ECLI:NL:PHR:2015:63, Parket bij de Hoge Raad, 13-02-2015, 14/01465

2. Bespreking van het cassatiemiddel

Het aangevoerde cassatiemiddel kent zeven onderdelen, die ieder weer in meer subonderdelen zijn opgesplitst.

In de gedachtengang, die het hof in zijn tussenarrest en eindarrest volgt en die het hof ten slotte in het eindarrest voor recht doen verklaren dat de Gemeente jegens Landgoed wanprestatie heeft gepleegd en zij uit dien hoofde voor de door Landgoed dientengevolge geleden schade aansprakelijk is, vallen de volgende twee wendingen te onderkennen. In rov. 4.18 van het tussenarrest overweegt het hof dat het de stellingen van Landgoed aldus begrijpt dat zij zich primair op het standpunt stelt dat de Gemeente jegens haar toerekenbaar is tekortgeschoten in het kader van de samenwerkingsovereenkomst en subsidiair dat het afbreken van de onderhandelingen jegens haar onrechtmatig is. Dat tekortschieten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst heeft volgens Landgoed, zo vervolgt het hof in rov. 4.19, hieruit bestaan dat de Raad van de Gemeente plotseling heeft geconfronteerd met de onoverkomelijke eis van (het opnemen in de realisatieovereenkomst van) een verbod op uitponding. Na vastgesteld te hebben dat de samenwerkingsovereenkomst louter een verplichting tot inspanning voor de gemeente inhoudt (rov. 4.20) en de samenwerkingsovereenkomst een voorbehoud van goedkeuring van de realisatieovereenkomst door de Raad bevat (rov. 4.21), en na verworpen te hebben het standpunt van Landgoed dat de (realisatie)overeenkomst reeds vóór de raadsvergadering (van 24 september 2009) tot stand was gekomen (rov. 4.25), besluit het hof in het tussenarrest in verband met het beroep van Landgoed op artikel 6:23 BW ter ontkrachting van de eis van goedkeuring van de realisatieovereenkomst om partijen in de gelegenheid te stellen zich nader over het verloop van de onderhandelingen uit te laten. In het eindarrest oordeelt in rov. 2.19 eerst – in afwijking van het oordeel dienaangaande in het tussenarrest – dat de realisatieovereenkomst reeds voorafgaand aan de raadsvergadering van 24 november 2009 tot stand is gekomen. Daarna zet het hof in de rov. 2.21 t/m 2.30 van het eindarrest uiteen dat en waarom de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in de artikelen 6:23 en/of 6:248 lid 2 BW meebrengen dat door de Gemeente geen beroep kan worden gedaan op het in de samenwerkingsovereenkomst opgenomen voorbehoud van goedkeuring door de Raad van de realisatieovereenkomst. Deze twee laatste oordelen voeren het hof vervolgens in de rov. 2.29 en 2.31 van het eindarrest tot de slotsom dat de realisatieovereenkomst tussen Landgoed en de Gemeente geldt. Dan stelt het hof vast dat de Gemeente nakoming van die overeenkomst weigert en in verzuim is met het betalen van schadevergoeding waarop Landgoed aanspraak maakt. Het benadrukken door het Hof dat de realisatieovereenkomst tussen partijen geldt en dat de Gemeente de nakoming daarvan weigert, rechtvaardigen om aan te nemen dat het hof de aansprakelijkheid van de Gemeente voor de schade van Landgoed zoekt in het tekortschieten van de Gemeente in de nakoming van de realisatieovereenkomst en dus niet (meer) in het tekortschieten door de Gemeente in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst.

De hiervoor in 2.2 gesignaleerde wendingen in de gedachtengang van het hof geven aanleiding om eerst stil te staan bij de klachten in de subonderdelen 2.1 t/m 2.4 van onderdeel 2.

Subonderdelen 2.1 t/m 2.4 van onderdeel 2

Het oordeel in rov. 2.19 dat de realisatieovereenkomst al vóór de raadsvergadering van 24 november 2009 door aanbod en aanvaarding is tot stand gekomen en het verder aanhouden van het weigeren van de nakoming van de realisatieovereenkomst als grondslag voor de aansprakelijkheid van de Gemeente voor de door Landgoed gestelde schade worden in de subonderdelen 2.1 t/m 2.4 bestreden op de voet dat het hof hiermee buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, althans dat het hof hiermee een (niet-aanvaardbare) verrassingsbeslissing heeft gegeven.

Neemt men de grondslagen in aanmerking die door Landgoed in eerste aanleg en in appel zijn aangehouden voor de tegen de Gemeente ingestelde vordering tot schadevergoeding dan treft men daaronder niet de grond aan van het tekortgeschoten zijn door de Gemeente in de nakoming van de realisatieovereenkomst. Landgoed, voor zover zij uitgaat van een tekortschieten in de nakoming door de Gemeente van een overeenkomst, houdt daarbij steeds een tekortschieten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst aan.() Het feit dat in het petitum wordt gesproken van ‘verbintenissen jegens Landgoed’ vormt niet, zoals van de zijde van Landgoed in cassatie (conclusie van antwoord tevens schriftelijke toelichting, sub 3.13) wordt betoogd, een steekhoudend argument voor het aannemen van een rechtsstrijd mede op de voet van wanprestatie onder de realisatieovereenkomst. Het petitum moet op dit punt worden gelezen in samenhang met de eerdere stellingen van Landgoed over wanprestatie van de Gemeente. In die stellingen wordt uitgegaan van het niet nakomen door de Gemeente van verbintenissen uit de samenwerkingsovereenkomst.

Kortom, de klacht dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door als grondslag voor de door Landgoed gevorderde schadevergoeding aan te houden een niet-nakomen door de Gemeente van een vóór de raadvergadering van 24 november 2009 tot stand gekomen realisatieovereenkomst wordt, naar het voorkomt, terecht voorgedragen.

Dat geldt ook voor de klacht dat er sprake is van een verrassingsbeslissing. Als een dergelijke beslissing is te beschouwen een buiten de grenzen van de rechtsstrijd gelegen beslissing.

Subonderdeel 7.3 van onderdeel 7

In subonderdeel 7.3 van onderdeel 7 wordt in het bijzonder rov. 2.19 van het eindarrest bestreden. Daarin oordeelt het hof dat de realisatieovereenkomst vóór de raadsvergadering van 24 november 2009 door aanbod en aanvaarding al tot stand was gekomen. Daarmee bedoelt het hof, zo komt het voor, dat deze overeenkomst beide partijen al vóór die vergadering bond. Dit betekent dat volgens het hof ook al van de zijde van de Gemeente sprake is geweest van een gedraging, waaruit Landgoed heeft mogen afleiden dat de Gemeente zich ook al aan de realisatieovereenkomst wilde binden. Het hof merkt in dit verband nog op: “De voorgenomen ondertekening van de overeenkomst door de burgemeester bij gelegenheid van de raadsvergadering had daarmee in zoverre slechts symbolische betekenis.”

In subonderdeel 7.3 wordt tegen de aanvaarding van de totstandkoming van de realisatieovereenkomst vóór de raadsvergadering van 24 november 2009 en tegen de beoordeling van de betekenis van de ondertekening van die overeenkomst door de burgemeester aangevoerd dat het hof hiermee het gewicht van artikel 169 lid 4 Gemeentewet heeft miskend althans onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang heeft gegeven.

In artikel 169 lid 4 Gemeentewet is voorzien in een inlichtingenplicht van B&W jegens de gemeenteraad ter zake van de uitoefening door B&W van de bevoegdheden bedoeld in artikel 160, eerste lid, aanhef en sub e, f en g. Onder e wordt genoemd de bevoegdheid om tot privaatrechtelijke rechtshandelingen van de gemeente te besluiten.() Tot het verschaffen van inlichtingen dient B&W blijkens artikel 160 lid 4 Gemeentewet over te gaan indien de raad daarom vraagt of indien de uitoefening ingrijpende gevolgen voor de gemeente kan hebben. In dit laatste geval nemen B&W geen besluit dan nadat de raad in de gelegenheid is gesteld zijn wensen en bedenkingen ter kennis van B&W te brengen.()

Al vanwege de grootschaligheid van het Recreatiepark op het vlak van ruimtelijke ordening lijdt het geen twijfel dat het aangaan van de realisatieovereenkomst valt aan te merken als een privaatrechtelijke rechtshandeling met ingrijpende gevolgen voor de Gemeente. Dat betekent dat het College het besluit tot het aangaan van de overeenkomst niet kon nemen dan nadat de Raad in de gelegenheid was geweest om zijn wensen en bedenkingen ter zake van de realisatieovereenkomst ter kennis van het College te brengen. Nu niet anders is gebleken, was het verder aan de Burgemeester om de Gemeente te vertegenwoordigen bij het daadwerkelijk afsluiten van de realisatieovereenkomst. Tegen deze achtergrond spreekt het niet aan om de ondertekening door de Burgemeester, die de van de realisatieovereenkomst te typeren als slechts van symbolische waarde. Achter het nog niet door de Burgemeester getekend zijn van de realisatieovereenkomst op 24 november 2009 kan heel wel de overweging steken dat het College nog niet (definitief) het besluit tot het aangaan van de realisatieovereenkomst heeft willen nemen en de Burgemeester nog niet tot ondertekening van die overeenkomst heeft willen overgaan, zolang de Raad zich nog niet duidelijk over de wenselijkheid van de overeenkomst zou hebben uitgesproken. Verder doet het toekennen van een slechts symbolische betekenis aan de ondertekening door de Burgemeester vreemd aan in het licht van het verzoek aan Landgoed om de realisatieovereenkomst al vóór de raadsvergadering van 24 november 2009 te tekenen. Was die ondertekening ook niet meer dan een symbolisch gebaar? Gezien dit alles komt in ieder geval de motiveringsklacht in subonderdeel 7.3 gegrond voor.

Subonderdeel 2.5 van onderdeel 2

Ook in subonderdeel 2.5 wordt het oordeel van het hof in rov. 2.19 van het eindarrest dat de realisatieovereenkomst vóór de raadsvergadering van 24 november 2009 door aanbod en aanvaarding al tot stand was gekomen – en wel in die zin dat deze overeenkomst partijen en dus ook de Gemeente al vóór die vergadering bond – bestreden.

Het standpunt dat daar wordt ingenomen, houdt in, althans zo schijnt het toe, dat, hoezeer het College zelf akkoord was met de inhoud van de aan de Raad voorgelegde realisatieovereenkomst, uit dat akkoord nog geen enkele binding van de Gemeente aan de realisatieovereenkomst voortvloeide. Ter toelichting wordt in subonderdeel 2.5 gewezen op het voorbehoud van goedkeuring van de overeenkomst door de Raad, op het nog niet ondertekend zijn door het College van de overeenkomst, via een verwijzing in voetnoot 24 op het – in subonderdeel 7.3 toegelichte – belang van artikel 169 lid 4 Gemeentewet en op het feit dat de realisatieovereenkomst zonder betekenis zou zijn zolang het bestemmingsplan niet door de Raad zou zijn aanvaard.

In rov. 2.19 overweegt het hof, dat het College zich met het onderhandelingsresultaat van de stuurgroep heeft verenigd en dat het op grond van artikel 160 lid 1 aanhef en onder e Gemeentewet bevoegd was de Gemeente te binden. Daaraan voegt het hof nog toe dat niet gebleken is dat het voorbehoud van goedkeuring van de Raad als een totstandkomingsvereiste moet worden beschouwd. Onder een totstandkomingsvereiste is in het verband van de onderhavige zaak te verstaan een voorwaarde, die ertoe strekt om aan een tussen partijen op zichzelf bereikte overeenstemming nog iedere juridische binding te onthouden. Hierin onderscheidt dit vereiste zich van de opschortende en ontbindende voorwaarde. Bij deze twee laatste voorwaarden doet de overeenstemming wel al een juridische binding ontstaan, maar in geval van een opschortende voorwaarde wordt de werking van die binding opgeschort zolang deze niet in vervulling is gegaan, terwijl in geval van een ontbindende voorwaarde de werking van die binding wordt opgeheven bij het in vervulling gaan van de voorwaarde.() Na eerst in rov. 4.22 van het tussenarrest geoordeeld te hebben dat het voorbehoud van goedkeuring, anders dan de Gemeente stelt, niet een goedkeuring uit hoofde van artikel 169 lid 4 Gemeentewet is – want in dat artikel wordt niet in een recht van goedkeuring voorzien() – maar als een contractueel bedongen recht, oordeelt het hof in rov. 4.23 van het tussenarrest dat het voorbehoud van goedkeuring een opschortende dan wel ontbindende voorwaarde vormt. Hieraan houdt het hof vast in rov. 2.20 van het eindarrest.

Met de klacht in subonderdeel 2.5 wordt de vraag naar de aan het voorbehoud van goedkeuring toe te kennen betekenis aan de orde gesteld en daarmee een vraag van uitleg van een contractueel bedongen recht. Het oordeel van het hof over de betekenis van het voorbehoud is vanwege zijn feitelijk karakter in cassatie in beginsel slechts op begrijpelijkheid te toetsen. Is het oordeel in voldoende mate begrijpelijk gemotiveerd?

De strekking van het voorbehoud is om bij het uitwerken en vastleggen van de afspraken tussen de Gemeente en Landgoed aangaande het Recreatiepark ruimte te laten voor het medebepalen van die afspraken door de Raad. Ruimte daartoe wordt al verkregen door de goedkeuring van de Raad een opschortende of ontbindende voorwaarde te laten zijn. Maar die ruimte wordt in versterkte mate verkregen door het voorbehoud van goedkeuring op te vatten als een totstandkomingsvoorwaarde. Omdat het plan van het opzetten van het Recreatiepark voor de Gemeente reeds uit oogpunt van ruimtelijke ordening een plan van verstrekkende aard was en daarmee ook de in verband met dat plan te sluiten overeenkomsten als de realisatieovereenkomst, biedt – het hierboven in 2.8.1 besproken – artikel 169 lid 4 Gemeentewet steun voor het opvatten van het voorbehoud van goedkeuring steun als een totstandkomingsvoorwaarde. Daarbij past ook het feit dat de Burgemeester de realisatieovereenkomst nog niet vóór de raadsvergadering van 29 november 2009 had getekend. Van een bijzondere reden aan de zijde van de Gemeente om te opteren voor een opschortende dan wel ontbindende voorwaarde boven een totstandkomingsvoorwaarde is verder niet gebleken. Ook zijn geen omstandigheden aangevoerd, waaruit valt af te leiden dat Landgoed het voorbehoud in redelijkheid als een opschortende dan wel ontbindende voorwaarde heeft mogen opvatten.()

Gelet op een en ander is, naar het voorkomt, ’s hofs uitleg van het voorbehoud van goedkeuring van de Raad in artikel 2 lid 2 van de samenwerkingsovereenkomst niet voldoende begrijpelijk te achten. Dat voert tot de slotsom dat ook subonderdeel 2.5 van onderdeel 2 doel treft.

Subonderdeel 1.1 van onderdeel 1

Bij subonderdeel 1.1. van onderdeel 1 is het uitgangspunt (a) dat er tussen de Gemeente en Landgoed al vóór de raadsvergadering van 29 november 2009 de realisatieovereenkomst tot stand was gekomen zij het onder het voorbehoud van goedkeuring van de Raad en (b) dat het voorbehoud van goedkeuring van de Raad uit de samenwerkingsovereenkomst een opschortende dan wel ontbindende voorwaarde inhoudt. Het subonderdeel strekt ertoe de slotsom van het hof in rov. 2.29 van het eindarrest te bestrijden dat de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:23 BW niet toelaten dat de Gemeente een beroep doet op het in de samenwerkingsovereenkomst gemaakte voorbehoud van goedkeuring door de Raad van de realisatieovereenkomst en dat dit meebrengt dat de al vóór de raadsvergadering van 24 november 2009 tot stand gekomen realisatieovereenkomst is op te vatten als een onvoorwaardelijke overeenkomst. Bij de bestrijding van genoemde slotsom van het hof in het subonderdeel worden twee stellingen betrokken. Primair wordt gesteld dat artikel 6:23 BW niet geschreven is voor een geval als het onderhavige. Met dit laatste wordt gedoeld op de omstandigheden dat de Raad krachtens de wettelijke verdeling van de publiekrechtelijke bevoegdheden het orgaan binnen de Gemeente is dat over het al dan niet aanvaarden van het bestemmingsplan heeft te beslissen, dat de Raad zijn beslissing als democratisch gekozen orgaan in vrijheid kan en moet kunnen nemen en dat dit laatste impliceert dat de Raad daarbij niet gebonden is aan de opvatting van het College over het bestemmingsplan. Dit alles brengt mee dat de Raad niet via de weg van artikel 6:23 BW of de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 BW door de rechter aan banden mag worden gelegd, ook niet indirect door het leggen van grote financiële druk op de Gemeente langs de weg van het aanvaarden van aansprakelijkheid wegens wanprestatie (zie onder 1.1.1 van het subonderdeel). Subsidiair wordt gesteld dat, indien ervan moet worden uitgegaan dat artikel 6:23 BW in het hiervoor genoemde geval in beginsel wel van toepassing is, dan aan het artikel slechts onder zeer bijzondere omstandigheden toepassing kan worden gegeven. De door het hof in aanmerking genomen omstandigheden vormen niet zodanig bijzondere omstandigheden (zie onder 1.1.3 van het subonderdeel).

Bij subonderdeel 1.1 wordt, naar het voorkomt, een onjuist uitgangspunt aangehouden. Bij de beoordeling van de vraag of het hof wel of niet terecht toepassing heeft gegeven aan artikel 6:23 BW of de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 BW is niet het vertrekpunt de in de wet verankerde publiekrechtelijke bevoegdheid van de Raad om in volle vrijheid te beslissen over het al dan niet aannemen van het bestemmingsplan, maar zijn tot uitgangspunt te nemen (a) de uit hoofde van de realisatieovereenkomst al tussen de Gemeente en Landgoed bestaande privaatrechtelijke, te weten contractuele, verhouding en (b) het contractuele recht uit de samenwerkingsovereenkomst van goedkeuring door de Raad van de realisatieovereenkomst, welk recht een opschortende dan wel ontbindende voorwaarde vormt. Hoe van dat contractuele recht in die contractuele, privaatrechtelijke verhouding door de Gemeente tegenover Landgoed gebruik diende te worden gemaakt, stond binnen het verband van de Gemeente ter beoordeling van de Raad. Het valt niet in te zien dat artikel 6:23 BW of de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 BW in de zojuist beschreven situatie geen toepassing zouden kunnen vinden. Dat wordt niet anders door het gegeven dat de Raad aan een mislukte poging tot wijziging van de al bestaande contractuele verhouding, te weten het alsnog aanvaarden door Landgoed van het verbod van uitponding, het gevolg zou kunnen verbinden om tot niet-aanvaarding van het bestemmingsplan te besluiten. De eventuele weigering van Landgoed dwong rechtens de Raad niet tot het nemen van dat besluit. Anders gezegd, de bewegingsvrijheid die de Gemeente tegenover Landgoed had in haar (privaatrechtelijke) verhouding tot Landgoed uit hoofde van de tussen hen geldende samenwerkings- en realisatieovereenkomst, wordt niet of in ieder geval niet ten volle bepaald door de uit hoofde van het publiekrecht aan de Raad als publiekrechtelijk orgaan toekomende bevoegdheid om besluiten over het bestemmingsplan.

Het voorgaande betekent dat subonderdeel 1.1 in ieder geval voor wat de daarin opgenomen en hiervoor vermelde primaire stelling betreft geen doel treft.

Het komt voor dat, voor wat betreft de subsidiaire stelling in subonderdeel 1.1, ook niet kan worden geconcludeerd dat in het onderhavige geval slechts onder zeer bijzondere omstandigheden tot het oordeel mag worden gekomen dat de redelijkheid en billijkheid van de artikelen 6:23 of 6:248 BW zich verzetten tegen de uitoefening door de Raad van het voorbehoud van goedkeuring als de Raad heeft gedaan. Ook hier is in aanmerking te nemen dat het in het onderhavige geval in de eerste plaats gaat om uitoefening door de Gemeente als contractspartij van een contractueel door en voor haar bedongen recht (het voorbehoud van goedkeuring) en dat de Gemeente van dat recht gebruik maakt om een wijziging door te voeren in een al bestaande privaatrechtelijke voor de verhouding tussen haar en Landgoed. Binnen het verband van de Gemeente is het de Raad die te dezen bepaalde hoe van het contractuele recht gebruik zou worden gemaakt. Daarbij werd de Raad niet door het publieke recht gedwongen om de door haar gewenste wijziging van de realisatieovereenkomst naar voren te brengen. Veeleer is het zo dat de Raad in het feit dat zij voor de Gemeente niet een wijziging in een al tussen de Gemeente en Landgoed bestaande privaatrechtelijke verhouding wist te bewerkstelligen, aanleiding heeft gevonden om, hoewel publiekrechtelijk daartoe niet verlicht, dan ook maar te besluiten om het voorgelegde bestemmingsplan niet vast te stellen. ()

Kortom, subonderdeel 1.1 baat de Gemeente evenmin voor wat betreft de daarin vervatte en hiervoor vermelde subsidiaire stelling.

Onderdelen 4 en 5

Het oordeel van het hof dat de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:23 BW en/of artikel 6:248 BW eraan in de weg staan dat de Gemeente een beroep doet op het voorbehoud van goedkeuring als bedoeld in artikel 2 lid 2 van de samenwerkingsovereenkomst, vormt een oordeel dat in ieder geval in overwegende mate van feitelijke aard is. Het oordeel bestaat immers uit een weging van een groot aantal feiten en omstandigheden van het concrete geval in verband met de concrete vraag of er nog ruimte was een bepaalde wijziging, nl. verbod van uitponding, in de al tussen de Gemeente en Landgoed bestaande contractuele verhouding aan de orde te stellen.() De onderdelen 4 en 5 strekken ertoe, globaal gezien, om de onbegrijpelijkheid van het zojuist genoemde oordeel van het hof aan te tonen. Dat gebeurt vooral door aan te geven dat en waarom het hof een zeker aantal omstandigheden ten onrechte of op verkeerde wijze in aanmerking heeft genomen. De bespreking hierna van de klachten in de onderdelen 4 en 5 zal tot uitkomst hebben dat zij geen doel treffen.

In subonderdeel 4.1 worden aan het project Cochem gerelateerde klachten naar voren gebracht.

In subonderdeel 4.1, paragraaf 4.1.1 wordt erover geklaagd dat het hof in rov. 2.24 van het eindarrest mede in verband met het project Cochem van oordeel is dat de Raad reeds eind 2005, toen zij met de samenwerkingsovereenkomst instemde, zich bewust was althans zich bewust had moeten zijn van de mogelijkheid van uitponding. Bij dit oordeel wordt voortgebouwd op rov. 2.23 van het eindarrest, waarin het hof refereert aan een bijlage 9 bij de samenwerkingsovereenkomst welke bijlage in rov. 2.7 van het eindarrest wordt omschreven als “verkoopbrochure, daterende van februari 2006 (productie 30)”. Maar die verkoopbrochure was niet als bijlage 9 bij de samenwerkingsovereenkomst gevoegd. Die bijlage was het prospectus ‘ZIB Cochem CV’, door Landgoed bij de rechtbank bij akte d.d. 20 april 2011 als productie 35 in het geding gebracht. Het hof had derhalve zijn oordeel in rov. 2.24 niet op de verkoopbrochure kunnen baseren, zo wordt in paragraaf 4.1.1 betoogd.

Deze klacht kan bij gebrek aan belang niet slagen. Op blz. 13 van het genoemde prospectus wordt ook melding gemaakt van ‘120 recreatiewoningen voor de verkoop’. Daarnaast wordt, zoals het hof in rov. 2.24 overweegt, in artikel 6 lid 2 van de samenwerkingsovereenkomst zelf ook over de mogelijkheid van uitponding gesproken.

De klacht in subonderdeel 4, paragraaf 4.1.2, over het oordeel in rov. 2.7 van het eindarrest inzake onvoldoende gemotiveerde betwisting van de in die overweging genoemde stellingen en stukken van de zijde van Landgoed over het project Cochem mist ook doel. Dat wat aldaar ter onderbouwing van die klacht wordt aangevoerd houdt niet een heel concrete weerlegging in van de feitelijke informatie die voorkomt in de in rov. 2.7 genoemde stellingen en stukken van Landgoed. Daardoor blijft de onbegrijpelijkheid van het bestreden oordeel van het hof onaangetoond.

Ook van dat wat in subonderdeel 4, paragraaf 4.1.3, wordt aangevoerd, kan niet worden gezegd dat het hof in rov. 2.24 van het eindarrest niet in verband met het project Cochem heeft mogen oordelen dat de Raad reeds eind maart 2005 zich van de mogelijkheid van uitponding bewust is geweest althans zich daarvan bewust had moeten zijn. Uit de prospectus ‘ZIB Cochem CV’, die als bijlage 9 bij de samenwerkingsovereenkomst was gevoegd, viel af te leiden dat ook de bij het project Cochem te hanteren CV-constructie niet het uitponden van recreatiewoningen uitsloot. Dit laatste is daarmee niet pas in de loop van de onderhavige procedure naar voren gekomen.

Subonderdeel 4.2 bevat klachten die verband houden met het rapport [A], waaraan het hof in rov. 2.23 van het eindarrest aandacht schenkt. Hetgeen het hof aldaar in verband met genoemd rapport overweegt, komt hierop neer dat, hoezeer dat rapport als bijlage bij de samenwerkingsovereenkomst was gevoegd, toch niet vanwege dat rapport mag worden aangenomen dat niet-uitponding was geaccordeerd, ook niet wat Landgoed betreft. Niet alleen was het rapport een in opdracht van de Gemeente opgemaakte second opinion, maar ook was in artikel 4 van de samenwerkingsovereenkomst voor Landgoed de verplichting opgenomen om het project te structureren overeenkomstig de opzet van het project Cochem, terwijl bovendien in artikel 6 lid 2 van die overeenkomst expliciet over de mogelijkheid van uitponding wordt gesproken.

Wat het hof in rov. 2.23 omtrent het rapport [A] overweegt, is mede van belang als onderbouwing van dat gedeelte uit het eindoordeel van het hof in rov. 2.28 van het eindarrest dat Landgoed er geen rekening mee hoefde te houden dat de Raad, die in 2005 in principe met de samenwerkingsovereenkomst had ingestemd, op het allerlaatste moment omtrent het onderwerp uitponding aanvullende voorwaarden zou stellen. Daaraan doet hetgeen in paragraaf 4.2.1 en paragraaf 4.2.2 van subonderdeel 4.2 naar voren wordt gebracht geen afbreuk.

Mede gelet op wat in de samenwerkingsovereenkomst in verband met het project Cochem (artikel 4) en de mogelijkheid van uitponding (artikel 6 lid 2) is bepaald, is het ook niet onbegrijpelijk dat het hof ondanks het rapport [A] in rov. 2.24 van het eindarrest oordeelt dat de Raad zich van de mogelijkheid van uitponding bewust is geweest althans had moeten zijn. Het hof verwerpt hiermee op niet onbegrijpelijke wijze het door de Gemeente ingenomen standpunt dat de Raad door het rapport [A] voor wat de kwestie uitponding betreft op het verkeerde been is gezet.

Het aanknopingspunt in subonderdeel 4.3 is de nota van zienswijzen van 13 juli 2009, waarin melding wordt gemaakt van de mening aan de zijde van de Gemeente dat het bestemmingsplan en de privaatrechtelijk overeenkomsten op een juiste en effectieve wijze invulling geven aan de beoogde doelstellingen, waaronder het tegengaan van permanente of onrechtmatige bewoning van de recreatiewoningen. In verband hiermee worden vervolgens in het subonderdeel geen duidelijke klachten naar voren gebracht. Dat brengt mee dat het subonderdeel verder onbesproken kan blijven.

In subonderdeel 4.4 wordt eerst bestreden dat het hof uit een aantal omstandigheden, die het hof in nader aangegeven rechtsoverwegingen vermeldt en zien op het niet aan de orde gekomen zijn van een verbod van uitponding, afleidt dat de Raad ermee bekend of zich ervan bewust was, althans op grond van toerekening van wetenschap van anderen geacht moet worden bekend of zich bewust te zijn geweest dat de onderhandelingen tussen de Gemeente (vooral via de stuurgroep) en Landgoed niet tot een uitsluiten van uitponding hebben geleid.

Tegen dit oordeel wordt in de eerste plaats een motiveringsklacht aangevoerd: niet valt in te zien hoe uit het niet aan de orde geweest zijn van een verbod van uitponding bewustheid bij de Raad kan worden afgeleid. Deze klacht strandt hierop dat zij uitgaat van een onjuiste veronderstelling. Van genoemde rechtsoverwegingen en de daarin vermelde omstandigheden staat niet vast en wordt ook niet aangetoond dat zij allemaal ertoe strekken dat van bedoelde bewustheid van de Raad kan worden uitgegaan. Ook valt uit die rechtsoverwegingen en omstandigheden niet af te leiden dat het hof ertoe is overgegaan wetenschap van een ander aan de Raad toe te rekenen. De betekenis van die recht-overwegingen en omstandigheden kan heel wel ook hierin zijn gelegen dat zij een onderbouwing vormen voor de door het hof bij zijn oordeel over 6:23 BW mede meegewogen factor dat Landgoed er niet op hoefde te rekenen dat er nog op het allerlaatste moment voorwaarden met betrekking tot uitponding zouden worden gesteld.

Verder wordt in subonderdeel 4.4 nog aangevoerd dat, ook indien er sprake zou zijn geweest van bekendheid bij de Raad met wat er in de voorbereidingsfase door (vooral) de stuurgroep met Landgoed is besproken, het rechtens onjuist zou zijn om daaraan het gevolg te verbinden dat het de Raad niet meer vrij zou staan om op 24 november 2009 de debatten verder af te ronden en tot definitieve besluitvorming te komen. Aan te nemen valt dat met dit laatste wordt gedoeld op het in die vergadering geuite verlangen van de Raad dat Landgoed alsnog zou instemmen met een verbod van uitponding en aan het besluit van de Raad om het bestemmingsplan niet vast te stellen toen Landgoed aan dat verlangen geen gehoor gaf.

Deze klacht faalt reeds omdat het oordeel van het hof dat de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:23 BW eraan in de weg staan dat de Gemeente door toedoen van de Raad nog op het allerlaatste moment de voorwaarde van verbod van uitponding heeft kunnen stellen, de resultante is geweest van een weging van tal van feiten en omstandigheden en niet slechts van het in aanmerking nemen dat de Raad bekend was met wat er gedurende de voorbereidingsfase met Landgoed is besproken. Verder geeft, naar het voorkomt, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting het in aanmerking nemen van die bekendheid – tezamen met andere feiten en omstandigheden zoals wat Landgoed nog mocht verwachten – bij de beoordeling van wat de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:23 BW voor het gebruik maken van het voorbehoud van goedkeuring door de Raad meebrengen.

In subonderdeel 5.1, paragraaf 5.1.1, wordt vanuit de veronderstelling dat het hof zich bij het toepassing geven aan artikel 6:23 BW heeft laten leiden door het HR-arrest Gemeente Almere/[...]() een uiteenzetting gegeven over de verschillen tussen de in dat arrest aan de orde zijnde zaak en de onderhavige zaak. In die uiteenzetting valt evenwel geen duidelijke klacht te onderkennen. Overigens valt uit de door het hof in de onderhavige zaak gewezen arresten af te leiden dat hof zich in die arresten onmiskenbaar door de merites van de onderhavige zaak heeft laten leiden.

In subonderdeel 5.1, paragraaf 5.1.2 wordt als onjuist bestreden het toerekenen van door het College en de stuurgroep verrichtte (onder)handelingen en gedane uitlatingen aan de Raad. Daaraan staan, zo wordt betoogd, de gemaakte voorbehouden en de wettelijke taakverdeling tussen College en Raad in de weg.

Deze klacht is in die zin onduidelijk, dat niet wordt aangegeven wat met het gestelde toerekenen door het hof aan de Raad van door het College en de stuurgroep verrichtte (onder)handelingen en gedane uitlatingen wordt bedoeld. Daardoor valt niet aan te geven waarom de klacht wel of niet doel treft. Dit brengt mee dat de klacht moet worden aangemerkt als een klacht die niet voldoet aan de aan een cassatieklacht te stellen eisen en om die reden geen doel kan treffen.

Overigens verdient in verband met het gestelde toerekenen wel nog meer in het algemeen opmerking dat de Raad een van de organen is van de rechtspersoon de Gemeente Hof van Twente, die contractspartij was bij de – naar hier als uitgangspunt wordt aangehouden – al tot stand gekomen realisatieovereenkomst. Bij een rechtspersoon speelt het toerekenen van gedragingen en uitlatingen alsmede kennis van een ander aan de rechtspersoon ter bepaling van de (civielrechtelijke) rechtspositie van de rechtspersoon wel een belangrijke rol. Voor het deelnemen aan het rechtsverkeer is immers de rechtspersoon aangewezen op het doen en laten van anderen.

De klacht in subonderdeel 5.1, paragraaf 5.1.3, die zich richt tegen de betekenis die het hof in de voorlaatste volzin van rov. 2.28 van het eindarrest aan de kennis van de advocaat, die aan de zijde van de Gemeente optrad, in de verhouding tot Landgoed toekent, slaagt evenmin. In de eerste plaats draagt de betreffende overweging, gelet op het woord ‘temeer’ het karakter van een overweging ten overvloede. Verder is het – gelet op het feit dat de problematiek, waarbij de advocaat betrokken was, mede de Raad aanging – niet onbegrijpelijk, dat het hof aanneemt dat Landgoed heeft mogen veronderstellen dat de voor de Gemeente optredende advocaat ook bekend was met wat er bij de Raad leefde.

De klachten in subonderdeel 5.2 zijn gerelateerd aan het gegeven dat het hof de gang van zaken tijdens de raadsvergadering van 1 september 2009 in zijn overwegingen betrekt.

Anders dan in subonderdeel 5.2, paragraaf 5.2.1, wordt betoogd, verliest het hof daarmee niet uit het oog dat de besluitvorming van de Raad ten tijde van genoemde vergadering nog in volle gang was. Met het vermelden van de gang van zaken tijdens de raadsvergadering van 1 september 2009, met name dat op die vergadering ook het thema van permanente bewoning van de vakantiewoningen aan de orde is geweest, beoogt het hof, naar het voorkomt, niet meer dan te onderstrepen dat het stellen door de Raad van de nadere voorwaarde van verbod van uitponding op de vergadering van 24 november 2009 een op het allerlaatste moment gedane stap vormt. Dat valt met name af te leiden uit het slotgedeelte van rov. 2.25.

In subonderdeel 5.2, paragraaf 5.2.2, wordt uit het oog verloren dat het hof niet reeds op grond van de gang van zaken tijdens de raadsvergadering van 1 september 2009 concludeert dat de Raad tijdens de raadsvergadering van 24 september 2009 niet heeft mogen handelen zoals zij heeft gedaan.

De klacht in subonderdeel 5.3 over het door het hof in zijn beoordeling van de toepasselijkheid van artikel 6:23 BW betrekken van de gang van zaken bij en na de raadsvergadering van 24 september 2009 strandt hierop dat zij berust op een feitelijke inschatting – het nutteloos zijn van het volgen van een andere procedure dan die daadwerkelijk is gevolgd –, waarvan in cassatie niet mag worden uitgegaan. Die inschatting is niet eerder ter sprake gekomen.

Subonderdelen 1.2 en 1.3 van onderdeel 1, alsmede subonderdeel 7.2 van onderdeel 7

Het oordeel van het hof in rov. 2.29 dat de realisatieovereenkomst tussen de Gemeente en Landgoed conform het door Landgoed reeds ondertekende exemplaar geldt, impliceert dat tussen hen ook geldt hetgeen in artikel 17 van die overeenkomst is bepaald. Daar is bepaald dat de realisatieovereenkomst van rechtswege ontbonden raakt, indien de Raad besluit het bestemmingsplan niet aan te nemen. De hoofdklacht in de subonderdelen 1.2 en 1.3 van onderdeel 1 komt hierop neer dat het hof geen dan wel geen voldoende kenbare aandacht aan die ontbindende voorwaarde heeft geschonken.

Hoewel het hof bij zijn oordeelsvorming omtrent het tekortschieten van de Gemeente tegenover Landgoed in het eindarrest de realisatieovereenkomst centraal stelt, schenkt het hof in dat arrest geen, althans geen duidelijk te onderkennen aandacht aan artikel 17 van de realisatieovereenkomst. De beoordeling van de toepasselijkheid van de redelijkheid en billijkheid van de artikelen 6:23 BW en 6:248 BW betrekt het hof op het voorbehoud van goedkeuring in artikel 2 lid 2 van de samenwerkingsovereenkomst. Voorshands valt het aannemen door het hof van een tekortgeschoten zijn door de Gemeente in de nakoming van de realisatieovereenkomst niet wel te verenigen met het van rechtswege ontbonden geraakt zijn van de realisatieovereenkomst doordat, zoals onbestreden vaststaat, de Raad besloten heeft het haar voorgelegde bestemmingsplan niet vast te stellen. Door die ontbinding bestond er geen gehoudenheid van de Gemeente tot nakoming van de realisatieovereenkomst meer. Dat er al voordien sprake was van een tekortschieten door de Gemeente in de nakoming van de realisatieovereenkomst is door het hof niet vastgesteld. Verder is nog in aanmerking te nemen dat vanwege de uitspraak van de ABvRvSt van 6 april 2011 ervan is uit te gaan dat genoemd besluit van de Raad een rechtmatig besluit vormt.

Uit het zojuist gestelde volgt dat de hier besproken klacht uit de subonderdelen 1.2 en 1.3 van onderdeel 1 doel treft. Dat betekent dat als grondslag voor de aansprakelijkheid van de Gemeente voor de door Landgoed gestelde schade niet, zoals het hof doet, het tekortschieten van de Gemeente in de nakoming van de realisatieovereenkomst kan worden aangehouden.

In subonderdeel 7.2 komen nog klachten voor die betrekking hebben op de in artikel 17 van de realisatieovereenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde. Bij de hiervoor vermelde constatering dat het hof in zijn eindarrest geen kenbare aandacht aan die voorwaarde heeft geschonken, missen die klachten feitelijke grondslag. Zij gaan uit van bepaalde veronderstelde oordelen van het hof omtrent die ontbindende voorwaarde. Maar die oordelen zijn door het hof niet genomen.

Onderdeel 6

In onderdeel 6 wordt erover geklaagd dat het hof niet in het verband van de devolutieve werking van het appel aandacht heeft geschonken aan het door de Gemeente in eerste aanleg gedane beroep op artikel 15 lid 2 van de samenwerkingsovereenkomst. In dat lid 2 wordt onder meer bepaald: “Indien geen exploitatieovereenkomst tot stand mocht komen, dragen ontwikkelaars en exploitant de door de Gemeente in het kader van de uitvoering van deze overeenkomst gemaakte kosten.” Het onderdeel treft om de volgende redenen geen doel.

Bij deze klacht rijst de vraag op welk belang aan de kant van de Gemeente de klacht betrekking heeft. In de onderhavige procedure vordert Landgoed in verband met het geen doorgang vinden van het Recreatiepark door toedoen van de Gemeente een vergoeding voor kosten die aan haar zijde in verband met het van de grond krijgen van het Recreatiepark zijn gemaakt. In artikel 15 lid 2 van de samenwerkingsovereenkomst gaat het echter om door de Gemeente gemaakte kosten in verband met het opzetten van het Recreatiepark. Het beroep op artikel 15 lid 2 van de samenwerkingsovereenkomst mist daardoor in het kader van de schadevordering van Landgoed jegens de Gemeente belang. Hetzelfde geldt dan ook voor onderdeel 6.

Steekt achter het beroep op artikel 15 lid 2 van de samenwerkingsovereenkomst de gedachte dat uit dat artikel voortvloeit dat de kosten, die Landgoed zelf voor het opzetten van het Recreatiepark heeft gemaakt, niet als aan Landgoed te vergoeden schade in aanmerking kunnen komen dan vormt het beroep op artikel 15 lid 2 van de samenwerkingsovereenkomst een aangelegenheid die in het kader van de schadestaatprocedure aan de orde kan komen. Dit volgt uit arrest van de Hoge Raad van 16 mei 2008(), waarin de Hoge Raad oordeelt dat een verweer dat erop neerkomt dat uit een beding voortvloeit dat aansprakelijkheid voor bepaalde schadefactoren of schadesoorten is uitgesloten, in de schadestaatprocedure kan worden gevoerd.

Bij deze insteek slaagt onderdeel 6 ook niet, omdat het hof niet gehouden was om al in de onderhavige hoofdprocedure aandacht aan het beroep op artikel 15 lid 2 van de samenwerkingsovereenkomst te geven.

Subonderdeel 7 van onderdeel 7

In subonderdeel 7.1 wordt rov. 2.8 van het eindarrest bestreden, voor zover het hof daarin van oordeel zou zijn dat het uitpondingsverbod naast de bepalingen in het bestemmingsplan en de (ketting)bedingen die reeds in de contracten waren opgenomen niet voldoende belang meer diende en dat het daarom de Raad niet vrij stond te handelen zoals hij deed, althans dat het de Gemeente daarom niet meer vrijstond een beroep te doen op de voorbehouden, met name de ontbindende voorwaarde. Dat oordeel wordt onjuist althans als ontoereikend gemotiveerd bestreden.

Deze klacht slaagt niet omdat zij uitgaat van de onjuiste veronderstelling dat het hof in rov. 2.18 oordeelt als hiervoor weergegeven. Een dergelijk oordeel valt in rov. 2.18 niet te lezen. Het hof laat zich daar niet uit over de betekenis van het uitpondingsverbod naast de elders getroffen voorzieningen tegen permanente bewoning van de recreatiewoningen. Van het uitpondingsverbod wordt in rov. 2.18 niet gerept.

Slotsom

Het voorgaande voert tot de slotsom dat terecht zijn voorgedragen – in volgorde van de bespreking hierboven – de klachten die inhouden:

- dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door aansprakelijkheid van de Gemeente voor door Landgoed geleden schade aan te nemen op de grond van het tekortschieten van de Gemeente in het nakomen van de volgens het hof al vóór de raadsvergadering van 24 november 2009 tot stand gekomen realisatieovereenkomst (subonderdelen 2.1 t/m 2.4 van onderdeel 2);

- dat het hof oordeelt dat door aanbod en aanvaarding de realisatieovereenkomst al vóór 24 november 2009 is tot stand gekomen, hoezeer de ondertekening van die overeenkomst door de Burgemeester dan nog ontbreekt (subonderdeel 7.3 van onderdeel 7);

-dat het hof ten onrechte, althans zonder voldoende motivering, het voorbehoud van goedkeuring door de Raad als bedoeld in artikel 2 lid 2 van de samenwerkingsovereenkomst opvat als een opschortende dan wel ontbindende voorwaarde en niet als een totstandkomingsvoorwaarde (subonderdeel 2.5 van onderdeel 2);

- dat het hof geen kenbare aandacht schenkt aan de ontbindend voorwaarde in artikel 17 van de realisatieovereenkomst (subonderdelen 1.2 en 1.3 van onderdeel 1).

3. Conclusie