2. Bespreking van het principale en incidentele cassatieberoep
Het principale cassatieberoep bevat drie cassatiemiddelen. Het incidentele cassatieberoep bestaat uit één middel.
Middel 1 van het principale cassatieberoep is gericht tegen rechtsoverweging 4.1, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
“Synthon heeft bestreden dat Astellas spoedeisend belang heeft bij haar vordering tot verkrijging van informatie omtrent de identiteit van de producenten van de Synthon- producten nu het octrooi inmiddels is geëxpireerd. Astellas heeft daarop aangevoerd dat die vordering ertoe dient haar in staat te stellen tegen die producenten schadevergoedingsacties te kunnen instellen. Astellas stelt dat zij bij het verkrijgen van die informatie spoedeisend belang heeft in verband met de mogelijke verjaring van haar vorderingen tegen die producenten, indien zij eerst de uitkomst van de bodemprocedure zou moeten afwachten. Naar het oordeel van het hof kan dat standpunt niet als juist worden aanvaard. De verjaringstermijn voor het instellen van een schadevordering vangt immers niet eerder aan dan nadat de identiteit van de schadeplichtige bekend is geworden (art. 3:310 lid 1 BW). Er is vanuit te gaan dat dit in de gedesigneerde landen waar EP 045 van kracht is, waartoe de vordering van Astellas zich mede uitstrekt, eveneens het geval is. Nu Astellas geen ander spoedeisend belang bij deze vordering heeft gesteld, komt deze reeds wegens gebrek aan spoedeisend belang niet voor toewijzing in aanmerking.”
Het middel klaagt in twee onderdelen dat dit oordeel onjuist dan wel onvoldoende begrijpelijk is. Volgens onderdeel 1 ziet het hof over het hoofd dat naar Nederlands recht een actie uit onrechtmatige daad in ieder geval verjaart door verloop van 20 jaar na de onrechtmatige daad en had het hof in overweging moeten nemen dat in de bodemprocedure behoudens het uitbrengen van de dagvaarding geen enkele proceshandeling was verricht en/althans dat bodemprocedures meer dan 20 jaar kunnen duren.
Onderdeel 2 betoogt dat het oordeel van het hof dat er vanuit is te gaan dat ook in de gedesigneerde landen waar EP 045 van kracht is de verjaring van een vordering tot schadevergoeding pas aanvangt nadat de identiteit van de schadeplichtige bekend is geworden, zonder nadere motivering onbegrijpelijk is omdat (i) het hof op geen enkele wijze tot uitdrukking brengt dat er van harmonisatie van het recht in Nederland en de gedesigneerde landen ten aanzien van verjaring sprake is, (ii) dit een feitelijke stelling betreft die in de procedure door Synthon in het geheel niet is aangevoerd, en (iii) Astellas in hoger beroep onweersproken heeft gesteld dat in Frankrijk men bijvoorbeeld slechts over de drie jaar voorafgaande aan de dagvaarding schadevergoeding kan krijgen.
Bij de behandeling van de onderdelen dient voorop te worden gesteld dat spoedeisend belang in de zin van art. 254 lid 1 Rv een wezenlijk element is in de procesvoering in kort geding zowel bij de beoordeling of de eisende partij toegang tot de kort gedingrechter dient te worden verleend alsook bij de beoordeling van de vraag of de gevorderde voorziening dient te worden toegewezen. Ook wanneer over dit element tussen partijen geen geschil van mening bestaat is de rechter ambtshalve bevoegd hierover te oordelen. De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening dient te worden beantwoord aan de hand van een belangenafweging van beide partijen. De appelrechter beoordeelt niet of in eerste aanleg spoedeisend belang bestond maar of in hoger beroep nog een spoedeisend belang bestaat. Een dergelijk oordeel is aan de feitenrechter voorbehouden en derhalve in cassatie slechts beperkt toetsbaar. Aan de motivering van dit (feitelijke) oordeel kunnen voorts geen al te strenge eisen worden gesteld, waarbij de omvang af hangt van de omstandigheden van het geval. Echter, ook in kort geding gelden de grondbeginselen van een goede procesorde waartoe behoort dat een rechterlijke beslissing zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang teneinde deze beslissing controleerbaar en aanvaardbaar te maken.
Uit de gedingstukken blijkt dat Astellas pas bij pleidooi in hoger beroep heeft gesteld dat zij een spoedeisend belang heeft bij het bekend maken aan haar van de namen en adressen van de producenten van de Synthon-producten. In de pleitnota is onder nr. 55 daarover het volgende opgenomen:
“Het is niet Synthon dat de litigieuze producten produceert. Astellas heeft een spoedeisend belang bij het bekend maken aan Astellas wie die producent resp. producenten zijn. Waarom spoedeisend? Astellas dreigt anders rechten te verliezen door verjaring. In bepaalde jurisdicties (bijvoorbeeld Frankrijk) kan men bijvoorbeeld slechts over drie jaar voorafgaand aan de dagvaarding schadevergoeding krijgen. De producten van Synthon verschenen in 2011 op de markt (de toelating – zie prod. 54 – is van 11 maart 2011).”
Het hof heeft in cassatie niet bestreden geoordeeld dat de hiervoor geciteerde onderbouwing van Astellas het enige door haar gestelde belang is. In cassatie wordt evenmin bestreden dat Synthon heeft gesteld dat en waarom de spoedeisendheid ontbreekt.
Uit het citaat uit de pleitnota van Astellas blijkt dat zij niet meer heeft gesteld dan dat zij “anders rechten dreigt te verliezen door verjaring”. Gelet op deze uiterst summiere onderbouwing van de stelling dat zij spoedeisend belang heeft bij haar vordering in hoger beroep behoefde het hof niet in te gaan op de in onderdeel 1 geschetste situatie en faalt dit onderdeel.
Astellas heeft in hoger beroep bij pleidooi voorts volstaan met het stellen dat in bepaalde jurisdicties een korte verjaringstermijn geldt en als voorbeeld daarvan Frankrijk genoemd. Over het recht met betrekking tot de verjaring van een schadevergoedingsactie in alle landen waarin het octrooi van kracht was, heeft Astellas zich in het geheel niet uitgelaten. Onder die omstandigheden en gelet op de aard van de kort gedingprocedure is het uitgangpunt van het hof dat de verjaringstermijn voor het instellen van een schadevordering ook in de gedesigneerde landen waar EP 045 van kracht is niet eerder aanvangt dan nadat de identiteit van de schadeplichtige bekend is geworden, voldoende begrijpelijk gemotiveerd.
De klachten van onderdeel 2 stuiten hierop af.
De middelen 2 en 3 van het principale cassatieberoep en het middel van het incidentele cassatieberoep richten zich tegen rechtsoverweging 4.2, waarin het hof het volgende heeft geoordeeld:
“Daarnaast heeft Astellas gevorderd dat Synthon wordt veroordeeld in de proceskosten in beide instanties. Niet bestreden is dat Astellas alleen al vanwege de proceskostenveroordeling in de eerste aanleg belang heeft bij haar hoger beroep en dus bij de beoordeling van het bestreden vonnis. In aanmerking nemend dat ook ten aanzien hiervan spoedeisend belang ontbreekt en - naar ter zitting is medegedeeld - een bodemprocedure over de inbreukvraag reeds aanhangig is, ziet het hof aanleiding de beoordeling van de grieven - waarbij Astellas uitsluitend nog belang heeft in het kader van de proceskostenveroordeling - en de beslissing ter zake van de gevorderde proceskosten aan te houden totdat in de bodemprocedure onherroepelijk is beslist, dan wel deze procedure anderszins definitief is beëindigd.”
Kern van zowel middel 2 in het principale cassatieberoep als van de onder 2 (i) geformuleerde klacht in het incidentele cassatieberoep is dat spoedeisend belang rechtens geen voorwaarde is om in hoger beroep in kort geding te kunnen beoordelen of Astellas terecht in de proceskosten van de eerste aanleg is veroordeeld. In het incidentele cassatieberoep wordt ter toelichting op deze rechtsklacht gewezen op het arrest van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 14 oktober 2014 en het arrest van de Hoge Raad van 24 november 1995.
Veroordeling in de proceskosten behoeft niet te worden gevorderd. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep oordeelt de rechter ambtshalve over de proceskosten. Als de appelrechter het vonnis waarvan beroep bekrachtigt, neemt hij de in eerste aanleg uitgesproken kostenveroordeling over. Wanneer hij het vonnis echter vernietigt of de in eerste aanleg ingestelde vordering in hoger beroep afwijst bijvoorbeeld bij gebrek aan belang of omdat toewijzing onmogelijk is geworden, zal de appelrechter moeten beslissen over de kosten van de eerste aanleg. Er behoeft daarom niet tegen de in eerste aanleg uitgesproken kostenveroordeling te worden gegriefd. Een en ander geldt ook in kort geding.
In het onder 2.10 genoemde arrest van 24 november 1995 heeft de Hoge Raad de taak van de appelrechter in zo’n geval omschreven. Om de vraag te kunnen beantwoorden welke van de partijen als de in het ongelijk gestelde partij moet worden beschouwd, dient de appelrechter te onderzoeken of de vordering in eerste instantie al dan niet terecht was afgewezen. Dat onderzoek moet ook worden verricht in hoger beroep indien het materiële geschil niet meer bestaat; in een dergelijk geval is de in eerste aanleg ten laste van een partij uitgesproken proceskostenveroordeling een voldoende belang voor deze partij om te appelleren.
Zoals het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch bij arrest van 14 oktober 2014 met juistheid heeft overwogen dient de beoordeling in hoger beroep of de proceskostenbeslissing van de eerste aanleg juist is, dus ex tunc te geschieden.
Uit het voorgaande volgt m.i. dat een door een partij gevorderde kostenveroordeling geen voorlopige voorziening is waarvoor de eis van spoedeisendheid geldt. Ook indien het materiële geschil inmiddels is opgelost of indien het spoedeisend belang in hoger beroep ontbreekt, dient de kort gedingrechter in hoger beroep immers de in eerste aanleg uitgesproken kostenveroordeling te toetsen aan de hand van de vraag of die partij in eerste aanleg wel terecht in de kosten is veroordeeld, welke beoordeling dan per definitie niet meer spoedeisend is. De gevorderde kosten van het hoger beroep dienen te worden beoordeeld aan de hand van de vraag wie in hoger beroep de in het ongelijk gestelde partij is. Daarvoor is spoedeisendheid evenmin vereist.
De onder 2.10 genoemde klachten van het principale en incidentele cassatieberoep slagen derhalve.
Middel 3 van het principale cassatieberoep en de klachten van het middel onder 2 en 3 van het incidentele cassatieberoep richten zich tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.2 en het dictum van het bestreden arrest om iedere beslissing in de onderhavige procedure aan te houden totdat in de tussen partijen aanhangige bodemprocedure onherroepelijk is beslist dan wel totdat deze bodemprocedure anderszins definitief is beëindigd.
Volgens het principale middel is deze beslissing (i) “in strijd met het recht (en met name onder meer met het EVRM) althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk” omdat het gevolg is dat “een partij die in een kort geding procedure in eerste instantie ten onrechte uitvoerbaar bij voorraad tot betaling van aanzienlijke proceskosten (te weten in casu € 75.000) is veroordeeld een gehele (langdurige en kostbare) bodemprocedure in drie instanties zou moeten voeren voordat de wederpartij in de kort geding procedure in de proceskosten van beide instanties kan worden veroordeeld (hetgeen te meer klemt nu de uitkomst in een bodemprocedure geen relatie heeft althans behoeft te hebben m.b.t. de veroordeling in de kosten van de kort geding procedure), dan wel gedwongen is die bodemprocedure met alle mogelijk nadelige gevolgen van dien in te trekken.”
Het middel voert als tweede reden aan dat partijen niet om aanhouding hebben verzocht, zodat “het hof (in de omstandigheden van de onderhavige zaak) de beoordeling van de grieven en de beslissing terzake van de gevorderde proceskosten niet althans niet zonder voldoende klemmende redenen had mogen aanhouden, en uit het arrest niet blijkt dat het hof voldoende klemmende redenen aanwezig achtte voor aanhouding dan wel zijn beslissing op dit punt onvoldoende heeft gemotiveerd.”
Het incidentele middel klaagt – samengevat – dat het hof het processuele belang van Synthon bij een beslissing op de gevorderde proceskosten heeft miskend. Gelet op het ontbreken van spoedeisend belang lag de vordering van Astellas tot informatie over de identiteit van de producenten van Synthon producten voor afwijzing gereed en ligt het belang van Astellas bij de behandeling van de grieven nog slechts in de proceskostenveroordeling. Het hof had zich echter rekenschap dienen te geven van het processuele belang van Synthon bij een beslissing over de (aanzienlijke) gevorderde proceskosten in de appelinstantie.
Met betrekking tot de relatie van de beoordeling in kort geding tot die in de bodemzaak geldt het volgende.
De kort gedingrechter mag partijen niet doorverwijzen naar de bodemrechter, maar hij dient zich in beginsel wel te richten naar de waarschijnlijke uitkomst van de bodemprocedure.
Indien de civiele bodemrechter al vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, dient de kortgedingrechter in beginsel zijn vonnis af te stemmen op het oordeel van die bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit uitgangspunt. Dit zal het geval kunnen zijn indien het vonnis van de civiele bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter, ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen.
Een oordeel van de bodemrechter over het materiële geschil is daarmee ook van belang bij de beoordeling door de appelrechter als hiervoor onder 2.12 bedoeld of een proceskostenveroordeling in eerste aanleg juist is geweest.
Zoals in de schriftelijke toelichting van Synthon (op p. 8) wordt betoogd is het niet gebruikelijk dat de appelrechter in kort geding zijn beslissing aanhoudt in afwachting van de definitieve beëindiging van het geschil. Er is evenwel geen regel die het de kortgedingrechter (in beginsel) verbiedt om zijn vonnis aan te houden totdat de bodemrechter zijn oordeel heeft gegeven en het kan in bepaalde gevallen ook efficiënt zijn om het te doen, bijvoorbeeld wanneer het vonnis van de bodemrechter aanstaande is. Indien de voorzieningenrechter de gevraagde voorlopige voorziening echter zo ingrijpend vindt dat hij zich, mede met het oog op een mogelijk andersluidend oordeel van de bodemrechter, terughoudend wil opstellen, moet hij de gevraagde voorziening afwijzen.
Het is in het algemeen aan de rechter voorbehouden om te bepalen of hij een tussenvonnis of een eindvonnis zal wijzen. Als er geen stukken meer in het geding behoeven te worden gebracht, standpunten moeten worden ingenomen, bewijsverrichtingen moeten plaatsvinden of anderszins de zaak nog niet voor toewijzing of afwijzing gereed ligt, is een tussenvonnis geïndiceerd.
Indien echter alle elementen voor een eindvonnis aanwezig zijn, zal de rechter m.i. eindvonnis moeten wijzen met het oog op het voorschrift van het eerste lid van art. 20 Rv waarin is bepaald dat de rechter waakt tegen onredelijke vertraging van de procedure. Omdat de bepaling in de afdeling van de algemene procedurevoorschriften staat, geldt deze ook in kort geding.
Wat betreft de vordering tot bekendmaking van de namen en adressen heeft het hof als gezegd geoordeeld dat spoedeisend belang ontbrak. Deze vordering lag dus voor afwijzing gereed, met als gevolg dat ook een beslissing over de proceskosten in hoger beroep had kunnen worden gegeven. Het aanhouden van beide beslissingen door het hof geeft m.i. dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
Ten aanzien van de kostenveroordeling van de eerste aanleg had het hof m.i. inzicht moeten geven in zijn beweegreden(en) om de beslissing aan te houden totdat in de bodemprocedure onherroepelijk is beslist, dan wel deze procedure anderszins definitief is beëindigd . Het hof heeft echter geen enkele motivering gegeven en dus ook niet tot uitdrukking gebracht of aanhouding van de beslissing over de proceskosten ook kan wachten indien een definitieve beslissing in de bodemzaak vele jaren gaat duren.
Op dit punt is het oordeel van het hof m.i. onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.
Het principale en incidentele cassatieberoep slagen mitsdien in zoverre.
3. Conclusie in het principale en incidentele cassatieberoep
De conclusie in het principale cassatieberoep en het incidentele cassatieberoep strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G