% zodat indien de onjuiste aangifte niet zou zijn gecorrigeerd er in deze latere jaren een bedrag van fl. 3.029.400 (25,5% van fl. 11.880.000) is ruim € 1.3 miljoen, in ieder geval meer dan € 1 miljoen, te weinig vennootschapsbelasting zou zijn geheven.”
29. Het in het verlengde hiervan bestreden onderdeel van de strafmotivering van het Hof is het volgende:
“De constructie heeft er tevens toe geleid dat de verdachte voor zijn vennootschap in 2001 verliescompensatie kon claimen, hetgeen ook is gebeurd. Zou de constructie niet zijn ontdekt dan zou de Nederlandse Staat voor ruim een miljoen euro aan vennootschapsbelasting en een mogelijk nog groter bedrag aan inkomstenbelasting zijn benadeeld. Het hof zal overigens op geen enkele strafverhogende wijze rekening houden met een mogelijk nadeel aan inkomstenbelasting nu hiervoor een vergrijpboete is opgelegd. De hier aan de orde zijnde vorm van belastingfraude heeft een ondermijnende werking op de samenleving, doordat het vertrouwen dat de fiscus moet kunnen stellen in de aan hen toegestuurde documenten is geschonden en de samenleving als geheel financieel schade is berokkend doordat overheidsgelden ten onrechte zijn betaald.
Volgens de recent gepubliceerde LOVS oriëntatiepunten is bij een dergelijk hoog (potentieel) benadelingbedrag een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden geïndiceerd.”
30. De overwegingen inzake de schatting van het nadeel zijn in het arrest van het Hof opgenomen als een reactie op de overige verweren en nadat het Hof heeft overwogen dat het Hof zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan grondt op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat. De schatting van het nadeel is in het kader van de bewijsvraag niet relevant. Daar geldt alleen het strekkingsvereiste en dat is een objectief criterium. Het is niet doorslaggevend of de dader wilde of het oogmerk had dat er te weinig belasting wordt geheven ten gevolge van de ingediende aangifte, maar of dit gevolg op grond van algemene ervaringsregels waarschijnlijk is.[1] Dat er een gebrek kleeft aan de motivering van de bewezenverklaring valt daarom niet in te zien. Ik beschouw de klacht dus als gericht tegen de strafmotivering die mede is gebaseerd op de overweging inzake de schatting van het nadeel.
31. De eerste klacht betreft de overweging van het Hof dat indien de constructie niet zou zijn ontdekt 1,3 miljoen dan wel in ieder geval 1 miljoen te weinig vennootschapsbelasting zou zijn geheven. In het licht van artikel 69, tweede lid, van de Algemene wet rijksbelastingen en in het licht van de oriëntatiepunten van het LOVS had het Hof niet mogen uitgaan van het potentiele of hypothetische nadeel, maar is slechts het daadwerkelijke nadeel doorslaggevend, aldus de steller van het middel. Hiermee wordt allereerst het (niet formeel bindende) karakter van de oriëntatiepunten miskend. Dat alleen daadwerkelijk gerealiseerd nadeel bepalend kan zijn, is een stelling die ik niet volg, omdat het veelal zal gaan om feiten waarbij juist door de opsporing en vervolging het nadeel niet wordt gerealiseerd. Ook het beroep op het tweede lid van art. 69 Awr faalt omdat de verhoging van een boete naar een bedrag van ten hoogste eenmaal het bedrag van de te weinig geheven belasting er op zich zelf nog niet aan de weg staat dat bij de vaststelling van het nadeel rekening wordt gehouden met het potentiele of hypothetische en dus (nog) niet daadwerkelijk gerealiseerde nadeel. Bij sommige gedragingen die ressorteren onder art. 69 Awr is gerealiseerd nadeel niet aan de orde. Denk bijvoorbeeld aan het te laat doen van aangifte. Dat lijkt mij niet uit te sluiten dat wel wordt rekening gehouden met potentieel nadeel.
32. De verdediging heeft ter terechtzitting van het Hof op basis van gegevens uit de met de belastingdienst gesloten vaststellingsovereenkomst van 10 september 2012 gesteld dat als gevolg van de ingediende aangiften in 2008 en 2009 een bedrag van €733.158 ontdoken zou zijn. De verdediging voegt daar dan aan toe dat ze niet van oordeel is dat dat de rekensom als vertrekpunt van een strafbepaling moet worden genomen (aldus ook cassatieschriftuur onder 2.2). Het gaat mij te ver dat het Hof nu gehouden zou zijn deze rekensom te bespreken, terwijl die rekensom volgens de verdediging niet aan de strafoplegging ten gronde zou moeten worden gelegd. Het gaat hier om een niet stellig ingenomen standpunt waarvan bespreking achterwege kan blijven.
33. Of er in de jaren voorafgaande aan 2001 of volgend op 2001 “voldoende winst is behaald om tot compensatie over te gaan” is een vraag die in de cassatieschriftuur onder 2.10 nog wordt gesteld. Met die vraag had het Hof rekening moeten houden en dat is niet gebeurd, aldus de steller van het middel. De stelling dat voldoende winst is behaald om tot compensatie over te gaan is niet uitdrukkelijk onderbouwd in feitelijke aanleg ingenomen. Het Hof was dus niet gehouden er op in te gaan en in cassatie is het gelet op het onderzoek van feitelijke aard dat beantwoording van de vraag vergt te laat om de vraag te stellen. Al met al zie ik geen reden om tot het oordeel te komen dat de motivering van het nadeel onjuist, ontoereikend of onbegrijpelijk is.
34. Het vierde middel faalt.
35. De middelen 1 t/m 4 falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Het vijfde middel slaagt. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
35. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de opgelegde straf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG