4. Verzet
[…]
Het doen van verzet
[…] Bij het verzet kunnen schriftelijk bezwaren tegen de strafbeschikking worden opgegeven (art. 257e, vierde lid Sv).
Herbeoordeling van de zaak
Naar aanleiding van het verzet vindt een herbeoordeling van de zaak plaats. Op basis van de herbeoordeling kan de strafbeschikking worden ingetrokken of gewijzigd of kan besloten worden de bestrafte op te roepen voor de terechtzitting:
- bij intrekking is altijd sprake van een sepot en wordt een sepotbrief verstuurd;
- bij wijziging moet de zaak aan de rechter worden voorgelegd, tenzij de bestrafte aan de gewijzigde strafbeschikking voldoet, waarmee hij afstand van verzet doet of zijn verzet intrekt;
- bij oproeping voor de terechtzitting treedt de normale rechterlijke procedure in werking.
[…]
Terechtzitting na verzet of mislukte executie
[…]
Eis ter terechtzitting na verzet
In het geval de bestrafte na het doen van verzet wordt opgeroepen voor een terechtzitting, wordt de zaak verder behandeld als een gewone strafzaak.”
16. Voorts zijn voor de beoordeling van het eerste middel van belang de overwegingen uit het arrest van 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102, NJ 2011/394 m.nt. Buruma, waarin de Hoge Raad de in de rechtspraak ontwikkelde maatstaf voor de toepassing van art. 68 Sr en art. 313 Sv over ‘hetzelfde feit’ verduidelijkt en bevestigt. Ik citeer:
“2.2.2. De vraag of sprake is van ‘hetzelfde feit’ in de zin van art. 68 Sr rijst tegenwoordig meestal, zoals ook in het onderhavige geval, in het kader van de toepassing van art. 313 Sv. Bij de toepassing van die bepalingen moet aan de hand van dezelfde maatstaf worden beoordeeld of sprake is van ‘hetzelfde feit’. De rechter dient zijn beslissing daarbij te nemen tegen de achtergrond van de door art. 68 Sr en art. 313 Sv beschermde belangen, waaronder het verhinderen enerzijds dat de verdachte ten tweede male wordt vervolgd voor — naar de kern bezien — hetzelfde feit, en anderzijds dat de verdachte tijdens een lopende vervolging wordt geconfronteerd met een vervolging ter zake van een ander feit.
Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van een wijziging van de tenlastelegging is volgens bestendige jurisprudentie de aan te leggen maatstaf of de in de aanvankelijke tenlastelegging omschreven gedraging hetzelfde feit in de zin van art. 313, tweede lid, Sv in verbinding met art. 68 Sr vormt als de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven gedraging. Bij toepassing van die maatstaf dient — aldus onder meer HR 16 oktober 2007, LJN BA5833, NJ 2008/127 — te worden onderzocht:
(i) of de verwantschap tussen de verschillende delictsomschrijvingen waarop de oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan zijn toegesneden, mede in aanmerking genomen of de strekking van de verschillende delictsomschrijvingen niet wezenlijk uiteenloopt, van zodanige aard is, en tevens
(ii) of de in die oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan verweten gedragingen zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte,
dat de gedachte achter de in art. 313, tweede lid, Sv opgenomen beperking, die naar art. 68 Sr verwijst, meebrengt dat de gevorderde wijziging toelaatbaar is.”
17. Onder meer in het arrest van 2 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1449, NJ 2015/279 herhaalt de Hoge Raad de hiervoor genoemde criteria waaraan getoetst moet worden bij de beoordeling van de vraag of sprake is van ‘hetzelfde feit’.
18. Ik keer terug naar de onderhavige zaak. De aan verzoeker aanvankelijk uitgereikte strafbeschikking heeft betrekking op diefstal in vereniging ex art. 310 j° art. 311, eerste lid aanhef en onder 4°, Sr. Voor dit feit kan een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of een geldboete van de vierde categorie worden opgelegd. Na de wijziging van de tenlastelegging valt de aan verzoeker verweten gedraging te kwalificeren als medeplegen van oplichting in de zin van art. 326, eerste lid, Sr. Op dit feit staat een strafmaximum van vier jaren gevangenisstraf of een geldboete van de vijfde categorie.
19. Naar mijn mening is verzoeker door het toelaten van de onderhavige wijziging tenlastelegging niet in zijn verdediging geschaad, nu het verwijt in essentie gelijk blijft. Overigens behelst het middel noch de toelichting daarop de klacht dat geen sprake zou zijn van “hetzelfde feit” in de zin van art. 68 Sr respectievelijk art. 313 Sv.
20. Wel voert de toelichting op het middel aan dat het een feit van algemene bekendheid zou zijn dat een buitengerechtelijke afdoening, waaronder een strafbeschikking, minder zwaar weegt dan een afdoening door de strafrechter. Als voorbeeld wordt genoemd de Verklaring Omtrent Gedrag (hierna: VOG). Wat van deze stelling ook zij, uit de wetgeschiedenis blijkt dat de wetgever de OM-strafbeschikking op haar rechtskarakter wil laten overeenkomen met een rechterlijke veroordeling. Bovendien hangt de afgifte van de VOG af van de strafbare feiten en het doel waarvoor de verklaring is aangevraagd. De website van het Openbaar Ministerie verwijst naar de website van de dienst Justis, die hieromtrent onder meer het volgende laat weten:
“Wanneer krijg ik (g)een VOG?
U krijgt een VOG als uit het onderzoek blijkt dat u geen strafbare feiten op uw naam heeft staan. Is er wel sprake van strafbare feiten, dan beoordeelt Justis of deze relevant zijn voor het doel waarvoor de verklaring is aangevraagd. Voor een leraar zijn bijvoorbeeld andere strafbare feiten van belang dan voor de functie van accountant. Zijn de gevonden strafbare feiten relevant voor het doel waarvoor de verklaring is aangevraagd en vallen ze binnen de terugkijktermijn […], dan krijgt u geen VOG.
Bij het onderzoek raadpleegt Justis het Justitieel Documentatiesysteem. In dit register staan gegevens over de afwikkeling van strafbare feiten; van veroordelingen tot niet vervolgde zaken en transacties. Daarnaast kan Justis politieregistergegevens bij het onderzoek betrekken en inlichtingen inwinnen bij het Openbaar Ministerie en de reclassering. De gegevens worden in samenhang gewogen en beoordeeld.”
21. Met inachtneming van het voorgaande bespeur ik, in ieder geval voor wat betreft de vermelding van strafbare feiten in het Justitieel Documentatiesysteem, geen voor verzoeker van belang zijnde verschillen tussen een afdoening met een strafbeschikking en een rechterlijke veroordeling.
22. Uit de hierboven aangehaalde wetsgeschiedenis van de “Wet OM-afdoening” volgt denk ik niet dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om een wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting ontoelaatbaar te achten indien aanvankelijk een strafbeschikking is uitgevaardigd en daartegen verzet is gedaan. Uiteraard moet die wijziging wel binnen de grenzen van art. 68 Sr blijven. Ook de hiervoor weergegeven wetssystematiek en rechtspraak bieden voor een dergelijke ontoelaatbaarheid geen steun. Daarbij neem ik in aanmerking dat uit de wetsgeschiedenis kan worden opgemaakt dat de officier van justitie ook los van de strafbeschikking andere feiten bij dezelfde rechter kan aanbrengen, die op grond van art. 285 Sv gevoegd kunnen worden behandeld. De officier van justitie was in het onderhavige geval dan ook niet gehouden tot het uitvaardigen van een nieuwe strafbeschikking alvorens verzoeker te mogen dagvaarden.
23. Zoals gezegd is de rechter in het kader van de beoordeling van de ontvankelijkheid van de officier van justitie bevoegd – zij het met de eerder aangeduide terughoudendheid - de vervolgingsbeslissing aan de beginselen van een goede procesorde te toetsen. In het onderhavige geval doet zich echter geen strijd met enig beginsel van een goede procesorde voor. Daarbij komt dat toen zelfs al in de geest is gehandeld van de kort daarna ingevoerde Aanwijzing OM-strafbeschikking van 1 november 2013 en de daaropvolgende Aanwijzing OM-strafbeschikking van 1 april 2015.
24. Op grond van het voorgaande meen ik dat het bestreden oordeel van het Hof geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl dit oordeel ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk is.
25. Het eerste middel faalt.
26. Het tweede middel klaagt dat het Hof ten onrechte is gekomen tot een bewezenverklaring van een voltooide oplichting, nu daarvan gezien de wetenschap van de oplichtingshandelingen bij een van de medewerkers van het winkelbedrijf Hornbach geen sprake kan zijn. Met verwijzing naar aant. 2 bij art. 326 in het Wetboek van Strafrecht van Noyon/Langemeijer/Remmelink en de conclusie van Procureur-Generaal Fokkens vóór HR 26 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6180, NJ 2007/366 wordt gesteld dat de kennis en waarnemingen van deze medewerker omtrent het handelen van verzoeker en zijn medeverdachte aan de rechtspersoon Hornbach dienen te worden toegerekend.
27. Het Hof heeft in het bestreden arrest ten laste van verzoeker bewezenverklaard dat:
“hij op 9 januari 2012 te Wateringen Gemeente Westland tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk om zich en/of (een) andere(en) wederrechtelijk te bevoordelen door een of meer listige kunstgrepen (een medewerker van) winkelbedrijf Hornbach heeft bewogen tot afgifte van een slijpschijf tegen betaling van het bedrag van een goedkopere slijpschijf, hebbende verdachte en zijn mededader met vorenomschreven oogmerk – zakelijk weergegeven – listiglijk en bedrieglijk die slijpschijf uit de bijbehorende verpakking gehaald en (vervolgens) in de verpakking van een goedkopere slijpschijf gedaan, waardoor (een medewerker van) winkelbedrijf Hornbach werd bewogen tot bovenomschreven afgifte.”
28. De bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen zoals opgenomen in de aanvulling die als bijlage aan het arrest is gehecht:
“1. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d.
9 januari 2012 van de politie Haaglanden met nr. PL1563 2012007170-2. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 11-12):
als de op 9 januari 2012 afgelegde verklaring van [verdachte]:
[medeverdachte] en ik stonden op 9 januari 2012 in de Hornbach bij een afdeling met allemaal slijptollen. Ik had een slijptol van 30 euro in mijn handen. [medeverdachte] stond met een slijptol van rond de 50 euro in zijn handen. [medeverdachte] zei mij in het Hindoestaans: "we ruilen de slijptollen om". Hierop deed [medeverdachte] de duurdere slijptol in de doos met de goedkopere prijs. [medeverdachte] en ik zijn samen naar de kassa gegaan en we hebben de spullen betaald.
2. De verklaringvan de verdachte
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 20 mei 2014 verklaard - zakelijk weergegeven -:
In mijn verklaring tegenover de politie spreek ik over "slijptollen", dit moet zijn "slijpschijven".
3. Een geschrift, zijnde een aangifteformulier winkeldiefstal, d.d. 9 januari 2012, opgemaakt en ondertekend door [betrokkene] , gemachtigd door de onderneming Hornbach filiaal Wateringen om aangifte te doen. Het houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:
Op 9 januari 2012 zag ik dat de personen die later opgaven te zijn genaamd, [medeverdachte] en [verdachte] , op de afdeling gereedschappen liepen.
Ik zag dat [medeverdachte] een goedkope (€ 29,95) slijpschijf in zijn hand hield. Ik zag dat [verdachte] een duurdere (€ 54,95) slijpschijf in zijn hand hield.
Ik zag dat beide personen de inhoud met elkaar verwisselde. Ik zag dat [medeverdachte] de duurdere slijpschijf in de goedkope verpakking stak. Ik zag dat [verdachte] de goedkope slijpschijf in de duurdere verpakking stak. Ik zag dat [verdachte] de dure verpakking terug in de vakken hing.
4. Een proces—verbaal van bevindingen d.d. 1 februari 2013 van de politie Haaglanden District Rijswijk/Westland met nr. PL1563 2012007170—14. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaren:
Ik, verbalisant [verbalisant] , beschik over de beelden van de diefstal welke is gepleegd bij de Hornbach, 's-Gravenzandseweg 71 te Wateringen. Ik bekeek de beelden en zal omschrijven wat ik waargenomen heb.
Ik, verbalisant, zag dat er twee personen voor het schap van het elektrische gereedschap stonden. Ik zag dat verdachte nummer 2 een verpakking, wat later een slijpschijf bleek te zijn, uit het schap pakte.
Ik zag dat verdachte nummer 2 een stap naar links deed en nog een verpakking met daarin een slijpschijf uit het schap pakte. Ik zag dat verdachte nummer 1 en 2 beiden de slijpschijven uit de verpakking haalden. Ik zag dat verdachte nummer 1 de slijpschijf welke hij uit de verpakking had gehaald in handen had en weglegde in het schap. Ik zag dat verdachte nummer 2 de slijpschijf, welke uit de verpakking was, gaf aan verdachte nummer 1. Ik zag dat verdachte nummer 1 de slijpschijf in zijn lege verpakking deed. Ik zag dat verdachte nummer 2 de weggelegde slijpschijf pakte en in zijn lege verpakking deed. Ik zag dat de slijpschijven verwisseld waren. Ik zag dat verdachte nummer 1 de gewisselde slijpschijf terug in het schap hing. Ik zag dat verdachte nummer 2 de andere slijpschijf nog in handen had. Ik zag dat verdachte nummer 1 de slijpschijf uit de handen van verdachte nummer 2 pakte. Ik zag de verdachten samen weg liepen.”
29. Art. 326, eerste lid, Sr luidt:
“Hij die, met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen, hetzij door het aannemen van een valse naam of van een valse hoedanigheid, hetzij door listige kunstgrepen, hetzij door een samenweefsel van verdichtsels, iemand beweegt tot de afgifte van enig goed, tot het verlenen van een dienst, tot het ter beschikking stellen van gegevens, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld, wordt, als schuldig aan oplichting, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of een geldboete van de vijfde categorie.”
30. Met de woorden “iemand bewegen tot” wordt het oorzakelijk verband beschreven tussen het aanwenden van een bedrieglijk middel en een bepaald resultaat, bestaande in de gedraging van de bedrogene. Centraal staat de vraag of zonder de aanwending van het bedrieglijke middel de afgifte van het goed zou zijn gevolgd. In ‘Noyon/Langemeijer/Remmelink’ wordt over het bestanddeel “iemand bewegen tot” onder meer het volgende opgemerkt:
“De vraag of men kan zeggen, dat door de genoemde middelen het door art. 326 Sr genoemde effect (afgifte enz.) is ontstaan zal men moeten beantwoorden aan de hand van de causaliteitsleer.(…) Vereist is dat het middel geëigend was om het slachtoffer te bedriegen en dat het slachtoffer ook inderdaad door het middel is misleid. In een vorige druk is nog de kwestie besproken, of het zin heeft hierbij te vragen: zou het slachtoffer ook aldus gereageerd hebben, als de dader hem niet had bedrogen. Wij stuiten dan op de zgn. hypothetische causaliteit, en ik meen, dat wij deze moeten uitschakelen. Beslissend is slechts of in werkelijkheid het slachtoffer door het bedrog op de hierboven bedoelde wijze is misleid. Zegt de bedrogene dat hij het geld anders ook gegeven zou hebben, zelfs als hij zou hebben geweten dat hij was misleid, dan kan zulks voor de strafmaat van belang zijn, maar het kan aan de feitelijke gang van zaken niet toe of af doen. Een andere vraag is, of iemand is opgelicht, die verklaart dat hij niet heeft gegeven omdat hij werd misleid, maar omdat hij, de misleiding onderkennende, aan het verzoek tot afgifte voldoet om de dader daarna aan de politie over te leveren. Het is duidelijk, dat hier van oplichting niet sprake is. Het aanwenden van het middel was hier niet de causa van de afgifte, het was slechts een aanleiding. Met Langemeijer (vorige druk) ben ik van mening, dat hier wel sprake is van een strafbare poging. De omstandigheid dat hier toch afgifte is gevolgd (een argument van Noyon in de vierde druk), is m.i. irrelevant, want om een dergelijke afgifte gaat het niet bij oplichting (vgl. ook HR 17 mei 1994, NJ 1995, 46). Het gaat om een afgifte waarbij de 'afgever' dwaalt, en daarvan is hier niet sprake.”
31. In zijn conclusie vóór het arrest van de Hoge Raad van 26 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6180, NJ 2007/366 besteedt de P-G Fokkens aandacht aan de omstandigheid dat de benadeelde doorziet dat hij misleid wordt:
“20. Voor het overige kan ik in het middel ten aanzien van het meer subsidiair ten laste gelegde geen klacht ontdekken. Dat is ook begrijpelijk, want uit hetgeen het Hof heeft vastgesteld blijkt dat [A] . aan verdachte het geld heeft gegeven terwijl hij wist dat diens verhaal niet klopte en na overleg met de politie. Van een bewogen zijn tot afgifte door de in de tenlastelegging genoemde oplichtingsmiddelen is dus geen sprake.
21. Daarmee resteert de vraag of de klacht die betrekking heeft op de vrijspraak van poging tot oplichting slaagt, ervan uitgaande dat [A] . al onmiddellijk begreep dat het verhaal van verdachte niet waar was.
22. De omstandigheid dat [A] . begreep dat verdachte probeerde hem te misleiden sluit op zich niet uit dat er sprake is van een poging tot oplichting. Bepalend is of er sprake is van het met het oogmerk van wederrechtelijk bevoordeling aanwenden van oplichtingsmiddelen die in het algemeen geschikt zijn om iemand tot bijvoorbeeld betaling van een geldsom te bewegen (zie Van den Hout, Oplichting: knooppunt van valsheid en bedrog, Arnhem 1993, p. 90 en de aldaar genoemde arresten HR 13 januari 1970, NJ 1970, 144, HR 20 april 1971, NJ 1972, 82 en de noot van G.E.M. bij HR 3 februari 1976, NJ 1976, 304). Indien dat zou worden bewezen, betekent de omstandigheid dat [A] . in samenspraak met de politie zou hebben betaald om verdachte te ontmaskeren weliswaar dat van voltooide oplichting geen sprake is, maar staat deze gang van zaken er niet aan in de weg dat het handelen van verdachte wordt gekwalificeerd als poging tot oplichting (zie NLR aantek. 2 bij art. 326 Sr).”
32. In de zaak die heeft geleid tot het hiervoor aangehaalde arrest van 26 juni 2007 had [A] . het geld aan de verdachte gegeven, na overleg met de politie en wetende dat de mededelingen van de verdachte niet op waarheid berustten. Deze omstandigheden doen zich in het onderhavige geval niet voor (zie nader hierna onder 33). De steller van het middel gaat er bovendien aan voorbij dat in de zo-even weergegeven conclusie van de P-G de vraag voorlag of de klacht over de vrijspraak van poging tot oplichting al dan niet doel trof.
33. Naar mijn mening is in het onderhavige geval de feitelijke gang van zaken aldus geweest dat de kassamedewerker van winkelbedrijf Hornbach door het bedrog van verzoeker en de medeverdachte is misleid; zonder de aanwending van het bedrieglijke middel zou de kassamedewerker de slijpschijf niet hebben afgegeven tegen betaling van het bedrag van de goedkopere slijpschijf. Het gaat hier dus om een afgifte waarbij de gever – de kassamedewerker - dwaalt. Dat een andere medewerker van Hornbach op beelden heeft gezien dat verzoeker en zijn medeverdachte de slijpschijven hadden omgewisseld, doet daar niet aan af. Hierbij neem ik in aanmerking dat de formulering van de tenlastelegging en de bewezenverklaring luidt: “(een medewerker van) winkelbedrijf Hornbach”. Aan een (verdere) bespreking van de toerekeningkwestie die het tweede middel opwerpt, kom ik om die reden niet toe.
34. Tot slot. De steller van het middel voert nog aan dat de medewerker van Hornbach die toegang had tot de camerabeelden niet heeft ingegrepen. Uit het bewijsmateriaal blijkt echter niet dat deze medewerker heeft ‘gewacht’ met ingrijpen totdat verzoeker en zijn medeverdachte de kassa waren gepasseerd. Ook die deelklacht mist dus doel.
35. Het tweede middel is eveneens tevergeefs voorgesteld.
36. Beide middelen falen. Het tweede middel kan worden afgedaan met de in art. 81, eerste lid, RO bedoelde motivering.
37. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
38. De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG