ECLI:NL:PHR:2015:2212, Parket bij de Hoge Raad, 30-10-2015, 14/05153

2. Bespreking van het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen.

Onderdeel 1 richt zich tegen de slotzin van rechtsoverweging 2.5 van het eindarrest. Voor de leesbaarheid citeer ik die rechtsoverweging volledig alsmede de daaraan voorafgaande rechtsoverweging:

“2.4 In het laatste tussenarrest is voorts overwogen dat het hof op basis van de tot dan toe in eerste aanleg en in hoger beroep overgelegde stukken en afgelegde getuigenverklaringen niet bewezen acht dat de in 2000 tussen de rechtsvoorgangers van partijen (aan de zijde van [verweerders] zijn dat de broer en de schoonzus van laatstgenoemde en niet, zoals onder 3.1 van het tussenarrest van 26 juni 2012 abusievelijk is vermeld, haar ouders) overeengekomen nieuwe erfgrens loopt langs de stam van de coniferenhaag van [verweerders] , waarmee, conform hiervoor onder 2.3 is overwogen, dus niets anders is bedoeld dan dat voorshands niet is bewezen dat het tweede meetpunt op het door [eiser] gestelde hoekpunt van de thans aanwezige schuttingen (op of nabij de door [eiser] aangewezen biels) ligt. Vervolgens is [eiser] in de gelegenheid gesteld om zich bij akte erover uit te laten of hij nog nader bewijs wil leveren, alsmede om zijn bij memorie van antwoord gedane bewijsaanbod nader te specificeren.

Aanleiding tot die vragen was de omstandigheid dat in deze zaak over de feitelijke kwestie in geschil (de ligging van de in 2000 bepaalde nieuwe erfgrens, meer in het bijzonder het tweede in de akte vermelde meetpunt) in zowel de eerste aanleg als in hoger beroep reeds getuigen waren gehoord, ook aan de zijde van [eiser] . Omdat de door [eiser] voorgebrachte getuigen hadden verklaard in contra-enquête, ten aanzien van een aan [verweerders] gegeven bewijsopdracht, komt [eiser] in beginsel het recht toe om bewijs te leveren aan de hand van een op zijn stellingen toegesneden probandum. Omdat [eiser] reeds schriftelijke getuigenverklaringen in het geding had gebracht en het tegenbewijs met betrekking tot de aan [verweerders] gegeven bewijsopdrachten heeft willen leveren door het aantonen/aannemelijk maken van de juistheid van zijn visie op het tweede meetpunt en de door hem voorgebrachte getuigen daarover ook reeds uitvoerig hebben verklaard, moeten echter in dit stadium van de procedure hoge eisen worden gesteld aan de omschrijving van het nadere bewijs om te kunnen rechtvaardigen dat nogmaals, ten derden male, getuigen worden gehoord. Daarbij speelt mede een rol dat dit bewijs zelf voldoende krachtig en concreet zal moeten zijn om te kunnen afdoen aan de getuigenverklaringen (en het overige bewijs) die het standpunt van [verweerders] ondersteunen. Tegen die achtergrond diende [eiser] zeer concreet en nauwkeurig toe te lichten wat eventuele nog niet eerder gehoorde getuigen over het probandum zouden verklaren en/of wat de reeds eerder gehoorde getuigen ten behoeve van dat probandum meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij in contra-enquête al hadden gedaan.”

Het onderdeel is onderverdeeld in vier subonderdelen.

Alvorens op deze subonderdelen in te gaan, stel ik allereerst vast dat in cassatie niet is bestreden dat het hof diende te beoordelen of is komen vast te staan dat de in 2000 tussen de rechtsvoorgangers van partijen overeengekomen nieuwe erfgrens loopt zoals door [eiser] als grondslag van zijn vordering in reconventie is gesteld en dat het daarbij gaat om de bepaling van het tweede meetpunt, het meetpunt waarover partijen van mening verschillen.

Dienaangaande hebben [verweerders] in conventie gesteld dat de biels die rechts op foto 12 bij het proces-verbaal van 4 september 2012 is te zien, het in de notariële akte van 10 november 2000 bedoelde meetpunt aan de westzijde van de nieuwe erfgrens is, doch zij zijn niet geslaagd in het leveren van bewijs van die stelling.

[eiser] heeft gesteld dat bedoeld meetpunt is gelegen op het snijpunt/hoekpunt van de thans nog aanwezige schuttingen, alwaar ook de door [eiser] aangewezen biels stond en altijd heeft gestaan.

Zowel in conventie als in reconventie was derhalve hetzelfde meetpunt aan de orde en zowel in eerste aanleg als in hoger beroep zijn getuigen hierover gehoord, aan de zijde van [verweerders] èn aan de zijde van [eiser].

Evenmin is bestreden dat [eiser] de bewijslast en het bewijsrisico draagt ten aanzien van het standpunt dat hij ten grondslag heeft gelegd aan zijn eigen vordering in reconventie. Daarmee gaat het hier dus om de eisen die aan een bewijsaanbod in hoger beroep kunnen worden gesteld en niet om een aanbod tot het leveren van tegenbewijs.

Volgens vaste rechtspraak sinds het – ook door het onderdeel genoemde – arrest van de Hoge Raad van 9 juli 2004 dient de rechter met betrekking tot de aan een bewijsaanbod in hoger beroep te stellen eisen de volgende maatstaf aan te leggen:

- uitgangspunt is dat, ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv, een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten, indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden;

- of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert;

- in hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard;

- indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan.

De Hoge Raad heeft vervolgens ook nog een aanwijzing aan de rechter gegeven: deze mag niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde verklaringen of de inhoud van de schriftelijke verklaringen, aan een bewijsaanbod voorbijgaan, omdat hij daarmee ten onrechte vooruit zou lopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden.

Een bewijsaanbod in hoger beroep kan het aanbod tot het voorbrengen van niet eerder gehoorde getuigen inhouden. Er behoeft dan niet te worden uitgelegd waarom de desbetreffende procespartij deze getuigen in eerste aanleg niet heeft laten horen en wat de getuigen thans zouden kunnen verklaren. Evenmin kan de eis worden gesteld dat wordt toegelicht in welk opzicht de verklaringen van deze getuigen afbreuk zouden kunnen doen aan eerder afgelegde verklaringen door andere getuigen. Ook een dergelijk bewijsaanbod zal echter voldoende specifiek dienen te zijn.

Een rechter hoeft een partij niet meer tot bewijslevering toe te laten, indien de rechter een door deze partij aan haar vordering of verweer ten grondslag gelegd feitencomplex voorshands bewezen heeft geacht, de wederpartij in de gelegenheid is gesteld tot het leveren van tegenbewijs ter zake van dat(zelfde) feitencomplex, in dat kader een getuigenverhoor heeft plaatsgevonden en de partij wier stellingen voorshands door de rechter bewezen zijn geacht geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om in contra-enquête nader bewijs van de voorshands bewezen geachte feiten te leveren. In een dergelijk geval is de partij wier stellingen voorshands door de rechter bewezen zijn geacht, in staat geweest haar aanspraak op nadere bewijslevering ten aanzien van het betrokken feitencomplex te verwezenlijken. Heeft zij van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt, dan behoeft de rechter haar niet meer tot bewijslevering toe te laten ter zake van dat feitencomplex naar aanleiding van een bewijsaanbod dat voorafgaand aan de bewijslevering is gedaan.

Een en ander geldt slechts binnen dezelfde instantie. Indien bewijslevering in eerste aanleg heeft plaatsgevonden en in hoger beroep opnieuw of alsnog bewijs wordt aangeboden van het betrokken feitencomplex, prevaleert de herkansingsfunctie van het hoger beroep.

Nadat het hof in zijn arrest van 8 oktober 2013 [eiser] , alvorens hem eventueel in staat te stellen (aanvullend) bewijs te leveren, had opgedragen zich bij akte uit te laten over de vraag welke nieuwe getuigen hij nog zou willen laten horen en, zo hij geen nieuwe getuigen wil laten horen, wat de reeds gehoorde getuigen op het door hem te bewijzen punt nog meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij reeds in de contra-enquête over het voor [eiser] te hanteren probandum hebben verklaard, heeft [eiser] een akte genomen waarbij hij twee nadere producties heeft overgelegd. Het oordeel van het hof in de rechtsoverwegingen 2.6 en 2.7 van zijn eindarrest dat [eiser] met die twee producties het vereiste nadere (aanvullende) bewijs in elk geval niet heeft geleverd, is in cassatie niet aangevochten.

[eiser] heeft daarnaast in genoemde akte aangeboden als getuigen te laten horen de notarieel medewerker [betrokkene 4] , [betrokkene 5] , die aanwezig zou zijn geweest bij het doortrekken van de schutting richting loods in 2000/2001, [eiser] zelf en zijn echtgenote.

Subonderdeel 1.1 klaagt – samengevat en zakelijk weergegeven – dat het hof in de slotzin van rechtsoverweging 2.5, waarin staat dat [eiser] zijn bewijsaanbod “zeer concreet en nauwkeurig” diende toe te lichten, een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. Onder verwijzing naar HR 9 juli 2004, NJ 2005/270 stelt [eiser] dat deze overweging van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, zeker omdat [eiser] het recht toekomt om bewijs te leveren aan de hand van een op zijn stellingen toegesneden probandum en het hier ook niet eerder gehoorde getuigen betreft.

Volgens subonderdeel 1.2 klemt dit temeer nu het hof niet had aangekondigd dat het zou gaan werken met voormelde maatstaf. Het hof had [eiser] in zijn tussenarrest van 8 oktober 2013 opgedragen zich uit te laten over de vraag welke nieuwe getuigen hij nog zou willen laten horen en, zo hij geen nieuwe getuigen wilde laten horen, wat de reeds gehoorde getuigen op het door hem te bewijzen punt nog meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij reeds in de contra-enquête over het voor [eiser] te hanteren probandum hebben verklaard. Daarmee was bij [eiser] , mede in het licht van het in subonderdeel 1.1 vermelde arrest, het vertrouwen gewekt dat hij uitsluitend ten aanzien van de reeds gehoorde getuigen moest vermelden wat deze op dat punt nog meer of anders zouden kunnen verklaren.

Subonderdeel 1.1 mist feitelijke grondslag voor zover het klaagt dat het hof zou hebben miskend dat [eiser] het recht toekomt om bewijs te leveren aan de hand van een op zijn stellingen toegesneden probandum en dat zijn aanbod (deels) nog niet eerder gehoorde getuigen betreft. Dat heeft het hof met zoveel woorden overwogen in de tweede en laatste volzin van rechtsoverweging 2.5.

Het oordeel in de slotzin van rechtsoverweging 2.5 dat [eiser] zeer concreet en nauwkeurig diende toe te lichten wat eventuele nog niet eerder gehoorde getuigen over het probandum zouden [kunnen] verklaren, is waarschijnlijk een verschrijving. Ik leid dit ten eerste af uit het feit dat het hof in zijn hiervoor onder 2.7 geciteerde rechtsoverweging in het tussenarrest van 8 oktober 2013 [eiser] opdraagt zich bij akte uit te laten over de vraag welke nieuwe getuigen hij nog zou willen horen alsmede over de vraag, zo hij reeds gehoorde getuigen wil laten horen, wat dezen meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. Deze opdracht strookt met de toepasselijke maatstaf.

In de tweede plaats blijkt uit de gehele rechtsoverweging in onderling verband gelezen dat het hof de hiervoor onder 2.4 en 2.5 genoemde criteria aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd. Zo heeft het hof meegewogen dat zowel in eerste aanleg als in hoger beroep reeds getuigen waren gehoord over de feitelijke kwestie in geschil, [eiser] reeds schriftelijke getuigenverklaringen in het geding had gebracht en dat voor de derde keer getuigen zouden worden gehoord over het tweede meetpunt. Aldus heeft het hof gelet op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeerde.

Het hof heeft voorts een rol laten spelen dat het op de weg van [eiser] lag om toe te lichten in hoeverre de reeds gehoorde getuigen, in dit geval [eiser] zelf en zijn echtgenote, meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan, welke eis een invulling is van de regel dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd.

Tot slot heeft het hof in rechtsoverweging 2.8 van zijn eindarrest – in cassatie niet bestreden – ten aanzien van de ‘nieuwe’ getuigen [betrokkene 4] en [betrokkene 5] geoordeeld dat het bewijsaanbod te weinig specifiek of niet ter zake dienend was. De eis dat een bewijsaanbod door het horen van nog niet eerder gehoorde getuigen voldoende specifiek is, mag worden gesteld (zie hiervoor onder 2.5).

Desalniettemin geeft datgene wat er in de slotzin van de bestreden rechtsoverweging 2.5 van het eindarrest over nog niet eerder gehoorde getuigen staat, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Subonderdeel 1.1 slaagt mitsdien in zoverre.

De overige subonderdelen behoeven dan geen bespreking meer. Hetzelfde geldt voor onderdeel 2, dat een ‘voortbouwklacht’ behelst.

3. Conclusie