ECLI:NL:PHR:2015:2332, Parket bij de Hoge Raad, 27-11-2015, 14/03602

2. Procesverloop

Bij dagvaarding van 20 december 2011 heeft [eiseres] een verklaring voor recht dat [verweerders] jegens haar aansprakelijk zijn alsmede een hoofdelijke veroordeling van [verweerders] tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet gevorderd. Hieraan heeft [eiseres] , samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [verweerders] zijn tekortgeschoten in de op hen als notaris rustende de zorgvuldigheids- en/of waarschuwingsverplichtingen. Voorafgaand aan het passeren van de akte van 1 maart 2010 (hiervoor onder 1.1.12 vermeld) hebben zij verzuimd om na te gaan of [betrokkene 2] wel bevoegd was een hypotheekrecht op de villa te vestigen, dan wel om [eiseres] te waarschuwen dat zij dit niet hebben gecontroleerd. Verder hadden [verweerders] hun medewerking aan het passeren van de akte van 23 juni 2010 (hiervoor onder 1.1.17 vermeld) moeten onthouden.

De akte bevatte een volmacht namens [A] terwijl zij geen rechten op het registergoed had, het in de akte omschreven registergoed behoorde aan [betrokkene 3] toe en betrof bovendien een heel andere onroerende zaak dan de villa. Dat alsnog een recht van tweede hypotheek op de villa is gevestigd betekent niet dat causaal verband ontbreekt: dit recht wordt immers door derden betwist. Naast de lening van € 3.0000.000 bestaat de schade van [eiseres] uit € 410.000 aan door haar gemaakte kosten van (onder meer tuchtrechtelijke) procedures en het alsnog laten vestigen van een tweede hypotheekrecht op de villa.

[verweerders] hebben tegen de vordering verweer gevoerd.

De rechtbank Groningen heeft bij vonnis van 6 juni 2012 de vordering van [eiseres] afgewezen. Volgens de rechtbank kon van [verweerders] niet worden gevergd nader onderzoek te doen naar de eigendomsrechten op en de voorbelasting van de villa. [verweerders] kon daarom geen verwijt worden gemaakt over de wijze van totstandkoming of de inhoud van de akte van 1 maart 2010 dan wel over het achterwege laten van de recherche naar de eigendom van de villa of de voorbelasting ervan. De rechtbank overwoog verder dat in het midden kan blijven of [verweerders] bij het passeren van de akte van 23 juni 2010 hebben gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht hen als notaris betaamt. Het was volgens de rechtbank onvoldoende aannemelijk geworden dat er een kans is dat het handelen van [verweerders] bij het passeren van deze akte schade heeft veroorzaakt.

Op het door [eiseres] ingestelde hoger beroep heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, op 30 juli 2013 een tussenarrest gewezen. Met betrekking tot de grief die betrekking had op de akte van 1 maart 2010 overwoog het hof:

“3.7 Het hof is met de rechtbank en de Notaris- en gerechtsdeurwaarderkamer van het gerechtshof te Amsterdam van oordeel dat [verweerders] uit hoofde van hun zorgplicht als instrumenterend notaris bij het verlijden van de akte van 1 maart 2010 niet verplicht waren een onderzoek in te stellen naar de rechtstoestand van de villa van [betrokkene 2] in Marbella. Daartoe is het volgende redengevend.

Allereerst staat vast dat het hier informatie betreft waartoe de Nederlandse notaris geen toegang heeft. Door de advocaat van [eiseres] is bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep erkend dat een Nederlandse notaris in Spanje niet zelf onderzoek kan verrichten naar de rechtstoestand van een in Spanje gelegen registergoed. Alleen al om die reden kon van [verweerders] niet kon worden gevergd dat zij uit eigen beweging onderzoek uitvoeren naar de rechtstoestand van de villa van [betrokkene 2] in Spanje.

Gelet op de strekking van de opdracht - het bij akte vastleggen van een positieve negatieve hypotheekverklaring waarbij [betrokkene 2] de verplichting op zich heeft genomen om zijn medewerking te verlenen aan het vestigen van een tweede recht van hypotheek indien de overige in de akte opgenomen zekerheden geen effect zouden sorteren en dus niet het daadwerkelijk bezwaren van de villa met een tweede recht van hypotheek - kon van [verweerders] evenmin worden gevergd dat zij uit eigen beweging een Spaanse notaris zouden inschakelen om onderzoek te verrichten naar de rechtstoestand van de villa.

Verder is van belang dat er voor [verweerders] ook geen aanleiding bestond om nader onderzoek te verrichten naar de rechtstoestand van de villa nu de gegevens daarvoor door [eiseres] waren aangeleverd. Er was voor [verweerders] dus geen reden om te twijfelen aan de juistheid van die gegevens. Dit geldt temeer nu de definitieve tekst voor de positieve negatieve hypotheekverklaring door [betrokkene 4] namens [eiseres] was goedgekeurd.

Gelet op deze omstandigheden - enerzijds een positieve negatieve hypotheekverklaring op grond waarvan [betrokkene 2] zich slechts voorwaardelijk heeft verplicht mee te werken aan een tweede hypothecaire inschrijving en anderzijds een situatie waarin sprake was van gelijkwaardigheid tussen [betrokkene 2] en [eiseres] , rustte op [verweerders] evenmin de verplichting [eiseres] te waarschuwen dat zij niet zouden rechercheren. Uit het voorgaande volgt dat de klacht van [eiseres] dat [verweerders] haar erop hadden moeten wijzen dat ook [betrokkene 3] nodig was voor het intreden van de beoogde rechtsgevolgen van de in akte opgenomen positieve negatieve hypotheekverklaring evenzeer ongegrond is.

Hetgeen door [eiseres] ter toelichting op grief 1 onder sub c met betrekking tot het subsidiaire karakter van de positieve negatieve hypotheekverklaring verder nog te berde is gebracht, zal als niet terzake dienend, buiten bespreking kunnen blijven.

De conclusie uit het voorgaande is dat grief 1 en zijn afzonderlijke onderdelen tevergeefs zijn voorgesteld. [verweerders] zijn bij het verlijden van de akte van 1 maart 2010 door niet uit eigen beweging te rechercheren naar de rechtstoestand van het in Spanje gelegen registergoed en [eiseres] daarvoor ook niet te waarschuwen, niet in hun zorgplicht jegens [eiseres] tekortgeschoten.”

Vervolgens besprak het hof de grief die betrekking had op de akte van 23 juni 2010:

“3.14 Bij de beoordeling van de vraag of [verweerders] bij het verlijden van de akte van 23 juni 2010 in hun zorgplicht jegens [eiseres] zijn tekortgeschoten, overweegt het hof als volgt. Het hof onderschrijft het oordeel van de Notaris- en gerechtsdeurwaarderkamer van het gerechtshof te Amsterdam dat niet is gebleken dat [eiseres] [verweerders] de opdracht heeft gegeven de akte op te stellen. De opdracht is destijds door [betrokkene 2] gegeven. Het enkele feit dat [verweerders] op voorstel van [eiseres] is overgegaan tot het in orde maken van het recht van tweede hypotheek betekent zonder nadere toelichting, die ontbreekt, nog niet dat de opdracht mede namens [eiseres] is verstrekt.

Dat de opdracht tot het verlijden van de akte van 23 juni 2010 door [betrokkene 2] is verstrekt, doet evenwel niet af aan de zorgplicht die [verweerders] jegens [eiseres] in acht dienen te nemen. Het hof is van oordeel dat in een geval als het onderhavige, waarin [betrokkene 2] op grond van de in de akte van 1 maart 2010 opgenomen verplichting om al datgene te doen wat vereist zal worden en [eiseres] het nuttig, nodig of wenselijk acht om een recht van tweede hypotheek te vestigen [verweerders] de opdracht geeft de afwikkeling van het recht

van tweede hypotheek in orde te maken, bedoelde zorgplicht ook geldt jegens de aldus voor [verweerders] bij de transactie betrokken derde. [eiseres] moet als belanghebbende worden beschouwd als bedoeld in het hiervoor onder 3.5 genoemde arrest van de Hoge Raad van 1990. Het enkele feit dat [eiseres] in de akte van 23 juni 2010 niet worden genoemd, doet daaraan niet af.

De opdracht van [betrokkene 2] aan [verweerders] was, anders dan [verweerders] betogen, niet beperkt tot het machtigen van [betrokkene 5] . Uit het e-mailbericht van [verweerders] aan [eiseres] van 21 juni 2010, als hiervoor onder 3.1.16 (deels) geciteerd, blijkt immers dat [verweerders] tezamen met de accountant de opdracht hadden gekregen om de afwikkeling van de hypotheek in Spanje in orde te maken. Dat de hypotheekakte vervolgens door een Spaanse notaris zou worden opgesteld en verleden doet daaraan niet af.

De jegens [eiseres] in achtte nemen zorgplicht bracht naar het oordeel van het hof mee dat van [verweerders] tenminste kon worden gevergd dat zij zouden controleren of de door [betrokkene 2] aangeleverde gegevens overeenstemden met de in de akte van 1 maart 2010 opgenomen gegevens. Met de akte van 23 juni 2010 werd immers uitvoering gegeven aan de in akte van 1 maart 2010 opgenomen verplichtingen. Nu de door [betrokkene 2] aangeleverde gegevens niet overeenkwamen met de gegevens in de akte van 1 maart 2010, hadden [verweerders] nadere informatie moeten inwinnen. Door dit na te laten en in de akte van 23 juni 2010 uit te gaan van de verkeerde volmachtgever ( [A] in plaats van [betrokkene 2] in privé) en het verkeerde registergoed (een appartementsrecht van [betrokkene 3] in plaats van de villa van [betrokkene 2] ) hebben [verweerders] onzorgvuldig jegens [eiseres] gehandeld. (…)”

Het verweer van [verweerders] dat geen sprake is van causaal verband ging volgens het hof voor een aantal schadeposten op, maar niet voor de kosten waarvan [eiseres] stelt dat zij deze heeft moeten maken omdat [verweerders] op grond van de akte van 23 juni 2010 niet in staat waren te bewerkstelligen dat het recht van tweede hypotheek daadwerkelijk werd gevestigd. Het hof overwoog:

“3.21 Het eerste verweer van [verweerders] is dat [eiseres] geen schade heeft geleden omdat zij in een positie is komen te verkeren waarin zij zegt te hebben willen verkeren. Dit verweer faalt omdat het miskent dat [eiseres] , toen bleek dat de akte van 23 juni 2010 ondeugdelijk was, kosten heeft moeten maken om ervoor te zorgen dat het recht van tweede hypotheek alsnog werd gevestigd, terwijl blijkens de opdrachtbevestiging van 23 juni 2010 [verweerders] daarvoor zouden zorgdragen.

[verweerders] voeren daarnaast het verweer dat ook een anders geredigeerde volmacht niet toereikend zou zijn om het door [betrokkene 1] gewenste effect te sorteren omdat hoe dan ook medewerking van een Spaanse notaris noodzakelijk was. Dit verweer faalt. Het gaat immers niet om het door [betrokkene 1] gewenste effect, maar om het effect dat partijen in de akte van 23 juni 2010 hebben beoogd. Blijkens de opdrachtbevestiging van 23 juni 2010 werd beoogd dat het recht van tweede hypotheek in orde werd gemaakt. Vaststaat dat [verweerders] hierin zijn tekortgeschoten en [eiseres] daardoor schade heeft geleden, bestaande uit de kosten die zij heeft moeten maken om het recht van tweede hypotheek op de villa alsnog gevestigd te krijgen. Tussen de daarmee gemoeide kosten en het verweten handelen van [verweerders] bestaat naar het oordeel van het hof dan ook voldoende causaal verband.”

Het hof zag aanleiding de zaak niet naar de schadestaatprocedure te verwijzen, maar de schade zelf te begroten. Het ging daarbij om de kosten die [eiseres] niet had moeten maken indien [verweerders] de opdracht van [betrokkene 2] om het recht van tweede hypotheek in orde te maken correct hadden uitgevoerd. Om te kunnen beoordelen of [eiseres] de opgevoerde kosten daadwerkelijk heeft gemaakt in verband met het zelf vestigen van het tweede hypotheekrecht op de villa in Marbella, heeft het hof [eiseres] in de gelegenheid gesteld dit met bewijsstukken te onderbouwen en de zaak daartoe naar de rol verwezen.

Na een aktewisseling heeft het hof bij (eind)arrest van 1 april 2014 het bestreden vonnis vernietigd, en opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat [verweerders] door in de akte van 23 juni 2010 uit te gaan van een verkeerde volmachtgever en het verkeerde registergoed jegens [eiseres] onzorgvuldig hebben gehandeld, de schade die [eiseres] hierdoor heeft geleden op € 80.893,24 begroot en voorts [verweerders] hoofdelijk tot betaling van dit bedrag veroordeeld.

[eiseres] heeft bij exploot van 27 juni 2014 cassatieberoep ingesteld. [verweerders] hebben tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd en op haar beurt incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten. Namens [eiseres] is gerepliceerd.

3. Bespreking van het principale cassatiemiddel

Het middel heeft betrekking op de redenering die het hof heeft gevolgd bij zijn oordeel dat [verweerders] bij het verlijden van de akte van 1 maart 2010 niet in hun zorgplicht jegens [eiseres] zijn tekort geschoten (tussenarrest, rov. 3.7-3.13), alsmede het oordeel van het hof dat geen aanleiding bestaat om van die bindende eindbeslissing terug te komen (eindarrest, rov. 2.6).

In de literatuur en de rechtspraak wordt ervan uitgegaan dat de notaris die zijn diensten verleent bij het opmaken van een akte betreffende een registergoed een onderzoek moet instellen naar de rechtstoestand (als bedoeld in art. 3:16 BW) van dat goed, doorgaans aangeduid als een rechercheplicht. Daarmee hangt samen dat volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad op de notaris in zijn hoedanigheid, uit hoofde van zijn taak bij het verlijden van een akte, een zwaarwegende zorgplicht rust ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen welke zijn beoogd met de in die akte opgenomen rechtshandelingen. Deze zorgplicht is echter niet onbegrensd. Zo heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat de zorgplicht haar grens vindt waar de notaris goede grond heeft te vertrouwen dat de betreffende belanghebbende zichzelf reeds op de hoogte had gesteld of dat deze tevoren reeds voldoende inzicht had in hetgeen voor die gevolgen vereist was. Ook wordt aangenomen dat de notaris in het algemeen mag afgaan op de gegevens die de cliënt hem aanreikt tenzij hij reden heeft te vermoeden dat de informatie niet juist of volledig is. Hoever de zorgplicht van de notaris reikt is bovendien afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Tuchtrechtelijk is met betrekking tot de levering van registergoederen en de vestiging van beperkte rechten daarop in de Verordening beroeps- en gedragsregels van de KNB voorgeschreven dat de notaris een zodanig onderzoek instelt dat over de rechtstoestand van het registergoed zo min mogelijk onzekerheid bestaat en dat hij de gegevens die voor de rechtstoestand van belang zijn in de akte opneemt. In de toelichting daarop wordt opgemerkt:

“Het onderzoek naar de rechtstoestand van registergoederen in verband met de overdracht daarvan (en de vestiging van beperkte rechten daarop) is een van de kerntaken van het notariaat. (…) Voor de overdracht van registergoederen moet de notaris de openbare registers op zodanige wijze en tijdstippen raadplegen dat de koper verkrijgt waarop hij recht heeft, in het algemeen de onbelaste eigendom van het registergoed. (…) De notaris is verplicht partijen voor te lichten wanneer omtrent de rechtstoestand onzekerheid bestaat. Gezien de taak die de notaris door de wet is toebedeeld bij het rechtsverkeer in registergoederen zal hij niet aan de overdracht van een registergoed kunnen meewerken wanneer hij niet in de gelegenheid is gesteld naar de rechtstoestand daarvan een onderzoek in te stellen.”

Bij deze voorschriften moet mijns inziens worden bedacht dat als het gaat om de overdracht van registergoederen en de vestiging van beperkte rechten daarop, een Nederlandse notaris in beginsel alleen aktes met betrekking tot in Nederland gelegen registergoederen kan verlijden. In die gevallen kan de notaris de recherche verrichten aan de hand van de openbare (kadastrale) registers waartoe hij zelf rechtstreeks toegang heeft.

Onderdeel A.1 keert zich in de eerste plaats tegen de overweging dat [eiseres] bij pleidooi heeft erkend dat een Nederlandse notaris niet zelf onderzoek kan verrichten naar de rechtstoestand van een in Spanje gelegen registergoed en dat alleen al om die reden niet van [verweerders] kon worden gevergd dat zij uit eigen beweging onderzoek uitvoeren naar de rechtstoestand van de villa (tussenarrest, rov. 3.8). Geklaagd wordt dat het hof heeft miskend dat op de notaris een zwaarwegende zorgplicht rust en dat de plicht onderzoek te verrichten naar de handelingsbekwaamheid en de bevoegdheid van de vervreemder, in het belang van de verkrijger, tot de taak van de instrumenterend notaris behoort. Waar vaststaat dat [verweerders] niet hebben gerechercheerd naar de rechtstoestand van het in Spanje gelegen registergoed (en dus naar de bevoegdheid van de vervreemder), getuigt het volgens de klacht van een onjuiste rechtsopvatting dat het hof desondanks oordeelt dat [verweerders] niet in hun zorgplicht zijn tekort geschoten.

Ik begrijp rov. 3.8 zo dat het hof zich daarin uitspreekt over de plicht van [verweerders] om uit eigen beweging zelf onderzoek te verrichten naar de rechtstoestand van de villa in Spanje; in de daaropvolgende rov. 3.9 is het hof immers ingegaan op de vraag of [verweerders] een Spaanse notaris voor dit onderzoek hadden moeten inschakelen. Nu – zoals het hof in rov. 3.8 constateert – een Nederlandse notaris geen toegang heeft tot informatie over de rechtstoestand van in Spanje gelegen registergoederen, meen ik dat het hof de zwaarwegende zorgplicht van de notaris niet heeft miskend door aan deze omstandigheid de conclusie te verbinden dat van [verweerders] niet kon worden gevergd om uit eigen beweging zelf naar de rechtstoestand te rechercheren

Subsidiair klaagt het onderdeel dat het oordeel van de het hof onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd in het licht van de stellingen van [eiseres] :

a) dat (de notaris van) [eiseres] er nooit aan heeft getwijfeld dat [verweerders] zouden rechercheren, mede gelet op het feit dat [verweerders] hebben aangegeven ervaring te hebben met het vestigen van hypotheekrechten in Spanje;

b) dat een Nederlandse notaris weliswaar niet zelfstandig in Spanje kan rechercheren, maar dat dit niet afdoet aan de verplichting die op [verweerders] rust om aan een Spaanse notaris instructie te geven om te rechercheren;

c) dat [verweerders] gehouden waren om met een grote mate van zorgvuldigheid onderzoek te doen naar de juistheid van de inhoud van de akte die zij zouden gaan verlijden, althans op zijn minst hadden moeten waarschuwen dat zij niet zouden rechercheren, mede gelet op de verplichtingen die op de notaris rusten op grond van de artikelen 2 en 3 van de toen geldende Verordening Beroeps- en gedragsregels van de Koninklijke Notariële Broederschap.

Naar mijn mening kan de stelling onder a) niet afdoen aan de deugdelijkheid van de motivering van het oordeel dat de notaris niet verplicht was tot het rechercheren in Spanje. Daarbij merk ik nog op dat het hof in deze motivering – op zichzelf in cassatie onbestreden – centraal heeft gesteld de vraag of [verweerders] “uit eigen beweging” onderzoek hadden moeten verrichten.

Wat betreft de stelling onder b) faalt de klacht omdat het hof in rov. 3.9-3.10 uitdrukkelijk is ingegaan op de vraag of [verweerders] een Spaanse notaris hadden moeten inschakelen.

Wat betreft stelling c) slaagt de klacht niet, nu het hof in rov. 3.5 tot uitgangspunt heeft genomen dat de hoge mate van zorgvuldigheid die van de notaris bij een recherche wordt verwacht meebrengt dat de notaris alle voor hem toegankelijke registers raadpleegt, vervolgens in rov. 3.7-3.10 is ingegaan op de vraag of in dit geval een recherche kon worden gevergd en in rov. 3.11 de vraag of gewaarschuwd had moeten worden voor het achterwege laten van een recherche is besproken.

Het onderdeel is verder gericht tegen rov. 2.4-2.6 van het eindarrest, voor zover het hof daarin heeft geoordeeld dat het geen aanleiding ziet om terug te komen van zijn eindbeslissing dat [verweerders] bij het verlijden van de akte van 1 maart 2010 door niet te rechercheren en daarvoor ook niet te waarschuwen niet in hun zorgplicht jegens [eiseres] zijn tekort geschoten. Het hof respondeerde hiermee op het betoog van [eiseres] dat onjuist is de overweging in het tussenarrest dat haar advocaat tijdens het pleidooi heeft erkend dat een Nederlandse notaris niet zelf in Spanje onderzoek kan verrichten naar de rechtstoestand van een in Spanje gelegen registergoed. De voorafgaande klachten brengen volgens het onderdeel met zich dat rov. 2.4-2.6 van het eindarrest evenmin in stand kunnen blijven. Daarnaast klaagt het onderdeel dat de motivering van het oordeel van het hof in rov. 2.4-2.6 tekort schiet in het licht van de door [eiseres] na het tussenarrest bij akte van 22 oktober 2013 (onder 2 t/m 18) aangevoerde stellingen die erop neerkomen dat de rechercheplicht ook kan inhouden dat de notaris informatie door tussenkomst van een derde dient te vergaren en dat [eiseres] niet bij pleidooi heeft erkend dat een Nederlandse notaris niet zelf in Spanje kan rechercheren.

Voor zover het onderdeel voortborduurt op de voorafgaande klachten, meen ik dat het in het lot daarvan moet delen. Ook de motiveringsklacht faalt naar mijn mening. Na terecht te zijn uitgegaan van de in HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8521 geformuleerde maatstaf voor het terugkomen van een bindende eindbeslissing, heeft het hof zijn oordeel dat geen aanleiding bestaat om van de hiervoor bedoelde eindbeslissing terug te komen gemotiveerd met de overweging dat het niet van een onjuiste juridische of feitelijke grondslag is uitgegaan, “nog daargelaten dat de erkenning door de advocaat van [eiseres] niet dragend is voor de eindbeslissing”. Ik meen dat de overweging niet onbegrijpelijk is en dat het hof niet verplicht was tot het geven van een uitgebreidere motivering.

Onderdeel A.2 keert zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen de overweging van het hof dat gelet op de strekking van de opdracht – het bij akte vastleggen van een positieve negatieve hypotheekverklaring waarbij [betrokkene 2] de verplichting op zich heeft genomen om zijn medewerking te verlenen aan het vestigen van een tweede recht van hypotheek indien de overige in de akte opgenomen zekerheden geen effect zouden sorteren en dus niet het daadwerkelijk bezwaren van de villa met een tweede recht van hypotheek – van [verweerders] niet kon worden gevergd dat zij uit eigen beweging een Spaanse notaris zouden inschakelen om onderzoek te verrichten naar de rechtstoestand van de villa (tussenarrest, rov. 3.9).

De rechtsklacht houdt in dat het hof met deze overweging heeft miskend dat op de (instrumenterend) notaris in zijn hoedanigheid – uit hoofde van zijn taak bij het verlijden van een akte – een zwaarwegende zorgplicht rust ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen die zijn beoogd met de in de akte opgenomen rechtshandelingen.

Ik meen dat de klacht faalt. Het hof heeft bij zijn beoordeling in rov. 3.5 de zwaarwegende zorgplicht van de notaris vooropgesteld. Zoals ik hiervoor onder 3.2 heb uiteengezet, is het antwoord op de vraag hoever de zorgplicht in concreto reikt mede afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het oordeel dat [verweerders] in dit geval niet verplicht waren uit eigen beweging een Spaanse notaris in te schakelen betekent dan ook niet dat het hof de zorgplicht van de notaris heeft miskend.

De (subsidiaire) motiveringsklacht houdt in dat het hof geen acht heeft geslagen op de stelling van [eiseres] dat voor het intreden van het met de akte van 1 maart 2010 beoogde rechtsgevolg – een onherroepelijke volmacht om een tweede hypotheek te vestigen waarbij de voorbelasting maximaal € 2.400.000 zou bedragen – tenminste van belang was dat de villa geheel aan [betrokkene 2] toebehoort dan wel dat alle partijen die nodig waren voor het intreden van dit rechtsgevolg (dus ook de partner van [betrokkene 2] ) partij waren bij de akte, en dat de voorbelasting maximaal € 2.400.000 in plaats van € 2.800.000 bedraagt. Ook overigens is het oordeel van het hof volgens de klacht onbegrijpelijk nu een volmachtgever – om een geldige volmacht te kunnen verlenen om een onroerende zaak met een beperkt recht te bezwaren – beschikkingsbevoegd dient te zijn, voor welke bevoegdheid de rechtstoestand van de villa van belang is.

Uit de rov. 3.8-3.12 volgt mijns inziens dat het hof bij zijn oordeel dat [verweerders] niet in hun zorgplicht zijn tekort geschoten door niet uit eigen beweging (via een Spaanse notaris) te rechercheren van belang heeft geacht dat de akte niet betrekking had op het daadwerkelijk bezwaren van de villa met een tweede recht van hypotheek, maar op het vastleggen van de verplichting van [betrokkene 2] om medewerking te verlenen aan het vestigen van zodanig hypotheekrecht en dat voor het geval dat de overige door [betrokkene 2] aangeboden zekerheden geen effect zouden hebben. Ook heeft het hof bij zijn oordeel betrokken dat [betrokkene 2] en [eiseres] in kennis en ervaring gelijkwaardige partijen waren, dat de gegevens van [eiseres] afkomstig waren en dat de tekst van de positieve negatieve hypotheekverklaring door notaris [betrokkene 4] namens [eiseres] was goedgekeurd. Ik meen dat het hof aan de hand van deze omstandigheden zijn oordeel voldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd, ook in het licht van de door de klacht genoemde stellingen.

Onderdeel A.3 keert zich tegen (elementen van) rov. 3.10, namelijk dat voor [verweerders] geen aanleiding bestond om nader onderzoek te verrichten naar de rechtstoestand van de villa nu de gegevens daarvoor door [eiseres] waren aangeleverd en dat de tekst voor de positieve negatieve hypotheek verklaring door [betrokkene 4] namens [eiseres] was goedgekeurd.

Het onderdeel baseert begrijpelijkheids- en/of motiveringsklachten op de stellingen van [eiseres] :

a) dat de tekst van de positieve negatieve hypotheek verklaring niet van haar afkomstig was, dat de gegevens waar het om gaat (“de aan [betrokkene 2] toebehorende villa in Marbella”) enkel waren gebaseerd op mededelingen van [betrokkene 2] aan [eiseres] dat de villa aan hem toebehoorde en dat de eigendomsverhoudingen ten aanzien van de villa aan [eiseres] onbekend waren;

b) dat [verweerder 1] tijdens de zitting van de Kamer van Toezicht juist heeft erkend dat hij uitging van hetgeen [betrokkene 2] hem over de eigendom van de villa vertelde;

c) dat het niet op de weg van [betrokkene 4] lag om recherche uit te (laten) uitvoeren, dat [betrokkene 4] wist dat [verweerders] al meer dan 20 jaar de huisnotaris van [betrokkene 2] waren en hij er vanuit ging dat zij over de gegevens beschikten om de juistheid van de in de akte opgenomen gegevens te controleren, en dat hij niet de minste aanleiding had om twijfelen aan de juistheid van die gegevens;

d) dat [verweerders] gehouden waren met een grote mate van zorgvuldigheid onderzoek te doen naar de juistheid van de inhoud van de akte, of op zijn minst hadden moeten waarschuwen dat zij niet zouden rechercheren, mede gelet op de verplichtingen die op de instrumenterend notaris rusten op grond van de artikelen 2 en 3 van de toen geldende Verordening beroeps- en gedragsregels;

e) dat [verweerders] zich er niet van hebben vergewist of [betrokkene 4] de recherche wel zou uitvoeren, dat zij ook nooit met [betrokkene 4] over de eigendomsverhoudingen hebben gesproken en dat [verweerders] verantwoordelijk zijn voor een door derden aangereikte tekst indien zij deze tekst tot inhoud van de akte maken.

Wat betreft de stellingen onder a) merk ik op dat het hof in rov. 3.10 met ‘de door [eiseres] aangeleverde gegevens’ – in navolging van de rechtbank – blijkbaar heeft gedoeld op de inhoud van de op 25 februari 2010 door [betrokkene 1] aan [verweerders] verzonden e-mail (aangehaald in het tussenarrest onder 3.1.11). In deze e-mail wordt gesproken van “het huis van [betrokkene 2] in Marbella welk o.g. belast is met een 1 hypotheek van ten hoogste 2,4 miljoen.” Zo beschouwd maken de stellingen onder a) de redenering van het hof in rov. 3.10 niet onbegrijpelijk en noopten zij ook niet tot het geven van een nadere motivering.

De stelling onder b), wat daar verder van zij, doet op zichzelf niet af aan de begrijpelijkheid van de redenering die het hof in rov. 3.10 heeft gevolgd. De tuchtklacht had betrekking op twee aktes: de akte van 1 maart 2010 en die van 23 juni 2010, uit de gestelde mededeling van [verweerder 1] blijkt niet op welke akte(s) deze betrekking had. Bovendien staat vast dat [eiseres] ( [betrokkene 1] ) per e-mail van 25 februari 2010 gegevens over de villa voor de positieve negatieve hypotheekverklaring heeft aangeleverd.

De stellingen onder c) maken niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geredeneerd dat nu de gegevens over de villa door [eiseres] waren aangeleverd en de definitieve tekst van de positieve negatieve verklaring door notaris [betrokkene 4] namens [eiseres] was goedgekeurd, voor [verweerders] geen reden bestond om te twijfelen aan de juistheid van die gegevens. Daarbij moet worden bedacht dat, zoals het hof in rov. 3.1.10 heeft vastgesteld, de suggestie om als zekerheid ten behoeve van [eiseres] een positieve negatieve hypotheekverklaring in de akte op te nemen van [betrokkene 4] afkomstig was.

De stellingen onder d) en e) stuiten af op hetgeen ik hiervoor onder 3.13 en 3.15 heeft opgemerkt.

Onderdeel A.4 keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het oordelen dat op [verweerders] evenmin de verplichting rustte om [eiseres] te waarschuwen dat zij niet zouden rechercheren en dat de klacht dat [verweerders] erop hadden moeten wijzen dat ook [betrokkene 3] nodig was voor het intreden van de beoogde rechtsgevolgen van de in de akte opgenomen positieve negatieve verklaring evenzeer ongegrond is (rov. 3.11).

De rechtsklacht spitst zich toe op een element uit de redenering die het hof heeft gevolgd bij de verwerping van het beroep op een waarschuwingsplicht van [verweerders] : dat [betrokkene 2] zich slechts voorwaardelijk heeft verplicht mee te werken aan een tweede hypothecaire inschrijving. Voor zover het hof daarmee heeft bedoeld dat op [verweerders] geen plicht rustte om ervoor te zorgen dat de rechtsgevolgen van de in de akte opgenomen rechtshandelingen zouden intreden, getuigt dat volgens de klacht van een onjuiste rechtsopvatting. De zwaarwegende zorgplicht rust niet in mindere mate of op andere wijze op de notaris indien het beoogde rechtsgevolg slechts onder een bepaalde voorwaarde zou intreden.

Naar mijn mening faalt de rechtsklacht om dezelfde reden als ik hiervoor onder 3.2 en 3.13 heb besproken. Kort gezegd is het antwoord op de vraag hoever de zorgplicht in concreto reikt mede afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij kan mijns inziens het gegeven dat het gaat om de verplichting om mee te werken aan het vestigen van een tweede recht van hypotheek indien de overige zekerheden geen effect hebben een relevante omstandigheid zijn.

Het onderdeel klaagt tevens over het tekortschieten van de motivering in het licht van het betoog van [eiseres] dat zij er een legitiem belang bij had dat de akte een positieve negatieve hypotheekverklaring zou bevatten met een deugdelijke onherroepelijke volmacht. Anders dan de klacht veronderstelt, lees ik in rov. 3.10 niet dat het hof heeft geredeneerd dat op [verweerders] geen waarschuwingsplicht rust omdat het belang van [eiseres] bij de positieve negatieve verklaring minder zwaar weegt vanwege het voorwaardelijke karakter van deze zekerheid.

Verder klaagt het onderdeel over de begrijpelijkheid van het oordeel dat op [verweerders] geen waarschuwingsplicht rustte in het licht van de stelling van [eiseres] dat uit de artikelen 2 en 3 van de toen geldende Verordening Beroeps- en Gedragsregels voortvloeit:

dat de bijzondere zorgplicht van een instrumenterend notaris met zich brengt dat hij met een grote mate van zorgvuldigheid onderzoek moet doen naar de juistheid van de akte die hij gaat verlijden, alsmede dat de notaris niet aan het verlijden van de akte kan meewerken als hij niet in de gelegenheid is geweest recherche te doen, zodat [verweerders] tenminste hadden moeten melden dat zij niet zouden rechercheren. De klacht noemt het oordeel temeer onbegrijpelijk nu – zoals het hof heeft vastgesteld – uit de tekst van de akte blijkt dat het aan [eiseres] was om te bepalen of de opschortende voorwaarde (dat de in de akte genoemde zekerheden geen effect zouden sorteren) in vervulling gaat.

De hoge mate van zorgvuldigheid waarmee een recherche moet worden verricht maakt het oordeel dat in dit geval geen sprake was van een waarschuwingsplicht naar mijn mening niet onbegrijpelijk. Dat een notaris een akte niet mag verlijden wanneer hij geen recherche heeft kunnen verrichten is ontleend aan de toelichting op artikel 3 van de genoemde Verordening, welke bepaling betrekking heeft op de levering van registergoederen en de vestiging daarop van beperkte rechten. Nu de akte in dit geval niet ziet op het vestigen van een hypotheekrecht maar op een positieve negatieve hypotheekverklaring meen ik dat deze toelichting niet kan afdoen aan de begrijpelijkheid van het oordeel dat [verweerders] geen waarschuwingsplicht hadden. Wat betreft de omstandigheid dat het aan [eiseres] was om te bepalen of de overige zekerheden effect zouden sorteren faalt de klacht alleen al omdat niet wordt toegelicht waarom dit aan de begrijpelijkheid kan afdoen.

Het onderdeel klaagt tot slot over de begrijpelijkheid van een ander element uit de redenering die het hof heeft gebracht tot verwerping van een waarschuwingsplicht: dat sprake was van gelijkwaardigheid tussen [betrokkene 2] en [eiseres] . Daartoe wordt aangevoerd dat de verantwoordelijkheden van [betrokkene 4] en [verweerders] niet met elkaar zijn te vergelijken omdat [verweerders] als instrumenterend notaris zijn opgetreden terwijl [betrokkene 4] slechts als “partijadviseur” meekeek, en dat [betrokkene 4] en [eiseres] bovendien ervan mochten uitgaan dat [verweerders] als huisnotaris van [betrokkene 2] over de relevante gegevens beschikten.

Anders dan de klacht lijkt te veronderstellen, heeft het hof niet geoordeeld dat sprake was van gelijkwaardigheid tussen [betrokkene 4] en [verweerders] Het hof heeft in rov. 3.11 voort op zijn overweging in rov. 3.6 dat de kennis en deskundigheid van [betrokkene 4] aan [eiseres] kon worden toegerekend en dat daarom [verweerders] ervan mochten uitgaan dat [betrokkene 2] en [eiseres] gelijkwaardige partijen waren die over, min of meer, gelijke kennis en ervaring beschikten. Die overweging is volgens mij niet onbegrijpelijk.

Subonderdeel A.5 bevat klachten tegen de rov. 3.12 en 3.13 die voortbouwen op de voorafgaande klachten en geen zelfstandige betekenis hebben. Ze delen daarom in het lot van de voorafgaande klachten.

Onderdeel B memoreert dat [eiseres] in hoger beroep (getuigen)bewijs heeft aangeboden van haar stellingen:

- dat zij wel degelijk belang hechtte aan het vestigen van een tweede hypotheekrecht en – daarmee – aan het feit dat de daartoe strekkende volmacht van 1 maart 2010 deugdelijk zou zijn;

- dat [betrokkene 2] en [eiseres] gezamenlijk opdracht hadden gegeven om de tweede hypotheek in orde te maken;

- dat [betrokkene 4] in dit alles een beperkte rol had;

- dat [betrokkene 4] door zijn handelen op geen enkele wijze de verantwoordelijkheid op zich heeft geleden van controle en/of recherche en dat deze verantwoordelijkheid derhalve onverkort bij [verweerders] als instrumenterend notaris is gebleven;

- dat de details omtrent het te bezwaren registergoed door [betrokkene 2] en [verweerder 1] aan [eiseres] waren verstrekt.

Het onderdeel baseert een rechts- en motiveringsklacht op het betoog dat het hof [eiseres] tot het leveren van (getuigen)bewijs had moeten toelaten. Naar mijn mening faalt de klacht omdat het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk het bewijsaanbod heeft gepasseerd op de grond dat de daarin genoemde stellingen niet tot beslissing van de zaak kunnen leiden.

Onderdeel C bevat een (veeg)klacht zonder zelfstandige betekenis en deelt daarom in het lot van de voorafgaande klachten.

4. Bespreking van het incidentele cassatiemiddel

Het middel heeft betrekking op het oordeel dat [verweerders] bij het verlijden van de akte van 23 juni 2010 in hun zorgplicht jegens [eiseres] zijn tekortgeschoten en dat [eiseres] als gevolg daarvan schade heeft geleden (tussenarrest, rov. 3.17 en rov. 3.21-3.22).

Onderdeel 1 keert zich tegen het oordeel dat de jegens [eiseres] in acht te nemen zorgplicht met zich bracht dat van [verweerders] kon worden gevergd dat zij zouden controleren of de door [betrokkene 2] aangeleverde gegevens overeenstemden met de in de akte van 1 maart 2010 opgenomen gegevens en dat zij door dit na te laten en in de akte van 23 juni 2010 uit te gaan van de verkeerde volmachtgever en het verkeerde registergoed onzorgvuldig jegens [eiseres] hebben gehandeld (rov. 3.17).

Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat het hof heeft miskend dat de tuchtrechter tot het oordeel is gekomen dat het [betrokkene 2] als enige opdrachtgever tevens volmachtgever vrij stond om de inhoud van de akte van 23 juni 2010 te bepalen, terwijl [verweerders] ook na een controle aan de hand van de akte van 1 maart 2010 de opdracht van [betrokkene 2] niet hadden kunnen veranderen. Subsidiair wordt geklaagd dat het hof nader had motiveren waarom het in afwijking van het oordeel van de tuchtrechter de handelwijze van [verweerders] als zorgvuldig beoordeelt.

De klachten falen naar mijn mening. Dezelfde fout die een tuchtrechtelijke toetsing doorstaat, kan naar burgerlijk recht zeer wel tot aansprakelijkheid leiden. Het hof heeft – in cassatie terecht onbestreden – tot uitgangspunt genomen dat de zwaarwegende zorgplicht van de notaris ter zake hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen die zijn beoogd met de in de akte opgenomen rechtshandelingen jegens alle belanghebbenden en niet slechts jegens partijen bij de in de akte opgenomen rechtshandelingen geldt. In rov. 3.14-3.15 heeft het hof – eveneens in cassatie onbestreden – geoordeeld dat [eiseres] weliswaar niet als opdrachtgever van de akte van 23 juni 2010 kan worden aangemerkt, maar dat hij wel moet worden beschouwd als een bij die akte betrokken (derde)belanghebbende. Vervolgens heeft het hof in rov. 3.17 geoordeeld dat de jegens [eiseres] in acht te nemen zorgplicht met zich bracht dat [verweerders] tenminste hadden moeten controleren of de door [betrokkene 2] aangeleverde gegevens overeenstemden met de akte van 1 maart 2010 en na de constatering dat dit niet het geval was nadere informatie hadden moeten inwinnen. Daarbij heeft het hof blijkbaar voor ogen geacht dat de zorgplicht ertoe kan leiden dat de notaris gegronde redenen heeft als bedoeld in art. 21 lid 2 Wet op het notarisambt om de hem gevraagde dienstverlening te weigeren of op te schorten. In het licht van dit alles kan mijns inziens niet worden gezegd dat het hof het oordeel van de tuchtrechter heeft miskend, en ook niet dat de motivering van zijn andersluidende oordeel tekortschiet.

Het onderdeel bevat verder een rechts- en motiveringsklacht tegen het oordeel (in rov. 3.17) dat [verweerders] nadere informatie hadden moeten inwinnen nu de door [betrokkene 2] aangeleverde gegevens niet overeenkwamen met de gegevens in de akte van 1 maart 2010 op het punt van de volmachtgever ( [A] in plaats van [betrokkene 2] in privé) en het registergoed (een appartementsrecht van [betrokkene 3] in plaats van de villa). Volgens de rechtsklacht is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden nu [eiseres] in de feitelijke aanleg niet heeft aangevoerd dat [verweerders] nadere informatie hadden moeten inwinnen vanwege het verschil tussen de door [betrokkene 2] aangeleverde gegevens en de gegevens in de akte van 1 maart 2010. Wat betreft het registergoed is het oordeel volgens de klacht onbegrijpelijk omdat de akte van 1 maart 2010 slechts een globale omschrijving van de onroerende zaak bevat en het op grond daarvan voor [verweerders] onmogelijk was om te constateren dat de concrete omschrijving in de akte van 23 juni 2010 niet overeenstemde met de inhoud van de akte van 1 maart 2010.

Mijns inziens heeft [eiseres] wel aangevoerd dat [verweerders] vanwege de verschillen tussen beide akten nadere informatie hadden moeten inwinnen, althans ligt dit in haar stellingen besloten. Ik doel dan op de volgende stellingen. Bij memorie van grieven heeft [eiseres] aangevoerd dat [verweerders] in de akte van 23 juni 2010 de verkeerde volmachtgever en onjuiste kadastrale gegevens heeft opgenomen “zonder zich erover te bekreunen dat deze akte nimmer zou leiden tot het gewenste effect” en dat “ [verweerder 1] zich er niet van heeft vergewist wie de eigenaar was van de villa” (Mvg, nrs. 80, 82.b en 83.b). Tijdens het pleidooi heeft [eiseres] opnieuw op deze onjuistheden gewezen en verder aangevoerd “Er bestond alle reden voor twijfel, al was het maar vanwege het feit dat de volmachtverlener in de akte van 1 maart 2010 [betrokkene 2] was, en op 23 juni 2010 ineens [A] ! Dit werd door [verweerder 1] ‘klakkeloos’ van [betrokkene 2] aangenomen en opgenomen in de akte van 23 juni 2010” en “Zoals gezegd was er alle reden voor [verweerder 1] om kritische vragen aan [betrokkene 2] te stellen en om niet zomaar alles wat [betrokkene 2] dicteerde in de akte op te nemen” (pleitnotitie, nr. 24 onder 1, nr. 34 onder 5 en 8, en nr. 35 onder 4). Van een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag van Hillocks vordering is gezien deze stellingen geen sprake.

De motiveringsklacht faalt naar mijn mening omdat [verweerders] in de feitelijke aanleg niet als verweer hebben aangevoerd (althans het middel noemt daarvan geen vindplaats) dat de villa in de akte van 1 maart 2010 slechts globaal was omschreven, ondanks het beroep van [eiseres] op onjuiste kadastrale gegevens in de akte van 23 juni 2010.

Onderdeel 2 keert zich tegen de verwerping van het verweer van [verweerders] dat ook een anders geredigeerde volmacht niet toereikend zou zijn, voor zover het hof daartoe heeft overwogen dat blijkens de opdrachtbevestiging van 21 juni 2010 partijen met de akte van 23 juni 2010 hebben beoogd dat het recht van tweede hypotheek in orde werd gemaakt en dat vaststaat dat [verweerders] hierin zijn tekortgeschoten (rov. 3.22).

Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat deze overweging onbegrijpelijk is nu de bedoelde opdrachtbevestiging vermeldt dat de accountant van [betrokkene 2] en [verweerders] de afwikkeling van de hypotheek in Spanje in orde moeten maken en dat de volmacht wordt verstrekt aan de accountant. Nu de volmacht die noodzakelijk was om de hypotheekakte namens [betrokkene 2] te kunnen tekenen bij akte van 23 juni 2010 is verleend, is daarmee volgens de klacht wel degelijk het effect bereikt dat partijen in de laatstbedoelde akte hebben beoogd.

Naar mijn mening faalt de klacht alleen al omdat de feitelijke stellingen waarop deze steunt niet in de feitelijke aanleg zijn aangevoerd (althans het middel noemt daarvan geen vindplaats). Overigens maken deze stellingen niet onbegrijpelijk dat het hof uit de opdrachtbevestiging heeft geconcludeerd dat het door partijen beoogde effect het in orde maken van de tweede hypotheek is geweest; het staat met zoveel woorden bij punt 1 van de opdrachtbevestiging (zie rov. 3.1.16). De tweede hypotheek kon niet in orde worden gemaakt als gevolg van de gebreken in de akte die het hof in rov. 3.17 vaststelt.

In de tweede plaats bevat het onderdeel een rechts- en motiveringsklacht tegen het oordeel dat [verweerders] tekort zijn geschoten in het in orde maken van het recht van tweede hypotheek. De klacht is gebaseerd op het betoog:

- dat [verweerders] bij gemis van een volmacht van [betrokkene 2] niet staat waren het recht van tweede hypotheek in orde te maken, alleen de accountant als gevolmachtigde was daartoe in staat;

- dat de verplichtingen in de opdrachtbevestiging alleen gelden jegens [betrokkene 2] als opdrachtgever en niet jegens [eiseres] als belanghebbende;

- dat dit eens te meer geldt omdat [betrokkene 2] eenzijdig aan [verweerders] de opdracht had gegeven (alleen) de accountant volmacht te verlenen om mee te werken aan de daadwerkelijke vestiging van het recht van tweede hypotheek;

- dat [verweerders] voor het in orde maken van het recht van tweede hypotheek afhankelijk waren van de medewerking van de gevolmachtigde;

- dat daarom [verweerders] niet anders hadden kunnen handelen dan zij hebben gedaan;

- dat [betrokkene 2] geen termijn had gegeven om de hypotheek in orde te maken;

- dat met het overlijden van [betrokkene 2] op 28 juni 2010 de volmacht in de akte van 23 juni 2010 tot een einde kwam (art. 3:72 BW).

Het betoog dat [betrokkene 2] bij de akte van 23 juni 2010 als enige opdrachtgever is opgetreden stuit af op het oordeel van het hof in rov. 3.15-3.17 dat [verweerders] in dat kader een zorgplicht hadden jegens [eiseres] in haar hoedanigheid van (derde-)belanghebbende bij deze akte. De tegen dit oordeel gerichte klachten van onderdeel 2 kunnen, zoals ik onder 4.4 heb uitgelegd, niet tot cassatie leiden. Het betoog dat de opdracht van [betrokkene 2] alleen inhield het verlenen van een volmacht aan zijn accountant te behoeve van het vestiging van het hypotheekrecht faalt op grond van hetgeen ik onder 4.10 heb opgemerkt. Voor het overige faalt het betoog alleen al omdat dit niet in de feitelijke aanleg is aangevoerd (althans het middel noemt daarvan geen vindplaatsen).

Onderdeel 3 keert zich (eveneens) tegen het oordeel dat sprake is van causaal verband tussen het verweten handelen van [verweerders] bij het verlijden van de akte van 23 juni 2010 en een deel van de gevorderde schade (rov. 21-22).

Het onderdeel klaagt over onjuistheid of onbegrijpelijkheid van de redenering van het hof dat [verweerders] met hun verweer dat [eiseres] in de positie is gekomen waarin zij zegt te hebben willen verkeren miskennen dat [eiseres] kosten hebben moeten maken om ervoor te zorgen dat het recht van tweede hypotheek alsnog werd gevestigd nadat gebleken was dat de akte van 23 juni 2010 ondeugdelijk was (rov. 3.21). Betoogd wordt dat als de akte de juiste volmachtgever en het juiste registergoed had vermeld, nog steeds zou gelden dat [verweerders] bij gebreke van een volmacht van [betrokkene 2] niet in staat waren om de vestiging van het tweede hypotheekrecht zelf te bewerkstelligen en dat met het overlijden van [betrokkene 2] op 23 juni 2010 de volmacht uiteraard al weer tot een einde kwam. Ook met een deugdelijke volmacht had [eiseres] de opgevoerde kosten moeten maken. Op grond van hetzelfde betoog bestrijdt het onderdeel tevens de oordelen dat [eiseres] schade heeft geleden doordat vaststaat dat [verweerders] zijn tekortgeschoten in het in orde maken van het tweede hypotheekrecht en dat tussen de kosten die [eiseres] heeft moeten maken en het verweten handelen van [verweerders] causaal verband bestaat (rov. 3.22).

Ook deze klacht faalt naar mijn mening reeds omdat ze berust op stellingen die niet in de feitelijke aanleg zijn aangevoerd (althans het middel noemt daarvan geen vindplaatsen).

Onderdeel 4 behelst een veegklacht zonder zelfstandige betekenis en deelt daarom in het lot van de voorafgaande onderdelen.

5. Conclusie