2. Bespreking van het principale cassatiemiddel
Het principale cassatiemiddel, dat uit vier onderdelen bestaat, is gericht tegen de rolbeslissing van 19 juni 2012 waarin alsnog het nemen van een memorie van grieven wordt toegestaan en rechtsoverweging 3 van het bestreden arrest, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
“Het hof stelt voorop dat een rolbeslissing als het verlenen van een akte niet-dienen niet is aan te merken als een beslissing waarbij over een materieel geschilpunt definitief wordt beslist zodanig dat de rechter daarvan slechts onder bijzondere omstandigheden kan terugkomen. Het betreft een ordemaatregel in het belang van een juiste en doelmatige procesgang. Aan deze beslissing alsmede aan de beslissing een partij toe te staan een memorie van grieven te nemen, ligt een afweging van belangen van de partijen ten grondslag. Tegenover het belang van [eiseres] bij een spoedig eindoordeel komt aan het belang van [verweerster], die zich had voorzien van een andere juridische raadsman met mogelijk een andere visie op de procesvoering, te vertalen in de grieven, bij het (alsnog) kunnen dienen van die grieven meer gewicht toe. Feiten of omstandigheden die dit anders kunnen doen zijn, zijn gesteld noch gebleken. Het vorenstaande brengt mee dat er geen grond bestaat voorafgaande aan een inhoudelijke beoordeling van de grieven een tussenarrest te wijzen waardoor – volgens [eiseres] – cassatie tegen de rolbeslissingen van 19 juni 2012 en 15 oktober 2012 open zou staan.”
Onderdeel 1 klaagt dat het hof in strijd met het fundamentele recht op hoor en wederhoor [eiseres] niet in de gelegenheid heeft gesteld om te reageren op het verzoek van [verweerster] om alsnog een memorie van grieven te mogen nemen.
Volgens onderdeel 2 is de rolbeslissing van 19 juni 2012 in strijd met art. 133 lid 4 in verbinding met art. 353 Rv, nu het recht om van grieven te dienen was vervallen en het hof een nieuw recht om een memorie van grieven te nemen niet, laat staan zonder meer, kon toekennen.
Het derde onderdeel, dat een aantal subsidiaire klachten bevat, klaagt in de kern dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd voor het terugkomen op een rolbeslissing tot het verlenen van akte niet-dienen, althans dat het hof deze beslissing onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd.
Onderdeel 4 bevat een algemene voortbouwklacht.
Alvorens op de onderdelen in te gaan, geef ik, mede aan de hand van de ambtshalve door mij opgevraagde rolkaart, een korte schets van de feitelijke gang van zaken, voor zover thans van belang.
Nadat de zaak op 5 april 2011 was geïntroduceerd en op de rol van 17 mei 2011 was geplaatst voor memorie van grieven, is het dienen van grieven drie keer aangehouden, waarna [eiseres] partij peremptoir en akte niet-dienen heeft aangezegd. Ter rolle van 13 februari 2012 is akte niet-dienen van grieven verleend. Vervolgens heeft de zaak op de rol van 27 maart 2012 gestaan voor arrest, maar heeft [eiseres] verzocht grieven in incidenteel appel te mogen nemen, hetgeen uiteindelijk ter rolle van 6 november 2012 is gebeurd.
In de tussentijd is aan de zijde van [verweerster] (toen nog [A]) een wisseling van procesvertegenwoordiging geweest (8 mei 2012) en heeft de rolraadsheer bij de bestreden rolbeslissing van 19 juni 2012 [eiseres] toegestaan een memorie van grieven in het principaal appel te nemen, die ook daadwerkelijk op die datum is genomen. De rolraadsheer (mr. E.J. van Sandick) heeft ter rolle van 9 oktober 2012 beslist dat er geen redelijk belang van geïntimeerde was gediend bij de weigering van het verzoek van appellante bij brief van 25 april 2012 alsnog de memorie van grieven te mogen nemen.
Ten aanzien van laatstgenoemde rolhandeling heeft [eiseres] het volgende gesteld:
- Bij brief van 22 juni 2012 aan het hof heeft [eiseres] haar bezwaren geuit tegen de rolbeslissing [verweerster] alsnog toe te staan een memorie van grieven te nemen en het hof verzocht deze rolbeslissing te heroverwegen.
- [verweerster] heeft hierop bij brief van 11 juli 2012 gereageerd, waarin zij heeft gesteld dat de peremptoirstelling haar nimmer heeft bereikt.
- Bij brief van 15 oktober 2012 heeft het hof de brief van [eiseres] van 22 juni 2012 beantwoord en mededeling gedaan van de rolbeslissing van 9 oktober 2012 (zie hiervoor onder 2.3). Deze rolbeslissing wordt door [eiseres] aangeduid als de rolbeslissing van 15 oktober 2012.
[eiseres] heeft haar bezwaren tegen de rolbeslissingen van 19 juni en 15 oktober 2012 ook naar voren gebracht in haar memorie van antwoord alsmede memorie van grieven in incidenteel appel (nrs. 2-16). [verweerster] heeft hierop gereageerd in de memorie van antwoord in incidenteel appel, waarin zij onder meer heeft gesteld dat op [eiseres] de bewijslast rust dat de peremptoirstelling en akte niet-dienen de advocaat van [verweerster] heeft bereikt (p. 2).
Bij de behandeling van de onderdelen dient het volgende te worden vooropgesteld.
Vaste rechtspraak is dat op de roldatum waartegen partijperemptoirstelling en akte niet-dienen van grieven is aangezegd, van grieven behoort te worden gediend, bij gebreke waarvan het recht daartoe op grond van het ook in hoger beroep toepasselijke art. 133 lid 4 Rv komt te vervallen.
De beoordeling van de vraag of de aanzegging partijperemptoir en akte niet-dienen een partij heeft bereikt, dient te geschieden aan de hand van art. 3:37 BW en is voor het overige feitelijk van aard.
De beslissing waarin akte niet-dienen is verleend, is volgens vaste rechtspraak een tussenvonnis of -arrest, waarbij een bindende eindbeslissing is gegeven. De rechter mag hierop in dezelfde instantie in beginsel niet meer terugkomen.
Gelet op het ingrijpende gevolg van het niet-dienen van grieven in hoger beroep, brengen de eisen van een behoorlijke rechtspleging evenwel mee dat een rolrechter op verzoek van de appellant zal moeten nagaan of zich de situatie voordoet dat hij op die eindbeslissing moet terugkomen. Dat is bijvoorbeeld het geval indien bijzondere, door de rechter in zijn desbetreffende beslissing nauwkeurig aan te geven omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat hij aan een dergelijke eindbeslissing zou zijn gebonden. De rechter mag ook op de eerdere rolbeslissing terugkomen indien zijn beslissing berust op een feitelijke of juridische misslag dan wel blijkt te berusten op een niet aan de partij toe te rekenen onjuiste feitelijke grondslag, en voorts ingeval het op grond van een afweging van de aard van de fout die tot het niet nemen van het betrokken gedingstuk leidde en van alle betrokken belangen en omstandigheden, onaanvaardbaar zou zijn om aan de gegeven beslissing vast te houden en geen gelegenheid te geven tot herstel van de fout.
De wederpartij zal in ieder geval in de gelegenheid moeten worden gesteld om te reageren op het verzoek, tenzij het partijdebat daarop al gericht is geweest.
Indien wordt teruggekomen op de beslissing waarin akte niet-dienen van grieven werd verleend en bij rolbeslissing alsnog indiening van een memorie van grieven wordt toegestaan, is ook dat een tussenvonnis of -arrest.
Voor zover het hof in de bestreden rechtsoverweging 3 heeft geoordeeld dat een rolbeslissing waarin akte niet-dienen is verleend, geen bindende eindbeslissing bevat, geeft zijn oordeel, zoals uit het voorgaande volgt, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het hof van oordeel is dat daarvan slechts kan worden teruggekomen indien een afweging van belangen van de partijen daartoe noopt, getuigt dit evenzeer van een onjuiste rechtsopvatting aangezien het hof dan de in vaste rechtspraak neergelegde maatstaven voor het terugkomen op een bindende eindbeslissing niet (juist) heeft toegepast.
Voor zover het hof wel de juiste maatstaf heeft gehanteerd, is zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.
Dit brengt mee dat het derde onderdeel van het principale cassatieberoep in zoverre slaagt, alsook onderdeel 4 dat inhoudt dat bij het slagen van een van de drie onderdelen ook de rolbeslissing van 9 oktober 2012 en de op rechtsoverweging 3 voortbouwende rechtsoverwegingen van het bestreden arrest moeten worden vernietigd. Het verwijzingshof zal aan de hand van de juiste maatstaf moeten beoordelen of het hof op zijn rolbeslissing van 19 juni 2012 mocht terugkomen.
[verweerster] stelt in haar schriftelijke toelichting (48-50) dat [eiseres] geen belang heeft bij haar cassatieberoep, nu zij geen cassatieklachten heeft aangevoerd tegen het inhoudelijke oordeel van het hof in het incidentele appel en zij in het principale appel geheel in het gelijk is gesteld. Gelet op het slagen van het derde en vierde onderdeel is deze stelling m.i. onjuist. Indien het verwijzingshof tot het oordeel komt dat het alsnog indienen van de memorie van grieven ten onrechte is toegestaan, zal dit leiden tot niet-ontvankelijkheid van het principale appel vanwege het ontbreken van grieven. Dit zou met zich brengen dat de veroordeling van [verweerster] tot betaling van € 50.000,- aan [eiseres] uit het vonnis van de rechtbank Den Haag van 25 augustus 2010 toch in stand blijft. [eiseres] heeft dus belang bij haar cassatieberoep.
3. Bespreking van het incidentele cassatiemiddel
Het incidentele cassatiemiddel is gericht tegen de beslissing van het hof tot bepaling van de ingangsdatum van de wettelijke rente over de koopsom van € 606.000,- op 16 oktober 2007 en hetgeen het hof daartoe in rechtsoverwegingen 16 en 17 heeft geoordeeld:
“16. Het hof overweegt als volgt. Gesteld noch gebleken is dat partijen zijn overeengekomen dat de definitief te bepalen koopsom op basis van de earn out-regeling vermeerderd diende te worden met wettelijke rente vanaf een bepaalde, al dan niet in het verleden liggende, datum. De omstandigheid dat partijen zijn overeengekomen dat zij na verloop van drie jaar de definitieve prijs zouden vaststellen brengt, anders dan [verweerster] stelt, niet zonder meer mee dat [eiseres] vanaf 1 januari 2006 wettelijke rente over de koopsom is verschuldigd. Daarvoor is vereist dat ofwel overeengekomen is dat de nog vast te stellen koopsom vanaf 1 januari 2006 rentedragend zou zijn (waarbij een handelsgebruik de overeenkomst kan aanvullen, maar ook daarover is niets gesteld of het hof anderszins gebleken), ofwel [eiseres] per 1 januari 2006 in verzuim verkeerde. [verweerster] verwijst naar een brief van 19 juni 2007 van SynCount namens [betrokkene 1], gericht aan [C]. In het kader van een voorstel tot een minnelijke regeling van zowel de overnamesom als de afwikkeling van de rekening-courantschuld van [verweerster] is meegedeeld dat het aan [betrokkene 2] en [betrokkene 3] was om te bepalen of zowel de koopprijs als de rekening-courantschuld met terugwerkende kracht tot 1 januari 2003 rentedragend zou zijn. Dit aanbod namens [betrokkene 1] en [verweerster] is niet aanvaard, zodat reeds daarom deze brief onvoldoende steun biedt voor de stelling van [verweerster] op dit punt.
17. Ditzelfde geldt voor het beroep van [verweerster] op de overeenkomst van 10 augustus 2003 waarin onder punt B is vermeld dat [eiseres] de exploitatie per 1 januari 2003 zou voortzetten en waarin deze datum is aangeduid als de "effectieve datum". Uit de bewoordingen van de overeenkomst blijkt dat partijen met deze datum hebben bedoeld de datum van de feitelijke overdracht. In eerste aanleg heeft [verweerster] zich er voorts op beroepen dat [eiseres] vanaf 1 januari 2006 weigert deze overeenkomst na te komen door niet mee te werken aan de vaststelling van de waarde van de onderneming. Voor zover [verweerster] heeft bedoeld te stellen dat [eiseres] daardoor in verzuim is geraakt, heeft [verweerster] dit standpunt onvoldoende onderbouwd. Uit het vorenstaande volgt dat de wettelijke rente over het bedrag van € 606.000,= is verschuldigd per 16 oktober 2007. De vordering van [verweerster] tot betaling van de koopsom was immers op 2 oktober 2007 voldoende bepaalbaar, terwijl de inleidende dagvaarding als een ingebrekestelling is aan te merken en de termijn van 14 dagen als een redelijke termijn voor nakoming moet worden beschouwd.”
Het incidentele cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen (a-c) die zijn onderverdeeld in diverse klachten.
Samengevat klagen de onderdelen a en b dat het oordeel van het hof dat [eiseres] niet per 1 januari 2006 in verzuim verkeerde, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is gemotiveerd. Volgens [verweerster] laat dit oordeel zich niet rijmen met de vaststelling dat de brasserie per 1 januari 2003 aan [eiseres] is verkocht en geleverd tegen een voorlopig vastgestelde koopprijs van € 100.000,-, waarbij de koopprijs nader en definitief zou worden bepaald indien [eiseres] de exploitatie na 1 januari 2006 wilde voortzetten. Er is, aldus [verweerster], derhalve een opeisbare verplichting voor [eiseres] de overeengekomen koopprijs van € 100.000,- te betalen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2006.
De onderdelen klagen voorts dat [eiseres] bovendien per 1 januari 2006 in verzuim was omdat zij toen niet is overgegaan tot vaststelling en betaling van de definitieve koopprijs maar heeft vastgehouden aan de waardering die in haar opdracht is verricht en heeft geresulteerd in een bedrag van € 184.000,-, terwijl in de onderhavige procedure in eerste aanleg en in hoger beroep de waarde is vastgesteld op een bedrag van € 606.000,-. Aldus is [eiseres], zoals [verweerster] reeds bij inleidende dagvaarding heeft gesteld, vanaf 1 januari 2006 weigerachtig geweest de overeenkomst te goeder trouw gestand te doen hetzij de impasse te doorbreken. Daarmee staat volgens [verweerster] vast dat [eiseres] in verzuim was de juiste koopprijs vast te stellen en te betalen.
Onderdeel b bestrijdt daarnaast het oordeel in rechtsoverweging 17 dat de vordering van [verweerster] tot betaling van de koopsom op 2 oktober 2007 voldoende bepaalbaar was, als onjuist of onbegrijpelijk, aangezien deze volgens [verweerster] reeds op 10 augustus 2003 voldoende bepaalbaar was en voor € 100.000,- ook reeds was bepaald.
Tot slot acht het onderdeel rechtsoverweging 17 onvoldoende gemotiveerd in het licht van de volgende stelling van [verweerster] in de memorie van antwoord in incidenteel appel:
“[eiseres] gaat vervolgens in op de correspondentie die destijds tussen partijen is gewisseld, doch [verweerster] stelt dat zulks niet relevant is in dit verband. Uit de correspondentie kan enkel blijken dat partijen het nog niet eens waren over de rekenmethode. Wel stond vast (sinds het sluiten van de overeenkomst op 10 augustus 2003) dat er afgerekend moet worden en wel in 2006, oftewel na 3 jaar. Uit de overeenkomst d.d. 10 augustus 2003 blijkt dat 1 januari 2003 de “effectieve datum” is (zie de overwegingen voor artikel 1 van die overeenkomst), zodat de rente verschuldigd is vanaf 1 januari 2006, oftewel 3 jaren na deze effectieve datum. Daarmee is een voor voldoening bepaalde termijn gesteld, zodat [eiseres] gelet op artikel 6:83 sub a BW zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt.”
Volgens onderdeel c heeft gegrondbevinding van (een van) de klachten ook gevolgen voor de kostenbeslissing ten laste van [verweerster].
Ik bespreek de onderdelen tezamen en stel daarbij het volgende voorop.
Op grond van art. 6:119 BW is de wettelijke rente verschuldigd over de tijd dat de schuldenaar in verzuim is. Dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming is daarvoor onvoldoende. Uitgangspunt is dat de schuldenaar in verzuim is gedurende de tijd dat de prestatie uitblijft nadat zij opeisbaar is geworden en aan de eisen van art. 6:82 en 83 BW is voldaan (art. 6:81 BW). Het verzuim treedt in, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft (art. 6:82 lid 1 BW). Indien uit de houding van de schuldenaar blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn, kan de ingebrekestelling plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld (art. 6:82 lid 2 BW). Het verzuim treedt zonder ingebrekestelling in wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft (art. 6:83 aanhef en onder a BW) of wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten (art. 6:83 aanhef en onder c BW).
Het argument dat de voorlopige koopsom van € 100.000,- per 1 januari 2006 opeisbaar is geworden en niet is voldaan, stuit af op hetgeen uit het partijdebat na het vonnis van 25 augustus 2010 is gebleken en in appel niet bestreden is vastgelegd in rechtsoverweging 2.3 van het eindvonnis van de rechtbank van 24 november 2010:
“ Uit de nadere akten van partijen blijkt dat tussen hen vaststaat dat het genoemde bedrag van € 100.000 niet (afzonderlijk) is voldaan, maar is opgenomen in de rekening-courant van [eiseres] en [A]. Nu het volledige saldo van deze rekening-courant, dus met inbegrip van de daarin verwerkte aanvankelijke koopsom, onderwerp vormt van het geding in reconventie, is er geen grond tot vermindering van het bedrag van de in conventie uit te spreken veroordeling wegens de door [eiseres] te betalen koopsom. (…)”
Aanvankelijk was de voorlopige koopsom derhalve in de rekening-courant verwerkt en daarmee aan [verweerster] betaald, zodat [eiseres] per 1 januari 2006 niet in verzuim was. Eerst tijdens de procedure in eerste aanleg heeft [eiseres] bij akte vermeerdering van eis van 17 februari 2010 de reconventionele vordering betreffende de schuld van [verweerster] in de rekening-courant verhoogd met de voorlopige koopsom. Op dat moment werd [eiseres] in conventie het bedrag van € 100.000,- opnieuw verschuldigd en kon zij pas in verzuim raken.
Met betrekking tot de stelling van [verweerster] dat [eiseres] vanaf 1 januari 2006 weigerachtig is geweest de overeenkomst te goeder trouw gestand te doen hetzij de impasse te doorbreken, zodat zij in verzuim was de juiste koopprijs vast te stellen en te betalen, heeft het hof in rechtsoverweging 17 feitelijk en in cassatie onvoldoende bestreden geoordeeld dat [verweerster] dit standpunt onvoldoende heeft onderbouwd.
Het hof heeft voorts feitelijk en in cassatie niet bestreden geoordeeld dat partijen niet een ingangsdatum zijn overeengekomen voor de wettelijke rente voor de definitief te bepalen koopsom op basis van de earn out-regeling.
In het oordeel van het hof dat de omstandigheid dat partijen zijn overeengekomen dat zij na verloop van drie jaar de definitieve prijs zouden vaststellen niet zonder meer meebrengt dat [eiseres] vanaf 1 januari 2006 wettelijke rente over de koopsom is verschuldigd, ligt het oordeel besloten dat 1 januari 2006 geen voor de voldoening van de koopsom bepaalde termijn in de zin van art. 6:83 aanhef en onder a BW betreft. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, nu is overeengekomen dat partijen na verloop van drie jaar de definitieve prijs zouden vaststellen en de overeengekomen termijn dus zag op de vaststelling van de koopsom en niet op de betaling daarvan.
Dat de in rechte vastgestelde koopprijs hoger uitvalt dan de door [eiseres] vastgestelde koopprijs, brengt niet mee dat [eiseres] met het vaststellen van de koopprijs in verzuim was. Evenmin is het oordeel van het hof dat partijen met de term “effectieve datum” hebben gedoeld op de datum van de feitelijke overdracht onjuist of onbegrijpelijk. Of de vordering van [verweerster] reeds vóór 2 oktober 2007 voldoende bepaalbaar was, kan in het midden blijven, nu niet is gebleken van een eerdere ingebrekestelling of mededeling in de zin van art. 6:82 BW. Evenmin is gesteld dat [verweerster] uit een mededeling van [eiseres] heeft afgeleid dat deze niet zou betalen (art. 6:83 aanhef en onder c BW).
In het licht van het voorgaande is het oordeel van het hof omtrent de ingangsdatum van de wettelijke rente noch onjuist, noch onvoldoende of onbegrijpelijk gemotiveerd. De onderdelen a en b falen mitsdien.
Onderdeel c bouwt op de eerdere onderdelen voort en deelt hun lot.
4. Conclusie in het principale en incidentele cassatieberoep
De conclusie strekt:
- in het principale cassatieberoep tot vernietiging van de rolbeslissingen van 19 juni 2012 en 9 oktober 2012 alsmede van het arrest van het gerechtshof Den Haag van 17 september 2013 en tot verwijzing;
- in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G