ECLI:NL:PHR:2015:1882, Parket bij de Hoge Raad, 11-09-2015, 14/05031

2. Bespreking van het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel bestaat uit dertien onderdelen. De onderdelen 1 tot en met 3 richten zich het intrekken door het hof van het eerste eindarrest van 11 maart 2014 en het wijzen van een tweede eindarrest op 10 juni 2014. De onderdelen 4 tot en met 13 hebben betrekking op de (gewijzigde) inhoudelijke beoordeling door het hof van de door [eiser] , na het tussenarrest van 19 november 2013, in het geding gebrachte financiële stukken in het licht van de reactie hierop door [verweerster] c.s. in de op 4 februari 2014 genomen antwoordakte.

Ik behandel eerst de onderdelen 1-3.

In onderdeel 1 wordt, zakelijk en verkort weergegeven, geklaagd dat het hof buiten het gesloten stelsel van rechtsmiddelen om en/of in strijd met het bepaalde in art. 31 Rv en/of 32 Rv, het eindarrest van 11 maart 2014 heeft ingetrokken en het eindarrest van 10 juni 2014 heeft gewezen.

Onderdeel 2 betoogt dat in de brief van 20 maart 2014 van de afdelingsvoorzitter/teamvoorzitter van het hof slechts de suggestie lag besloten dat het hof voornemens was toepassing te geven aan art. 31 Rv en/of 32 Rv om een administratieve fout te herstellen. Nu het hof echter het voornemen had om een geheel nieuw arrest te wijzen, met daarin een nieuwe inhoudelijke beoordeling, heeft het ten onrechte partijen niet in de gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten.

In onderdeel 3 wordt daaraan de motiveringsklacht toegevoegd dat nu het hof zijn voornemen om het eerste eindarrest in te trekken en het tweede eindarrest te wijzen niet aan partijen heeft voorgelegd, het oordeel van het hof dat partijen met de geschetste gang van zaken hebben ingestemd, onvoldoende is gemotiveerd.

Gang van zaken

De gang van zaken met betrekking tot het wijzen van twee eindarresten in deze zaak staat deels omschreven in rechtsoverweging 8 van het arrest van 10 juni 2014 (het tweede eindarrest):

“Na het tussenarrest van 19 november 2013 heeft [eiser] een akte met zeven producties genomen (producties 9 tot en met 15). Het verzoek van [verweerster] c.s. om uitstel te verkrijgen voor het nemen van een antwoordakte is aanvankelijk afgewezen op grond van artikel 2.14 van het procesreglement voor de pilot civiele dagvaardingszaken van het hof, maar nadien toch toegewezen: [verweerster] c.s. hebben op 4 februari 2014 een antwoordakte met één productie genomen.

Deze laatste rolverrichting is niet ter kennis gebracht van de kamer van het hof die is belast met de uitspraak in de onderhavige zaak. Als gevolg hiervan is op 11 maart 2014 arrest gewezen zonder dat rekening is gehouden met de antwoordakte van [verweerster] c.s.

Nadat deze omissie was gesignaleerd door [verweerster] c.s. heeft het hof - met instemming van alle partijen, welke instemming schriftelijk is bevestigd bij brieven van respectievelijk 25 maart 2014 en 26 maart 2014 - het arrest van 11 maart 2014 ingetrokken en bepaald dat opnieuw arrest zal worden gewezen. Het hof heeft zich hierbij mede gebaseerd op HR 24 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AM2625.

De arrestdatum is nader bepaald op heden.”

Het hof is er na het wijzen van arrest op 11 maart 2014 (het eerste eindarrest) dus door [verweerster] c.s. op gewezen dat in rechtsoverweging 8 van dat arrest ten onrechte stond vermeld dat zij geen antwoordakte na tussenarrest hadden genomen nu zij dat op 4 februari 2014 wel degelijk hadden gedaan. De kamer van het hof die met de uitspraak in deze zaak was belast, heeft evenwel van die verrichting en daarmee van de antwoordakte met productie geen kennis genomen.

Herstel?

In de cassatiedagvaarding wordt gesteld dat het hof vervolgens bij brief van 20 maart 2014, partijen heeft verzocht hun instemming te verlenen voor het intrekken van het arrest van 11 maart 2014 en het wijzen van een nieuw arrest teneinde deze administratieve fout te herstellen, alsmede dat de raadslieden van partijen deze instemming vervolgens hebben verleend bij brieven van 25 en 26 maart 2014.

De feitelijke grondslag voor deze stellingen ontbreekt echter nu noch de brief van het hof van 20 maart 2014, noch de “instemmings”-brieven van de raadslieden van partijen van 25 en 26 maart 2014 zijn overgelegd.

Genoemde stellingen lijken te impliceren dat het hof bedoelde een herstelarrest te wijzen waarin in rechtsoverweging 8 zou worden opgenomen dat [verweerster] c.s. een antwoordakte met productie hebben genomen en dat [eiser] daarom met de gang van zaken heeft ingestemd. Hoe dan ook, het hof heeft geen herstelarrest gewezen, maar – zoals blijkt uit de hiervoor geciteerde rechtsoverweging – zijn arrest van 11 maart 2014 ingetrokken en een nieuw arrest gewezen waarin het de zaak opnieuw èn geheel anders beoordeelt en beslist. Zoals hierna zal blijken, doet het daarbij niet ter zake of partijen al dan niet zouden hebben ingestemd met “intrekking” van het eerste arrest.

Als het hof zijn tweede eindarrest als herstelarrest zou hebben bestempeld, zou dat blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 31 Rv. Een rechterlijke einduitspraak die op een andere dan een kennelijke vergissing berust, kan niet op de voet van art. 31 Rv worden hersteld. Fouten die neerkomen op een inhoudelijk verkeerde beoordeling van het geschil komen niet in aanmerking voor verbetering. De wetgever heeft te kennen gegeven dat het niet mogelijk is om precies aan te geven in welke gevallen sprake is van een fout die zich voor eenvoudig herstel leent. Wel heeft hij opgemerkt dat het criterium is of voor partijen en derden direct duidelijk is dat het om een vergissing gaat.

Ik heb in eerdere zaken voorgesteld om voor een aantal gevallen van evidente apparaatsfouten waardoor een partij de toegang tot de rechter is ontzegd, de weg van art. 31 Rv open te stellen teneinde de voor partijen kostbare en tijdrovende omweg van het instellen van cassatieberoep te vermijden. De Hoge Raad heeft daarop geoordeeld dat die gevallen niet vielen onder het toepassingsbereik van de wettelijke regeling met betrekking tot de verbetering van een kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent.

Buiten dat daarmee vaste rechtspraak is dat art. 31 Rv niet, althans niet door de rechter, kan worden opgerekt, zou ik een dergelijk voorstel ook nooit in een geval als het onderhavige doen. Het hof heeft namelijk aan de aanvankelijk niet aan hem ter beschikking gestelde antwoordakte beslissende betekenis toegekend waardoor de zaak in het oordeel van het hof is gekanteld ten voordele van [verweerster] c.s. Een op die wijze tot stand gekomen uitspraak bevat dan per definitie niet een – voor partijen en derden duidelijke - kennelijke vergissing, maar zou herstel van een (ernstig) processueel verzuim hebben betekend. Daarvoor is art. 31 Rv niet bedoeld.

Overigens blijkt uit recente rechtspraak dat de feitenrechters zich bewust zijn van de onvermijdelijkheid van de omweg. Zo heeft in de schuldsaneringszaakzaak die leidde tot de beschikking van de Hoge Raad van HR 6 februari 2015, waarin bepaalde stukken niet in de beoordeling van het hof waren betrokken, het hof in de loop van de cassatieprocedure aan (de advocaat van) verzoeker in cassatie en de griffie van de Hoge Raad een brief gezonden waaruit blijkt die stukken (fax en machtiging) wel door het hof ontvangen zouden (moeten) zijn, maar dat deze stukken de raadsheren die het arrest hebben gewezen, niet hebben bereikt en dat deze raadsheren ook niet op de hoogte zijn gesteld van het telefoongesprek dat naar aanleiding van de brief van het hof van 3 september 2014 heeft plaatsgevonden.

Intrekking

De intrekking door het hof van zijn arrest is in strijd met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Dit stelsel houdt volgens vaste rechtspraak in dat een onjuiste rechterlijke uitspraak – afgezien van het zeldzame geval van het geheel ontbreken van rechtskracht (ofwel volstrekte nietigheid) – niet anders dan door het aanwenden van een rechtsmiddel kan worden aangetast en dat ook indien geen rechtsmiddel beschikbaar is, de uitspraak tussen partijen rechtskracht heeft.

Het hof rechtvaardigt de intrekking door te verwijzen naar het arrest van de Hoge Raad van 24 oktober 2003. Deze rechtvaardiging berust evenwel op een verkeerde lezing van dat arrest.

In die zaak had de president op verzoek van de gedaagde partij een tweede kortgedingvonnis gewezen omdat in het eerste vonnis ten onrechte als medegedaagde een partij was opgenomen die al vele jaren geleden was overleden. De kortgedingrechter heeft vervolgens de partijnamen aangepast en de datum van de uitspraak gewijzigd. Bij brief van de president is vervolgens aan partijen meegedeeld dat het tweede vonnis een herstelvonnis is en “heeft te gelden als het enige te dezer zake gewezen vonnis.” In appel werd het beroep op niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep van dit (tweede) vonnis op de grondslag dat het eerste vonnis kracht van gewijsde had gekregen, afgewezen. Daarover werd vervolgens in cassatie geklaagd.

De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep en stelde daarbij allereerst de consequentie van het gesloten stelsel van in de wet geregelde rechtsmiddelen voorop (rov. 3.2.3). Vervolgens overwoog de Hoge Raad:

“3.2.4 Het oordeel van het hof dat het vonnis van 22 maart 2001 niet kan gelden als een herstelvonnis van het vonnis van 13 maart 2001, is in cassatie niet bestreden. In aanmerking genomen hetgeen hiervóór in 3.2.3 is overwogen, heeft het hof met juistheid geoordeeld dat 'hieruit volgt dat er in dit geschil twee vonnissen naast elkaar bestaan, te weten het vonnis van 13 maart 2001 en het vonnis van 22 maart 2001' en dat '[n]u Haan het exploit van 23 maart 2001, waarin hij in hoger beroep komt van het vonnis van 13 maart 2001, niet bij het hof heeft aangebracht, dit vonnis in kracht van gewijsde [is] gegaan.' Aan de ontvankelijkheid van het hoger beroep tegen het kortgedingvonnis van 22 maart 2001 kan niet afdoen dat het kortgedingvonnis van 13 maart 2001 in kracht van gewijsde is gegaan, nu het vonnis van 22 maart, dat niet als een herstelvonnis kan worden beschouwd, moet worden aangemerkt als een vonnis waarin de kortgedingrechter opnieuw een beslissing heeft gegeven op dezelfde vordering. Het gevolg hiervan was dat het vonnis van 13 maart 2001 door de nieuwe beslissing in hetzelfde kort geding zijn betekenis had verloren, zodat dat vonnis niet meer ten uitvoer gelegd zou kunnen worden. Onderdeel la stuit hierop af.

In de specifieke omstandigheden van het geval, te weten de kortgedingrechter had niet de juiste procedure voor een herstelvonnis gevolgd zodat er twee (rechtsgeldige) kortgedingvonnissen naast elkaar bestonden; het eerste kortgedingvonnis had rechtskracht en was in kracht van gewijsde gegaan en tegen het tweede kortgedingvonnis was tijdig een rechtsmiddel ingesteld, oordeelde de Hoge Raad dat het tweede kortgedingvonnis moest worden aangemerkt als een vonnis waarin de kortgedingrechter opnieuw een beslissing heeft gegeven op dezelfde vordering waardoor het eerste kortgedingvonnis zijn betekenis heeft verloren en niet meer ten uitvoer kan worden gelegd.

De Hoge Raad heeft niet geoordeeld, zoals ook Snijders in zijn noot onder dit arrest constateert, dat de rechter buiten de grenzen van art. 31 Rv zijn vonnis mag vervangen.

Gelet op het voorgaande geeft het oordeel van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting en dient het tweede eindarrest, dat niet gewezen had mogen worden, te worden vernietigd.

Vervolgens herleeft het eerste eindarrest.

Dan doet de bijzonderheid zich voor dat dit arrest, doordat daartegen door [verweerster] c.s. geen rechtsmiddel is ingesteld, in kracht van gewijsde is gegaan. [verweerster] c.s. hebben begrijpelijkerwijs geen rechtsmiddel ingesteld omdat zij, doordat het hof dat arrest introk en een tweede arrest wees waarin zij (grotendeels) in het gelijk werden gesteld, geen enkele reden hadden om een rechtsmiddel in te stellen.

In de schriftelijke toelichting op onderdeel 1 wordt betoogd dat Uw Raad, na vernietiging van het arrest van 10 juni 2014, de zaak zelf kan afdoen door te bepalen dat het eerste (eind)arrest van 11 maart 2014 zijn rechtskracht heeft behouden.

Het is m.i. evident dat dit betoog niet kan worden gehonoreerd. Wanneer Uw Raad na vernietiging van het arrest van 10 juni 2014 zou bepalen dat het arrest van 11 maart 2014 rechtskracht tussen partijen heeft, zou dit betekenen dat [verweerster] c.s. als gevolg van het processueel onjuiste handelen van het hof de mogelijkheid om cassatieberoep in te stellen tegen dit arrest feitelijk is ontnomen terwijl hen geen enkel processueel verwijt valt te maken inzake het veroorzaken van dit gebrek. Het processueel onjuist handelen van het hof raakt hiermee rechtstreeks de toegang tot de rechter van [verweerster] c.s. zoals beschermd in artikel 6 EVRM. De door [eiser] in cassatie voorgestelde oplossing is niet alleen onrechtvaardig, het zou mogelijk ook een schending van artikel 6 EVRM opleveren wegens excessief formalisme.

Ik stel dan ook voor om te bepalen dat [verweerster] c.s. een termijn krijgen om cassatie in te stellen tegen dit arrest. Deze uitkomst zou aansluiten bij de vaste rechtspraak van de Hoge Raad inzake de gevolgen van een apparaatsfout. In het arrest van 27 mei 2011, waarin de Hoge Raad overwoog dat, ook bij een ruime opvatting met betrekking tot het toepassingsbereik van art. 31 Rv daaronder niet een geval kan worden gebracht waarin wordt verzocht een met een schending van het beginsel van hoor en wederhoor gegeven beslissing te herstellen door deze beslissing terug te nemen of te herzien, is gekozen voor de oplossing om de termijn voor hoger beroep met veertien dagen te verlengen. De Hoge Raad overwoog hierbij dat een onverkorte toepassing van de appeltermijn onder de gegeven omstandigheden niet zou voldoen aan de eisen van een eerlijk proces zoals beschermd in artikel 6 EVRM en dat de beslissing om de curator een termijn van veertien dagen te geven om alsnog hoger beroep in te stellen tegen de onjuiste rolbeslissing.

Appel kan echter worden ingesteld bij exploot waarin de gronden nog niet behoeven te zijn voorgedragen. Dat is in cassatie wel het geval. Een redelijke termijn is m.i. daarom in dit geval een termijn van zes weken.

Gelet op het voorgaande kan bespreking van de onderdelen 4 tot en met 13 achterwege blijven nu daarin klachten worden geformuleerd tegen het oordeel van het hof dat [eiser] op basis van de gegevens in de antwoordakte is gehouden een bedrag van € 169.450,- aan [verweerster] c.s. te betalen.

3. Conclusie