ECLI:NL:PHR:2015:2386, Parket bij de Hoge Raad, 16-10-2015, 15/02618

2. Bespreking van het cassatiemiddel

Alvorens over te gaan tot bespreking van het cassatiemiddel merk ik op dat de minderjarigen bij beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 18 juli 2013 voor de duur van één jaar onder toezicht zijn gesteld en dat geen verlenging van de ondertoezichtstelling heeft plaatsgevonden. De omstandigheid dat de ondertoezichtstelling inmiddels is geëindigd, doet niet af aan het belang dat de moeder bij het onderhavige cassatieberoep heeft.

Het cassatiemiddel bestaat, na een inleiding, uit zes onderdelen uiteenvallend in diverse subonderdelen en is voornamelijk gericht tegen rov. 3.12 en 3.13 van de bestreden beschikking.

Onderdeel 1, dat uit vier subonderdelen bestaat, klaagt in de kern dat het hof in het licht van de verwijzingsbeschikking van de Hoge Raad van 5 september 2014 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting inzake de toepassing van art. 810a Rv. Het onderdeel (onder 2.1-I) voert aan dat het hof in rov. 3.12 de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf weliswaar heeft genoemd, maar deze maatstaf heeft miskend door het verzoek van de moeder af te wijzen. Het onderdeel (onder 2.1-II) betoogt dat de omstandigheid dat de moeder zich uit eigener beweging (in het kader van voldoening aan haar stelplicht) heeft doen voorzien van rapporten van een deskundige, niet met zich brengt dat daarmee de ‘equality of arms’ in voldoende mate is verzekerd. In het verlengde daarvan betoogt het onderdeel (onder 2.1-III) dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het – afgezien van de laatste volzin van rov. 3.10 – volledig voorbijgaat aan de door de moeder overgelegde rapporten van een kindertherapeute. In dat kader is van belang dat de Raad ook initieel verzoekster is van de ondertoezichtstelling. In het onderdeel (onder 2.1-IV) wordt betoogd dat het oordeel van het hof dat de ‘equality of arms’ in het licht van de door de moeder overgelegde rapporten reeds voldoende is verzekerd, zodat het krachtens art. 810a Rv daartoe strekkende recht niet mag worden uitgeoefend, onjuist althans onbegrijpelijk is.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft in rov. 3.12 de juiste maatstaf vooropgesteld, zoals deze maatstaf is geformuleerd in de verwijzingsbeschikking van de Hoge Raad. Ook heeft het hof de ratio van art. 810a lid 2 Rv in aanmerking genomen, namelijk dat het gaat om de vraag of de moeder voldoende de gelegenheid heeft gehad om gemotiveerd te kunnen weerspreken wat de Raad en zijn deskundigen hebben aangevoerd over de noodzaak van de verzochte ondertoezichtstelling. In rov. 3.13 van de bestreden beschikking ligt besloten dat de moeder naar het oordeel van het hof daartoe voldoende gelegenheid heeft gekregen en dat daarmee aan de ratio van art. 810a lid 2 Rv is voldaan. Het hof heeft het benoemen van een deskundige strijdig geoordeeld met het belang van de minderjarigen. Het is, aldus het hof, immers niet in het belang van de minderjarigen dat zij opnieuw aan een dergelijk onderzoek worden onderworpen door een objectieve deskundige die nog niet eerder bij de zaak is betrokken. Daarbij heeft het hof rekening gehouden met (i) het feit dat in de gezags- en omgangsprocedure die bij het hof ’s‑Hertogenbosch aanhangig is tevens nader onderzoek is bevolen, en (ii) dat de oudste dochter heeft gezegd dat zij niet nogmaals met iemand over de zaak wil spreken. Daarmee is het oordeel van het hof dat het verzoek van de vrouw om benoeming van een deskundige moet worden afgewezen, voldoende gemotiveerd en geenszins onbegrijpelijk.

Onderdeel 2 (onder 2.2-i t/m 2.2-ii) klaagt dat het hof heeft miskend dat het oordeel dat er feiten of omstandigheden zijn op grond waarvan moet worden aangenomen dat toewijzing van het verzoek strijdig is met het belang van het kind terughoudend moet worden toegepast en naar behoren dient te worden gemotiveerd, waarbij bovendien heeft te gelden dat de vraag of een kind niet langer aan een onderzoek moet worden blootgesteld in beginsel ter beoordeling is aan een ter zake deskundige en dus zonder nadere onderbouwing niet, althans niet zonder meer door een rechter kan worden beantwoord. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Het onderdeel bouwt voort op onderdeel 1 en moet het lot daarvan delen. Het hof heeft aan de hand van de feiten en omstandigheden duidelijk gemaakt waarom het benoemen van een deskundige in het onderhavige geval in strijd zou zijn met het belang van de minderjarigen. Dat oordeel is niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk.

Onderdeel 3 (onder 2.3) voert aan dat de omstandigheid dat in een parallelle procedure – waarmee gedoeld wordt op de gezags- en omgangsprocedure bij het hof ’s-Hertogenbosch – reeds een onderzoek door een deskundige is bevolen, geen grond kan zijn voor afwijzing van een verzoek op de voet van art. 810a Rv. Volgens het onderdeel heeft het hof de zware en terughoudende toets op dit punt miskend, althans ervan geen blijk gegeven aan dit criterium te hebben getoetst. Het onderdeel bouwt voort op de voorgaande onderdelen en deelt het lot daarvan.

Onderdeel 4 (onder 2.4 t/m 2.4.4) is gericht tegen rov. 3.10 en 3.11 van de bestreden beschikking. Voor zover het onderdeel (onder 2.4) klaagt dat het hof de zaken in de verkeerde volgorde heeft behandeld door eerst (in rov. 3.10-3.11) te oordelen dat sprake is van een grond die een ondertoezichtstelling rechtvaardigt en pas daarna (in rov. 3.12-3.13) in te gaan op het verzoek van de moeder om een deskundige te benoemen, faalt de klacht bij gebrek aan belang. De enkele omstandigheid dat het hof het verzoek van de moeder om benoeming van een deskundige niet eerst heeft besproken, maakt dit oordeel nog niet onjuist of onbegrijpelijk.

Voor zover het onderdeel (onder 2.4.1 en 2.4.2) klaagt dat het hof in rov. 3.10-3.11 de maatstaf voor een ondertoezichtstelling niet althans onjuist heeft toegepast, geldt het volgende. Het onderdeel verschilt inhoudelijk nauwelijks van hetgeen de moeder op dit punt in de eerdere cassatieprocedure tussen partijen heeft aangevoerd tegen de beschikking van het hof ’s‑Hertogenbosch. In dat verband kan worden gewezen op hetgeen mijn ambtgenoot Langemeijer heeft opgemerkt onder 2.15 t/m 2.18 van zijn conclusie vóór de verwijzingsbeschikking van de Hoge Raad. Het hof heeft in rov. 3.10 en 3.11 van de thans bestreden beschikking geoordeeld (i) dat sprake is van een bijzonder ernstige situatie (ernstige vorm van huiselijk geweld in het bijzijn van de kinderen en het plotsklaps verbreken van ieder contact met de vader), (ii) dat professionele en deskundige hulp voor de kinderen geboden is en (iii) dat niet aannemelijk is dat de hulpverlening in een vrijwillig kader zal plaatsvinden, omdat de moeder weigert hieraan medewerking te verlenen. Aldus heeft het hof de maatstaf van art. 1:254 lid 1 (oud) BW juist toegepast, zodat de klachten niet tot cassatie kunnen leiden.

De onderdelen 2.4.3 en 2.4.4 klagen in de kern genomen dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting inzake een ‘omgangsondertoezichtstelling’. Deze klachten falen bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu het hof geen ‘omgangsondertoezicht-stelling’ heeft uitgesproken.

Onderdeel 5 (onder 2.5.1 en 2.5.2) is gericht tegen rov. 3.14 en 3.15 van de bestreden beschikking, waarin het hof heeft geoordeeld over het verzoek van de vrouw tot het horen van de minderjarigen, van de psycholoog en van de kindertherapeute. Het hof heeft dit verzoek afgewezen. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onjuist, althans zonder nadere toelichting die ontbreekt, onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd is. Volgens het onderdeel heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 149 en 150 Rv.

Ik merk op dat ook dit onderdeel inhoudelijk nauwelijks verschilt van hetgeen de moeder op dit punt heeft aangevoerd in de eerdere cassatieprocedure tegen de beschikking van hof ’s‑Hertogenbosch. Ook in de thans in cassatie bestreden beschikking is het door de moeder gedane bewijsaanbod verworpen. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Zowel art. 149 lid 1 Rv als art. 150 Rv hebben betrekking op ‘feiten of rechten’. De in het onderdeel bedoelde beoordeling is zodanig verweven met aan de feitenrechter voorbehouden waarderingen van feitelijke aard, dat deze in cassatie verder niet op juistheid kunnen worden getoetst. Ik moge voor het overige volstaan met een verwijzing naar de punten 2.3, 2.19 en 2.20 van de conclusie van mijn ambtgenoot Langemeijer vóór de verwijzingsbeschikking van de Hoge Raad. Het onderdeel faalt derhalve.

Onderdeel 6 bevat geen zelfstandige argumenten, zodat het geen bespreking behoeft.

Ik kom tot de slotsom dat geen van de onderdelen tot cassatie kan leiden en dat het beroep dient te worden verworpen. Ik geef Uw Raad in overweging het beroep af te doen met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

3. Conclusie