ECLI:NL:PHR:2015:2219, Parket bij de Hoge Raad, 06-11-2015, 14/04910

2. Bespreking van het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. Onderdeel 1 bestaat uit zes subonderdelen en is gericht tegen rov. 6.3 en 6.4 van het bestreden arrest. Het hof heeft daarin het volgende overwogen:

‘6.3 Het hof stelt vast dat geen grieven zijn ontwikkeld tegen hetgeen de kantonrechter heeft overwogen en beslist met betrekking tot het niet naleven van het bepaalde in de artikelen 21 Rv juncto 111 Rv. De kantonrechter heeft zijn beslissing om [eiseres] niet ontvankelijk te verklaren daarop kunnen baseren, nu artikel 21 Rv uitdrukkelijk bepaalt dat de rechter aan het niet naleven van de in bedoelde artikelen neergelegde verplichtingen de gevolgtrekkingen kan maken die hij geraden acht. Hetgeen de kantonrechter daarnaast ten aanzien van het bepaalde in artikel 7:629a BW heeft overwogen moet derhalve als een zelfstandige (tweede) grond voor een voor [eiseres] negatieve beslissing worden beschouwd.

Het hof stelt vast dat tegen het op de artikelen 21 juncto 111 Rv gebaseerde oordeel geen grief is ontwikkeld, zodat het hof van de juistheid van dat oordeel heeft uit te gaan. Alhoewel het hoger beroep er ook toe dient om in eerste aanleg gemaakte fouten en omissies te herstellen, moet het hof vaststellen dat [eiseres] zelfs niet de moeite heeft genomen in hoger beroep alsnog (tijdig) aan de in bedoelde artikelen neergelegde verplichtingen te voldoen’.

Zie ik het goed dan komen de klachten van onderdeel 1, die elkaar deels overlappen, op het volgende neer. Het onderdeel (onder 1.1) betoogt dat het hof zijn taak als appelrechter heeft miskend en (onder 1.2) dat het hof heeft miskend dat art. 111 lid 3 Rv in hoger beroep niet van toepassing is en dat in art. 343 Rv specifiek uitgesloten verplichtingen dan evenmin kunnen bestaan op de voet van art. 21 Rv. Subonderdeel 1.3 bevat geen zelfstandige klacht. Onder 1.4 wordt betoogd dat rov. 6.4 onbegrijpelijk is, omdat niet duidelijk is wat er ontbreekt aan de wijze waarop door [eiseres] is voldaan aan de verplichtingen van art. 21 jo 111 Rv. Onder 1.5 klaagt het middel dat het hof in rov. 6.4 heeft miskend wat als grieven moeten worden aangemerkt, althans dat is miskend dat [eiseres] geacht moet worden een grief te hebben gericht tegen de gemaakte gevolgtrekking door in hoger beroep nieuwe feiten te stellen en nadere informatie in het geding te brengen. Onder 1.6 betoogt het middel dat het hof heeft miskend dat het de in eerste aanleg aangenomen gevolgtrekking over schending van art. 21 jo art. 111 Rv uitsluitend in stand kan laten, indien het hof met inachtneming van het in hoger beroep gevoerde partijdebat eenzelfde gevolgtrekking geraden acht wegens schending van die verplichtingen in de procedure in hoger beroep. Tot slot voert dit subonderdeel aan dat een verzwaarde motiveringsplicht geldt, gelet op de aard van de procedure (hoger beroep in een bodemprocedure) en het verstrekkende gevolg dat aan het bekrachtigen van een in eerste aanleg uitgesproken niet-ontvankelijkheid is verbonden.

De subonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Daarbij stel ik het volgende voorop.

Op grond van art. 21 Rv zijn partijen verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Wordt deze verplichting niet nageleefd, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. Daarbij kan blijkens de parlementaire geschiedenis bijvoorbeeld worden gedacht aan het door de rechter extra kritisch bezien van de stellingen van de in gebreke blijvende partij. Ook kan het niet-naleven van de verplichting van art. 21 Rv een rol spelen in het kader van de bewijslastverdeling of bij de proceskostenveroordeling. De Hoge Raad heeft met betrekking tot de toepassing van een door de rechter op te leggen sanctie in verband met het schenden van de waarheidsplicht van art. 21 Rv het volgende overwogen:

‘Als partijen niet aan deze verplichting tot een juiste en volledige voorlichting van de rechter en de wederpartij hebben voldaan, staat het de rechter vrij daaraan de gevolgtrekkingen te verbinden die hij geraden acht. Of partijen aan deze verplichting hebben voldaan, berust op een aan de rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden uitleg van de gedingstukken en op waarderingen van feitelijke aard die in cassatie niet op juistheid kunnen worden onderzocht. De rechter mag ambtshalve oordelen dat een van partijen of beide partijen in strijd heeft dan wel hebben gehandeld met hun in art. 21 bedoelde verplichting en daaraan, ook zonder dat partijen daarover specifiek hebben gedebatteerd, gevolgen verbinden die in overeenstemming zijn met de aard van en de ernst van deze schending van de desbetreffende verplichting. Een verrassingsbeslissing kan dit dus (…) niet opleveren, tenzij uit het processuele debat blijkt dat partijen met een dergelijke beslissing en de gevolgen daarvan geen rekening behoefden te houden’.

Art. 111 lid 3 Rv vormt een op de dagvaarding gerichte nadere uitwerking van de algemene waarheidsplicht van art. 21 Rv. Art. 111 lid 3 Rv bepaalt dat het exploot van dagvaarding de door gedaagde tegen de eis aangevoerde verweren en de gronden daarvoor dient te bevatten. Voorts dient het exploot de bewijsmiddelen te vermelden waarover eiser kan beschikken en de getuigen die hij kan doen horen ter staving van de aldus betwiste gronden van de eis. Evenals ten aanzien van art. 21 Rv het geval is, kan de rechter aan het niet voldoen aan de verplichtingen van art. 111 lid 3 Rv de gevolgtrekking verbinden die hem geraden voorkomt.

Het is tegen deze achtergrond dat de kantonrechter in zijn eindvonnis van 21 mei 2013 heeft geoordeeld dat de inleidende dagvaarding zeer summier was en niet voldeed aan de daaraan op grond van art. 21 jo 111 Rv te stellen eisen en dat [eiseres] ook nadien geen gebruik heeft gemaakt van de haar geboden gelegenheid haar fouten te herstellen.

[eiseres] heeft in hoger beroep in haar memorie van grieven twee grieven geformuleerd, die worden weergegeven in rov. 5.2 en 5.3 van het bestreden arrest. Hoewel uitleg van grieven een oordeel van overwegend feitelijke aard is en in cassatie derhalve slechts beperkt kan worden getoetst, valt in die grieven duidelijk geen grief te lezen tegen het oordeel van de kantonrechter dat [eiseres] niet heeft voldaan aan de voor haar uit art. 21 jo 111 Rv voortvloeiende verplichtingen. Een dergelijke grief valt evenmin te lezen in de memorie van grieven of in de nadien door [eiseres] genomen akte. Evenmin is Medline in haar memorie van antwoord, noch in haar nadien genomen antwoordakte, op een dergelijke grief ingegaan, zodat ook niet kan worden gezegd dat zij de rechtsstrijd op dat punt (impliciet) heeft aanvaard.

Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad wordt de mate waarin het geschil wordt afgewenteld op de appelrechter beperkt door het grievenstelsel (de negatieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep). Voor zover tegen de in het nadeel van de appellant genomen beslissingen geen grieven zijn gericht, is het processuele debat in eerste aanleg niet aan het oordeel van de appelrechter onderworpen. Het grievenstelsel houdt in dat de rechter in hoger beroep slechts heeft te oordelen over behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grieven tegen de uitspraak in eerste aanleg. Voor de rechter en de wederpartij, die immers moet weten waartegen zij zich heeft te verweren, moet voldoende kenbaar zijn op welke gronden de bestreden uitspraak volgens appellant behoort te worden vernietigd. Daarbij is bijvoorbeeld de enkele vermelding dat de appellant het geschil in volle omvang aan het hof wenst voor te leggen niet voldoende om aan te nemen dat een door de appellant niet vermeld geschilpunt naast andere wel door de appellant omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde werd gesteld, tenzij dit voor de wederpartij kenbaar was.

Gelet op hetgeen ik hierboven heb uiteengezet, geeft het in rov. 6.3 en 6.4 vervatte oordeel van het hof dat [eiseres] geen grief heeft gericht tegen het op art. 21 jo 111 Rv gebaseerde oordeel van de kantonrechter geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting, noch is dat oordeel onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd. Daarmee falen de onderdelen 1.5 en 1.6 en delen de overige subonderdelen het lot daarvan.

Nu het op art. 21 jo 111 Rv gebaseerde oordeel van de kantonrechter – naast het oordeel van de kantonrechter omtrent het op straffe van niet-ontvankelijkverklaring ontbreken van een deskundigenverklaring als bedoeld in art. 7:629a BW – een zelfstandige grond betreft waarop de kantonrechter [eiseres] niet-ontvankelijk heeft verklaard, welke grond door [eiseres] in hoger beroep niet is bestreden, mist [eiseres] belang bij de behandeling van haar klachten in cassatie tegen het oordeel van het hof over het ontbreken van de deskundigenverklaring als bedoeld in art. 7:629a BW. Immers, ook wanneer deze klachten zouden slagen, zou dit in het licht van het op art. 21 jo 111 Rv gebaseerde oordeel van de kantonrechter niet kunnen leiden tot een ander oordeel dan de niet-ontvankelijkheid van [eiseres]. Dat oordeel, waartegen in de procedure in hoger beroep geen grieven zijn gericht, kan die niet-ontvankelijkheid zelfstandig dragen.

Bij deze stand van zaken kan de bespreking van de onderdelen 2 en 3 achterwege blijven, nu [eiseres] daarbij geen belang heeft.

Onderdeel 4 is gericht tegen de slotoverweging van het bestreden arrest onder het kopje ‘slotsom’, alsmede tegen het dictum van dat arrest, voor zover [eiseres] daarbij is veroordeeld in de proceskosten van Medline in hoger beroep. Het onderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat op de voet van art. 7:629a lid 6 BW de werknemer bij een vordering tot betaling van loon als bedoeld in art. 7:629 BW slechts in de (proces)kosten van de werkgever als bedoeld in art. 237 Rv kan worden veroordeeld in het geval van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht, althans dat de veroordeling van [eiseres] in die (proces)kosten onbegrijpelijk is, nu het hof niet motiveert op welke grond(en) het is gekomen tot het oordeel dat er sprake is van kennelijk onredelijk gebruik van het procesrecht.

Bij gelegenheid van de recente herziening van het arbeidsrecht op grond van de Wet werk en zekerheid zijn art. 7:629 en 7:629a BW ongewijzigd gebleven. Art. 7:629 BW heeft betrekking op de doorbetaling van loon bij ziekte van de werknemer. In art. 7:629a BW is kort gezegd bepaald dat de rechter de vordering tot betaling van loon als bedoeld in art. 7:629 BW afwijst, indien bij de eis niet een verklaring van een deskundige is gevoegd. De ratio van deze bepaling is te voorkomen dat de rechter onnodig wordt belast met geschillen over ziekte, voor de beslechting waarvan hij in belangrijke mate is aangewezen op het advies van een onafhankelijk deskundige.

Art. 7:629a lid 6 BW luidt als volgt:

‘De werknemer wordt ter zake van een vordering als bedoeld in het eerste lid slechts in de kosten van de werkgever als bedoeld in artikel 237 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering veroordeeld in geval van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht’.

Deze bepaling heeft tot doel te voorkomen dat voor de werknemer zodanige financiële drempels worden opgeworpen die hem ervan weerhouden zijn recht op loondoorbetaling zo nodig voor de rechter af te dwingen. Verliest de werknemer de procedure, dan dient de werkgever zijn eigen kosten te dragen. Art. 7:629a lid 6 BW maakt hierop echter een uitzondering voor het geval dat sprake is van misbruik van procesrecht. In de literatuur wordt als voorbeeld genoemd het geval waarin de werknemer slechts een procedure begint om de werkgever op kosten te jagen.

In de onderhavige procedure zijn de vorderingen van [eiseres] in eerste aanleg gestrand op het niet-voldoen aan de uit art. 21 j° 111 Rv voortvloeiende (mededelings)plichten en op het nalaten een deskundigenverklaring als bedoeld in art. 7:629a BW in het geding te brengen. Naar mijn mening laten deze omissies zich zonder nadere motivering niet kwalificeren als kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht op grond waarvan [eiseres] zou moeten worden veroordeeld in de (proces)kosten van Medline. Zo is niet duidelijk of het hof zich heeft laten leiden door het (door het hof bekrachtigde) oordeel van de kantonrechter in het eindvonnis van 21 mei 2013, waarin in rov. 9 is geoordeeld dat (de raadsman van) [eiseres] ‘kennelijk bewust’ het bepaalde in art. 7:629a BW heeft genegeerd. Uit het bestreden arrest blijkt niet dat het hof zich rekenschap heeft gegeven van het bepaalde in art. 7:629a lid 6 BW noch valt een motivering te vinden waarom in het onderhavige geval sprake zou zijn van onredelijk gebruik van procesrecht. Hoewel het hier gaat om feiten en omstandigheden van overwegend feitelijke aard, blijkt uit het arrest van het hof niet dat het zich rekenschap heeft gegeven van het bepaalde in art. 7:629a lid 6 BW, noch heeft het hof gemotiveerd waarom er in het onderhavige geval sprake zou zijn van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht. Aldus oordelende heeft het hof hetzij blijk gegeven van een verkeerde rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel niet naar behoren met redenen omkleed. Onderdeel 4 slaagt derhalve.

De slotsom is dat de onderdelen 1 t/m 3 van het cassatiemiddel falen. Onderdeel 4 slaagt echter, zodat het bestreden arrest uitsluitend dient te worden vernietigd op het punt van de uitgesproken proceskostenveroordeling. De Hoge Raad kan na vernietiging de zaak op het punt van de uitgesproken proceskostenveroordeling zelf afdoen in dier voege dat iedere partij zijn eigen kosten draagt.

3. Conclusie