ECLI:NL:PHR:2015:2090, Parket bij de Hoge Raad, 09-10-2015, 14/04476

2. Procesverloop

De onderhavige kortgedingprocedure is door Regenboog c.s. aanhangig gemaakt bij dagvaarding van 10 december 2013. In eerste aanleg hebben Regenboog c.s. (na eiswijziging) gevorderd, samengevat, dat Achmea c.s. veroordeeld worden om Regenboog c.s. alsnog een Farmacie Basisovereenkomst aan te bieden voor de jaren 2014 en 2015. Subsidiair is gevorderd dat Achmea c.s. daartoe verplicht worden onder de voorwaarde dat Regenboog c.s. de levering van methylfenidaat retard Regenboog staken totdat in de bodemprocedure uitspraak is gedaan. Meer subsidiair is gevorderd dat Achmea c.s. veroordeeld worden om de Farmacie Basisovereenkomst aan te bieden aan Regenboog c.s. met uitzondering van Regenboog Apotheek Scharlo, althans (nog meer subsidiair) dat Achmea c.s. veroordeeld worden om in alle redelijkheid te onderhandelen omtrent de totstandkoming van een Farmacie Basisovereenkomst (zie rov. 4.1). Regenboog c.s. hebben voorts gevorderd Achmea c.s. te verbieden andere zorgaanbieders en/of haar verzekerden aan te schrijven in verband met het beëindigen van de contractuele relatie, en Achmea c.s. te gebieden een nauwkeurige schriftelijke opgave te verstrekken van de reeds aangeschreven personen en die personen een rectificatie toe te zenden, een en ander op straffe van verbeurte van dwangsommen, met veroordeling van Achmea c.s. in de kosten van de procedure (zie rov. 4.1).

De voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland heeft de vorderingen van Regenboog c.s. bij vonnis van 31 december 2013 afgewezen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voldoende aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat sprake is van een onzorgvuldigheid in het declaratiegedrag van Regenboog Apotheek Scharlo en dat dit een voldoende zwaarwegende grond oplevert voor Achmea c.s. om geen (nieuw) contract aan te gaan met Regenboog Apotheek Scharlo dan wel met [betrokkene 1] . Naar oordeel van de voorzieningenrechter is deze zwaarwegende grond ook van toepassing waar het de overige Regenboog-apotheken betreft. In dit verband heeft de voorzieningenrechter in aanmerking genomen dat [betrokkene 1] (indirect) bestuurder en aandeelhouder is van Regenboog c.s., dat de feitelijke leiding en zeggenschap van Regenboog c.s. in zijn handen is, dat eerder misbruik is gemaakt van de groepsstructuur en dat de feitelijke betrokkenheid van alle Regenboog-apotheken bij de bereiding en weekterhandstelling van methylfenidaat retard Regenboog onvoldoende duidelijk is (zie rov. 4.3).

Regenboog c.s. hebben hoger beroep ingesteld bij het hof Arnhem-Leeuwarden. Het hof heeft bij arrest van 6 mei 2014 het hoger beroep verworpen en het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Naar oordeel van het hof hebben Regenboog c.s. onvoldoende gesteld om aannemelijk te kunnen maken dat Achmea c.s. door machtsmisbruik in strijd met het mededingingsrecht hebben gehandeld (zie rov. 4.9). Het hof oordeelt voorts dat de eisen van redelijkheid en billijkheid niet meebrengen dat het Achmea c.s. niet vrijstaat om de contractuele relatie met Regenboog c.s. te beëindigen door geen nieuwe Farmacie Basisovereenkomst met hen aan te gaan. Regenboog c.s. hebben, aldus het hof, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat Achmea c.s. zich de belangen van Regenboog c.s. in onvoldoende mate hebben aangetrokken (zie rov. 4.10 t/m 4.29).

Regenboog c.s. hebben bij dagvaarding van 1 juli 2014 cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 6 mei 2014. Achmea c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun respectievelijke standpunten schriftelijk toegelicht, waarna Regenboog c.s. nog hebben gerepliceerd. Achmea c.s. hebben afgezien van dupliek.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

Onderdeel 1 stelt dat het hof op grond van het overwogene in rov. 4.9, de door de Regenboog c.s. gestelde economische machtspositie van Achmea c.s. bij de beoordeling van het hoger beroep en van de door Regenboog c.s. ingestelde vorderingen (in rov. 4.7 t/m 4.29) buiten beschouwing heeft gelaten. Het onderdeel klaagt dat het oordeel daarmee blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en dat het oordeel om die reden ook onbegrijpelijk is of onvoldoende gemotiveerd. Deze algemene klacht van onderdeel 1 wordt uitgewerkt en toegelicht in (sub)onderdelen 1.1 t/m 1.3.

Onderdeel 1.1 klaagt, samengevat, dat het hof miskend heeft dat bij de beoordeling van de door Achmea c.s. in acht te nemen zorgvuldigheid en van de eisen van redelijkheid en billijkheid, alle relevante omstandigheden – waaronder ook de economische machtspositie van Achmea c.s. – in aanmerking dienen te worden genomen. Onderdeel 1.2 klaagt, samengevat, dat het hof de stellingen van Regenboog c.s. omtrent de economische machtspositie van Achmea c.s. ten onrechte enkel in aanmerking heeft genomen bij de beoordeling (in rov. 4.9) of voldoende aannemelijk is dat Achmea c.s. gehandeld hebben in strijd met het mededingingsrecht. Onderdeel 1.3 klaagt, samengevat, dat het hof in rov. 4.9 te strenge eisen heeft gesteld ten aanzien van de stelplicht en de onderbouwingsplicht van Regenboog c.s., en dat het oordeel op dat punt in het licht van de gedingstukken in elk geval onbegrijpelijk is. Tot slot klaagt dit onderdeel dat de oordelen in rov. 4.9 getuigen van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip (misbruik van) machtspositie als bedoeld in art. 24 Mw. jo. art. 122 Zvw. en omtrent “de daaruit voortvloeiende, door zorgverzekeraars in acht te nemen, zorgvuldigheid(seisen) en redelijkheid en billijkheid (art. 2.3.1 Gedragscode Goed Zorgverzekeraarschap).”

De klachten van onderdeel 1 (1.1 t/m 1.3) zijn ongegrond. Het hof heeft bij zijn oordeel vooropgesteld dat bij de in deze zaak aan de orde zijnde toetsing aan de maatstaven van de redelijkheid en billijkheid, alle omstandigheden van het geval in aanmerking dienen te worden genomen (zie rov. 4.11). Bij zijn oordeel omtrent die maatstaven heeft het hof ook acht geslagen op economische positie van partijen door onder meer uitdrukkelijk in aanmerking te nemen dat Regenboog c.s. een evident financieel belang hebben bij de gevorderde voorzieningen, dat hun omzetverlies niet is op te vangen door met andere verzekeraars te contracteren, dat niet uitgesloten is dat het voortbestaan van de apotheken in gevaar zal komen, dat Achmea c.s. wel gecontracteerd hebben met vrijwel alle andere apotheken, en dat patiënten van Regenboog c.s. die verzekerd zijn bij Achmea c.s. niet langer bij hun vaste apotheek terecht kunnen (zie met name rov. 4.29). Het hof verwerpt bovendien uitdrukkelijk en gemotiveerd de stelling van Regenboog c.s. dat Achmea c.s. geen belang hadden om hen geen Farmacie Basisovereenkomst aan te bieden en Achmea c.s. met hun weigering slechts trachtten om [betrokkene 1] en Regenboog Apotheek Scharlo te dwingen tot terugbetaling van het bedrag dat volgens hen onrechtmatig gedeclareerd is (zie rov. 4.28). Het betoog van onderdelen 1.1 en 1.2 dat het hof bij dat oordeel ten onrechte geen acht heeft geslagen op de stellingen van Regenboog c.s. omtrent een economische machtspositie van Achmea c.s., mist derhalve feitelijke grond. Het oordeel van het hof is op dat punt ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Onderdelen 1.1 en 1.2 worden derhalve tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel 1.3 richt zich tevergeefs tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.9) dat Regenboog c.s. onvoldoende concrete feiten en omstandigheden hebben gesteld om in dit geding tot het (voorlopige) oordeel te kunnen komen dat Achmea c.s. door machtsmisbruik gehandeld hebben in strijd met het mededingingsrecht. Het genoemde oordeel van het hof (in rov. 4.9) geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is geenszins onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, ook niet in het licht van de stellingen van Regenboog c.s. waar het onderdeel zich op beroept (zie over de gehoudenheid om gesteld machtsmisbruik met voldoende concrete gegevens te onderbouwen onder meer HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0345, NJ 2013/155, rov. 3.6.1-3.6.3 en 3.8.1-3.8.3). Ook onderdeel 1.3 faalt derhalve. Dit behoeft hier geen verdere toelichting.

Onderdeel 2

Onderdeel 2.1 klaagt, samengevat, dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting “over het ontstaan en bestaan van een stilzwijgende duurovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen Achmea c.s. en Regenboog Apotheken, (of althans) met iedere Regenboog apotheek afzonderlijk.” Onderdeel 2.2 klaagt, samengevat: “Bovendien, of althans, heeft het hof in rov. 4.10 en 4.11 (ten onrechte geoordeeld en) miskend dat het niet gaat om nakoming van de tussen partijen ontstane/bestaande duurovereenkomst voor onbepaalde tijd, maar om de door de eisen van redelijkheid en billijkheid beperkte mogelijkheid tot opzegging daarvan, indien onder de gegeven omstandigheden een voldoende zwaarwegende grond voor deze opzegging bestaat […].” Onderdeel 2.3 klaagt dat het hof bij zijn oordeel in rov. 4.10 e.v. ten onrechte een andere maatstaf heeft gehanteerd dan die welke is aangelegd door de voorzieningenrechter in eerste aanleg. Onderdeel 2.4 klaagt, samengevat, dat het hof (in rov. 4.10 e.v.) ten onrechte niet in zijn beoordeling heeft betrokken dat Regenboog c.s. (met uitzondering van Apotheek Malburgen Arnhem) ieder langdurig contractspartij van Achmea c.s. zijn geweest en dat sprake is geweest van een langdurige contractuele relatie van vijfentwintig jaar.

De klachten van onderdeel 2 (2.1 t/m 2.4) zijn ongegrond. Het hof heeft in rov. 4.11 geoordeeld dat de eerdere contractuele relatie tussen partijen niet aangemerkt kan worden als een overeenkomst voor onbepaalde tijd, dit mede omdat partijen in hun contracten die in de betreffende periode van vijfentwintig jaar gesloten zijn uitdrukkelijk afgesproken hebben dat steeds duurovereenkomsten voor bepaalde tijd werden aangegaan en dat mitsdien die overeenkomsten na ommekomst van de afgesproken termijn zouden eindigen. Dat oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is als zodanig niet onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel doet ook geen beroep op stellingen van partijen welke voor het hof aanleiding hadden moeten zijn om het oordeel op dit punt nader toe te lichten. De klachten van onderdeel 2.1 falen derhalve. De klachten van onderdeel 2.2 falen eveneens; zij miskennen dat het hof in rov. 4.11 geoordeeld heeft dat niet aangenomen kan worden dat de eerdere contractuele relatie tussen partijen kwalificeert als een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Onderdeel 2.3 mist deugdelijke grond. Het onderdeel faalt onder meer omdat het miskent dat het hof de weigering van Achmea c.s. om een nieuwe Farmacie Basisovereenkomst aan te bieden, in deze kortgedingprocedure getoetst heeft aan het mededingingsrecht (zie rov. 4.9) en aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid (zie rov. 4.10 t/m 4.29). De klachten van onderdeel 2.4 falen wegens gemis aan feitelijke grond. Het oordeel van het hof omtrent de stelling van Regenboog c.s. dat Achmea c.s. verplicht zijn om hen opnieuw een contract aan te bieden, kan redelijkerwijs niet anders gelezen worden dan dat het hof in dat kader mede acht geslagen heeft op de omstandigheid dat Regenboog c.s. (met uitzondering van Apotheek Malburgen Arnhem) langdurig contractspartij van Achmea c.s. zijn geweest (zie met name rov. 4.6, 4.10, 4.11 en 4.29). Het oordeel van het hof op dat punt is ook niet onvoldoende gemotiveerd.

Onderdeel 3

Onderdeel 3.1(a) klaagt, samengevat, dat het hof (in rov. 4.14) ten onrechte geoordeeld heeft “dat ‘de volgens de beleidsregels vereiste samenspraak met de patiënt’ ‘in alle gevallen’ nog door de apotheek/apotheker diende plaats te vinden, waar het de behandelend arts is die als voorschrijver, uit hoofde van de door deze arts te bepalen ‘Medische Noodzaak’, een weekdoseersysteem expliciet voorschreef.” Onderdeel 3.1(b) klaagt: “In rov. 4.13 t/m 4.17 van zijn arrest is het hof in het licht van de gedingstukken en stellingen van Regenboog Apotheken ten onrechte, uitsluitend en alleen, op grond van de in het (door Achmea c.s. als productie 7 overgelegd) Bezoekverslag vermelde ‘mededelingen van [betrokkene 1] ’ en onbegrijpelijkerwijs tot het oordeel gekomen dat de volgens de (in rov. 4.13 bedoelde) beleidsregels vereiste ‘samenspraak met de patiënt [is] uitgebleven en (…) ook overleg met de voorschrijver niet regulier [heeft] plaatsgevonden’ (rov. 4.14) en dat apotheek Scharlo het door haar geproduceerde methylfenidaat retard Regenboog standaard als weekterhandstelling verstrekte ‘zonder dat in samenspraak met arts en patiënt werd beoordeeld of dat in het individuele geval noodzakelijk was’ (rov. 4.15).” Onderdelen 3.1(c) en 3.1(d) bouwen, naar ik begrijp, enkel voort op de klachten van onderdelen 3.1(a) en 3.1(b).

De klachten van onderdeel 3.1(a) missen deugdelijke grond. Het oordeel van het hof (in rov. 4.14) dat volgens de beleidsregels voor weekterhandstelling samenspraak met voorschrijver en patiënt vereist was, is, gezien ook het overwogene in rov. 4.13, niet onjuist of onvoldoende gemotiveerd. Anders dan het onderdeel veronderstelt, blijkt uit rov. 4.14 niet dat het hof heeft aangenomen dat in elk individueel geval rechtstreeks overleg tussen de apotheek en de patiënt diende plaats te vinden. Ook onderdeel 3.1(b) is ongegrond. De in rov. 4.14 vermelde mededelingen van [betrokkene 1] houden onder meer in (over het contact van de apotheek met de voorschrijver): “Er is alleen contact via mail en telefoon indien dit nodig is geacht”; en (over het contact van de apotheek met de patiënten): “Er is geen besluitvorming en overleg met de patiënt zelf”. Het hof overweegt dat blijkens de eigen mededelingen van [betrokkene 1] in 2011 kennelijk in alle gevallen de volgens de beleidsregels vereiste samenspraak met de patiënt is uitgebleven en ook het overleg met de voorschrijver niet regulier heeft plaatsgevonden (zie rov. 4.14). Dat oordeel van het hof is gezien onder meer de vermelde mededelingen van [betrokkene 1] , allerminst onbegrijpelijk. Aangezien onderdelen 3.1(c) en 3.1(d) kennelijk uitsluitend voortbouwen op de voorgaande klachten, falen deze onderdelen eveneens.

Onderdeel 3.2(a) klaagt, samengevat, (i) dat onbegrijpelijk is dat het hof geoordeeld heeft (in rov. 4.22) dat Regenboog c.s. niet hadden betwist dat er geregistreerde geneesmiddelen zijn die eenzelfde dosering en toedieningsvorm kennen als methylfenidaat retard Regenboog; (ii) dat onbegrijpelijk is dat het hof geoordeeld heeft (in rov. 4.22, 4.23) dat bij alle door Regenboog Apotheek Scharlo beleverde patiënten per individueel geval de noodzaak van magistrale bereiding beoordeeld had moeten worden; en (iii) dat onbegrijpelijk is dat het hof geoordeeld heeft “dat het beter instellen met methylfenidaat retard Regenboog nog niet rechtvaardigde de conclusie dat daarvan ‘bij alle door regenboog apotheek Scharlo beleverde patiënten’ is sprake geweest”. Onderdeel 3.2(b) klaagt dat niet begrijpelijk is “dat het hof in rov. 4.23 onaannemelijk heeft geoordeeld dat Regenboog Apotheken ‘(…) meer in het algemeen haar magistrale bereiding als voldoende afwijkend van bestaande handelspreparaten mocht beoordelen’ in het licht van het feit dat door de Commissie Farmaceutische Hulp geen voldoende verschil in werkzaamheid aanwezig is geacht ‘tussen handelspreparaten met verlengde werking en de gewone tablet methylfenidaat’ […].”

De klachten van onderdeel 3.2(a) treffen geen doel. Het hof overweegt in de openingszin van rov. 4.22: “Regenboog c.s. heeft niet betwist dat er geregistreerde geneesmiddelen zijn die eenzelfde dosering en toedieningsvorm kennen als methylfenidaat retard Regenboog.” Uit hetgeen het hof in het vervolg van rov. 4.22 overweegt, blijkt dat het hof daarmee doelt op de specifieke gevallen waarin Regenboog c.s. aan de patiënt methylfenidaat retard Regenboog heeft verstrekt. Volgens de vaststelling van het hof hebben Regenboog c.s. niet (althans niet afdoende) betwist dat er in de betreffende gevallen geregistreerde geneesmiddelen waren met eenzelfde dosering en toedieningsvorm als het verstrekte methylfenidaat retard Regenboog. Dit oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, ook niet in het licht van de door het onderdeel aangeduide stellingen en van de verdere betogen van het onderdeel. Het oordeel van het hof (in rov. 4.23) dat onvoldoende aannemelijk is dat per individueel geval de noodzaak van magistrale bereiding beoordeeld werd, is gezien het overwogene in rov. 4.22 en 4.23 niet onbegrijpelijk. De veronderstelling van het onderdeel dat er bij verstrekking van methylfenidaat retard Regenboog sprake was van “beter instellen”, mist feitelijke grondslag. De klachten van onderdeel 3.2(a) falen derhalve.

Ook de klachten van onderdeel 3.2(b) zijn ongegrond. Het hof oordeelt in rov. 4.23 dat niet aannemelijk wordt geacht dat Regenboog c.s. in algemene zin hun magistrale bereiding mochten beoordelen als voldoende afwijkend van bestaande handelspreparaten (om op die grond in de betreffende gevallen telkens tot het verstrekken van de magistrale bereidingen over te gaan). Dat oordeel van het hof wordt door het onderdeel niet doeltreffend bestreden. Zo kan, anders dan het onderdeel veronderstelt, aan het genoemde oordeel van het hof niet afdoen de stelling dat in bepaalde individuele gevallen voldoende verschil bestaat tussen de magistrale bereidingen en de bestaande handelspreparaten om tot verstrekking van magistrale bereidingen over te gaan.

Onderdeel 4

Onderdeel 4.1 bouwt uitsluitend voort op de klachten van de eerdere onderdelen. Onderdeel 4.2 klaagt, samengevat: “Bovendien, of althans, is ’s hofs oordeel in rov. 4.24 zoals onderbouwd in rov. 4.25-4.27 rechtens onjuist en (of althans) onbegrijpelijk (mede) in het licht van het door Regenboog Apotheken gesteld, (in hoger beroep onbestreden) door de rechtbank vastgesteld vaststaande feit dat zij ‘ieder afzonderlijk een apotheek’ exploiteren en iedere vennootschap ‘een eigen beherend apotheker’ heeft (rov. 2.1-2.2 Rb-vonnis), die de farmaceutische verantwoordelijkheid draagt.” Onderdeel 4.3 klaagt, samengevat, dat het hof (in rov. 4.29) ten onrechte niet bepalend of doorslaggevend heeft geacht dat, zoals Regenboog c.s. betoogd hebben, de opzegging of weigering door Achmea c.s., disproportionele gevolgen heeft voor de groep als geheel en voor ieder van de groepsvennootschappen afzonderlijk. Onderdeel 4.4 klaagt dat het hof miskend heeft dat Achmea c.s. mede voldoende rekening dienden te houden met de gerechtvaardigde belangen van Regenboog c.s. Onderdeel 4.5 klaagt, samengevat, dat het oordeel van het hof in rov. 4.28 en 4.29 in het licht van de stellingen van Regenboog c.s. onbegrijpelijk is of onvoldoende gemotiveerd.

Onderdelen 4.1 t/m 4.5 worden tevergeefs voorgesteld. Het falen van de eerder besproken klachten brengt mee dat ook het op die klachten voortbouwende onderdeel 4.1 faalt. Onderdeel 4.2 faalt eveneens. Naar het voorlopig oordeel van het hof vormden de door Achmea c.s. gestelde tekortkomingen voldoende aanleiding om niet alleen Regenboog Apotheek Scharlo, maar ook [betrokkene 1] en de overige Regenboog-apotheken geen nieuwe Farmacie Basisovereenkomst aan te bieden per 1 januari 2014. Het hof heeft dat oordeel uitvoerig gemotiveerd; zie met name rov. 4.24 t/m 4.27. Het oordeel van het hof is op dat punt allerminst onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Onderdeel 4.2 stelt te hoge eisen aan de motivering van het gegeven oordeel. Onderdeel 4.3 faalt op de gronden zoals vermeld bij de bespreking van onderdelen 1 en 2. De klacht van onderdeel 4.4 dat het hof miskend heeft dat Achmea c.s. mede voldoende rekening dienden te houden met de gerechtvaardigde belangen van Regenboog c.s., mist feitelijke grondslag; zie het overwogene in rov. 4.11, 4.28, 4.29. Ook onderdeel 4.5 mist goede grond. De stelling dat Achmea c.s. geen belang hadden bij hun weigering omdat Regenboog c.s. bereid zijn de levering van methylfenidaat retard Regenboog te staken totdat de bodemrechter uitspraak heeft gedaan, is door het hof gemotiveerd verworpen (zie rov. 4.7, 4.28). Dat oordeel is allerminst onbegrijpelijk en behoefde ook geen nadere motivering.

Slotsom

Uit het voorgaande volgt dat geen van de klachten van het cassatiemiddel doelt treft. Het cassatieberoep dient dan ook verworpen te worden.

4. Conclusie