ECLI:NL:PHR:2015:964, Parket bij de Hoge Raad, 12-05-2015, 14/01438

Salduz

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep - onder verwijzing naar de zogenaamde Salduz-jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en de daaruit voortvloeiende jurisprudentie van de Hoge Raad - bepleit dat de verklaring van de verdachte, afgelegd ten overstaan van de politie op 11 september 2008, niet voor het bewijs mag worden gebezigd, nu de verdachte voorafgaand aan dat verhoor niet is gewezen op zijn recht een advocaat te raadplegen.

(…)

(…)

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) waarborgt - voor zover hier van belang - het aan de verdachte toekomende recht op een eerlijke behandeling van haar zaak. Met de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 27 november 2008 (inzake Salduz tegen Turkije) is de omvang van dat recht nader omlijnd, in die zin dat het recht op een eerlijke behandeling zich uitstrekt tot het recht op rechtsbijstand tijdens het opsporingsonderzoek. Het EHRM heeft immers overwogen dat het gebruik van verklaringen, afgelegd gedurende het politieonderzoek, inbreuk kan maken op het recht op een eerlijk proces, indien de verdachte voorafgaand aan het afleggen van die verklaringen geen toegang heeft gehad tot een raadsman.

Op 30 juni 2009 is de betekenis van deze uitspraak voor de Nederlandse rechtspraktijk door de Hoge Raad gepreciseerd (LJN: BH3079, thans ECLI:NL:HR:2009: BH3079). In de kern houdt die laatstbedoelde rechtspraak een stelsel van instructienormen in voor politie en justitie: de aangehouden verdachte dient voorafgaand aan diens eerste verhoor door de politie op haar consultatierecht gewezen te worden en in beginsel dient aan haar de gelegenheid geboden te worden dat recht te verwezenlijken, nog voordat dat verhoor wordt gehouden, behoudens in het geval dat zij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken. Niet naleving van deze norm levert een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering op, welk verzuim in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat de verdachte een advocaat kon raadplegen.

Volgens bestendige jurisprudentie van Hoge Raad geldt de hiervoor geformuleerde rechtsregel niet zonder meer voor een niet aangehouden verdachte (LJN: BN7727, thans ECLI:NL:HR:2010: BN7727). De verdachte is in de onderhavige zaak niet aangehouden. Evenmin was de verdachte ten tijde van het eerste verhoor uit anderen hoofde gedetineerd. Nu geen enkele omstandigheid aannemelijk is geworden waardoor de toegankelijkheid tot een advocaat voor verdachte belemmerd werd, is het hof van oordeel dat in de onderhavige zaak geen sprake is geweest van een vormverzuim. (…)

(…)

Het hof verwerpt beide verweren van de raadsman.”

7. Een aangehouden verdachte dient door de politie voorafgaand aan diens eerste verhoor te worden gewezen op het recht een advocaat te raadplegen, zulks op straffe van uitsluiting van het bewijs van de door de verdachte afgelegde verklaring. Die regel geldt volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad niet zonder meer als het gaat om een niet-aangehouden verdachte. De Hoge Raad is, ondanks eerdere pogingen deze een andere richting in te duwen, aan deze beperking blijven vasthouden. Voor zover ik heb kunnen nagaan is de omstandigheid dat de verdachte uit andere hoofde van zijn vrijheid is beroofd tot dusver de enige uitzondering die de Hoge Raad heeft gemaakt op het uitgangspunt dat alleen de aangehouden verdachte aanspraak kan maken op de Salduz bijstand. Bovendien heeft de Hoge Raad recentelijk expliciet opgemerkt dat de vraag of en onder welke voorwaarden bepaalde algemene categorieën van niet aangehouden en niet als jeugdigen aan te merken verdachten recht hebben op bijstand van een advocaat met betrekking tot een politieverhoor, in de eerste plaats door de wetgever onder ogen zal moeten worden gezien. Reeds gelet op deze huidige stand van de rechtspraak, lijkt de poging van de steller van het middel de Hoge Raad op andere gedachten te brengen gedoemd te mislukken.

8. Daarbij merk ik nog op dat ik in hetgeen de steller van het middel heeft aangevoerd geen aanleiding zie om van de vaste koers van de Hoge Raad af te wijken. De aard en het karakter van de artikel 12 Sv-beklagprocedure verschillen dusdanig van die van de strafprocedure dat reeds daarom in de strafprocedure geen rechten aan de artikel 12 Sv-beklagprocedure kunnen worden ontleend. Anders gezegd: dat in de bijzondere situatie van de art. 12 Sv-beklagprocedure aan personen die niet zijn aangehouden (en zelfs niet a priori als verdachte kunnen worden aangemerkt) mededeling wordt gedaan van de mogelijkheid om toevoeging van een advocaat te verzoeken, betekent niet zonder meer dat dit in totaal andere situaties ook heeft te gelden.

9. Het middel faalt.

10. Het tweede middel klaagt dat het bewezenverklaarde medeplegen van de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. De bewezenverklaring is aldus niet voldoende met redenen omkleed.

11. In een nadere bewijsoverweging heeft het Hof overwogen:

“Voor zover de raadsman heeft willen betogen dat geen sprake is geweest van opzet noch van medeplegen aan de bewezen verklaarde feiten, moet dit worden verworpen, gelet op de inhoud van het dossier nu verdachtes rol meer is geweest dan het instemmen met door anderen -[betrokkene 1] en [betrokkene 2] - gemaakt plan. Hij heeft mede het plan bedacht en uitgevoerd dat erop gericht was in het vooruitzicht van het naderende faillissement van [A] de schuldeisers van [A] te benadelen. Hij heeft over dit plan nagedacht en vervolgens geadviseerd en overleg met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hierover gevoerd waarbij de verdachte en zijn mededaders [betrokkene 1] en [betrokkene 2] een aantal malen bijeen zijn gekomen. Voorts heeft hij concrete aanwijzingen voor de uitvoering van het plan gegeven. Het hof verwijst hiertoe naar onder meer een aantal voor het bewijs gebezigde emailberichten van de verdachte, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] alsmede de eveneens voor het bewijs gebezigde, door verdachte op 11 september 2008 bij de politie afgelegde verklaring.”

12. De steller van het middel heeft aangevoerd dat op grond van voornoemde bewijsoverweging vaststaat dat verdachte geen uitvoeringshandeling heeft verricht. Het ontbreken van een uitvoeringshandeling behoeft aan het aannemen van medeplegen niet in de weg te staan, indien dit gecompenseerd wordt door de bewezenverklaring van een organiserende en sturende rol. Daarvoor is onvoldoende dat verdachte over het plan heeft nagedacht en vervolgens heeft geadviseerd, en overleg heeft gevoerd en aanwijzingen heeft gegeven. Het handelen van verdachte kan bezwaarlijk als organiserend en sturend worden aangemerkt, aldus de steller van het middel.

13. Om van medeplegen te kunnen spreken is in ieder geval een voldoende nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en zijn medeverdachte(n) vereist. Het accent ligt daarbij op de samenwerking en minder op de vraag wie welke feitelijke handelingen heeft verricht.In de praktijk is een belangrijke en moeilijke vraag wanneer de samenwerking zo nauw en bewust is geweest dat van medeplegen mag worden gesproken. Die vraag laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van de concrete omstandigheden van het geval. Algemene regels kunnen daarom dienaangaande niet worden gegeven. Wel heeft de Hoge Raad met betrekking tot dit thema, mede gelet op zijn eerdere rechtspraak, enige aandachtspunten geformuleerd.

14. De kwalificatie medeplegen is slechts dan gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde - intellectuele en/of materiële - bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is. Een en ander brengt mee dat indien het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht (zoals het verstrekken van inlichtingen, op de uitkijk staan, helpen bij de vlucht), op de rechter de taak rust om in het geval dat hij toch tot een bewezenverklaring van het medeplegen komt, in de bewijsvoering - dus in de bewijsmiddelen en zo nodig in een afzonderlijke bewijsoverweging - dat medeplegen nauwkeurig te motiveren. Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.

15. De bijdrage van de medepleger zal in de regel worden geleverd tijdens het begaan van het strafbare feit in de vorm van een gezamenlijke uitvoering van het feit. Maar de bijdrage kan ook zijn geleverd in de vorm van verscheidene gedragingen voor en/of tijdens en/of na het strafbare feit. Ook is niet uitgesloten dat de bijdrage in hoofdzaak vóór het strafbare feit is geleverd. Zeker in dergelijke, in zekere zin afwijkende of bijzondere, situaties dient in de bewijsvoering aandacht te worden besteed aan de vraag of wel zo bewust en nauw is samengewerkt bij het strafbare feit dat van medeplegen kan worden gesproken, in het bijzonder dat en waarom de bijdrage van de verdachte van voldoende gewicht is geweest. Een geringe rol of het ontbreken van enige rol in de uitvoering van het delict zal in dergelijke uitzonderlijke gevallen wel moeten worden gecompenseerd, bijvoorbeeld door een grote(re) rol in de voorbereiding.

16. Uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen, zoals weergegeven onder 4, volgt dat verdachte een zeer belangrijke intellectuele bijdrage heeft geleverd aan de tenlastegelegde feiten. Uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen volgt dat verdachte het plan, dat erop was gericht in het vooruitzicht van het naderende faillissement van [A] de schuldeisers van [A] te benadelen, mede heeft bedacht en in werking gebracht (bewijsmiddelen 8, e-mails 25 augustus 2005 te 9.41 uur, 26 augustus 2006 te 16.24 uur en 7 september 2005 te 10.43 uur, 11, 12 en 13). Hij heeft overleg gevoerd (bewijsmiddelen 8, e-mails 23 augustus 2005 te 10.23 uur, 25 augustus 2005 te 9.41 uur, 7 september 2005 te 10.43 uur en 6 oktober 2005 te 14.32 uur, 12 en 13), geadviseerd en concrete aanwijzingen gegeven voor de uitvoering van het plan, welke adviezen en aanwijzing ook zijn opgevolgd (bewijsmiddelen 8, e-mails 9 september 2005 te 12.06 uur, 10 september 2005 te 10.21 uur en 6 oktober 2005 te 14.32 uur, 11, 12 en 13) en risico’s geïnventariseerd (bewijsmiddel 8, e-mails 23 augustus 2005 te 10.23 uur, 26 augustus 2005 te 16.24 uur en 7 september 2005 te 10.43 uur).

17. Gelet op met name de intensiteit van de samenwerking (regelmatig overleg; [betrokkene 1] zag verdachte en [betrokkene 2] als een twee-eenheid (bewijsmiddel 13)), de onderlinge taakverdeling (zie bijvoorbeeld e-mail waarin het werk wordt verdeeld (bewijsmiddel 8, e-mail 25 augustus 2005 te 9.41 uur) en de verklaring van [betrokkene 1] dat verdachte aan de wieg stond van alle overeenkomsten en aktes die opgemaakt zouden worden (bewijsmiddel 13)), de rol in de voorbereiding en het belang van de rol van de verdachte (verdachte stond aan de wieg van alle overeenkomsten en aktes die opgemaakt zouden worden (bewijsmiddel 13), gaf adviezen en aanwijzingen en maakte afwegingen op basis van risico-inventarisatie), was de bijdrage van verdachte voor de uitvoering van de tenlastegelegde feiten van overwegend belang. Anders dan het middel wil, kan uit de bewijsvoering van het Hof worden afgeleid dat verdachte dermate nauw en bewust heeft samengewerkt dat sprake is van medeplegen van de bewezenverklaarde gedragingen. Het Hof heeft de bewezenverklaring niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

18. Het middel faalt.

19. Het derde middel klaagt over de motivering van de verwerping door het Hof van het door de verdediging ter zake feit 1 gevoerde verweer inhoudende dat art. 344 Sr een specialis behelst van het in art. 343 Sr omschreven faillissementsdelict.

20. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 20 februari 2013 blijkt dat de raadsman van verdachte het woord tot verdediging heeft gevoerd overeenkomstig zijn aan het Hof overgelegde pleitnotities. Deze pleitnotities houden, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Primair of subsidiair tenlastegelegde?

Indien Uw hof evenals de rechtbank van oordeel is dat er wel sprake is geweest van medeplegen, moet nog een opmerking worden gemaakt ten aanzien van het onder 1 primair en subsidiair ten laste gelegde. Art. 343 Sr stelt strafbaar de bestuurder of commissaris van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard. Het betreft derhalve een kwaliteitsdelict. Cliënt bezit geen van beide hoedanigheden. De Hoge Raad heeft uitgemaakt dat het medeplegen van een kwaliteitsdelict ook mogelijk is wanneer de medepleger niet de vereiste kwaliteit bezit, mits een van zijn mededaders die kwaliteit wel bezit en hij daar weet van heeft of althans de bewuste kans daarop aanvaardt.(34) Strikt genomen zou cliënt daarom veroordeeld kunnen worden voor het medeplegen van bedrieglijke bankbreuk ex art. 343 Sr, nu zijn medeverdachte [betrokkene 1] bestuurder was van [A] en cliënt van dit feit op de hoogte was. Desalniettemin is de verdediging van oordeel dat een veroordeling voor het primair tenlastegelegde niet kan volgen. In art. 344 Sr is immers een strafbepaling opgenomen die expliciet ziet op faillissementsdelicten van derden. De wetgever heeft dus een specifieke bepaling opgenomen ten aanzien van derden die dergelijke delicten plegen, zodat er sprake is van een specialiteitsverhouding. Op grond van art. 55 lid 2 Sr dient dan de speciale bepaling van art. 344 Sr te worden toegepast. In elk geval dient dit te gelden voor art. 344 aanhef en onder 1 Sr, nu deze bepaling moet worden beschouwd als een specialis van het medeplegen van art. 343 aanhef en onder 3 Sr. Dit vloeit mutatis mutandis voort uit een uitspraak van de Hoge Raad van 23 november 1999,(35) waarin art. 344 aanhef en onder 1 Sr is aangemerkt als specialiteit van het medeplegen van art. 341 aanhef sub a onder 3 Sr, en de tekst van de laatstgenoemde bepaling identiek is aan de tekst van art. 343 aanhef en onder 3 Sr: het betreft dan ook in beide gevallen bedrieglijke bankbreuk, zij het in art. 341 Sr ten aanzien van natuurlijke personen en in art. 343 Sr ten aanzien van rechtspersonen. De Hoge Raad besliste dat wanneer de vervulling van de delictsbestanddelen van het faillissementsdelict door een derde noodzakelijkerwijs meebrengt dat de derde tevens heeft deelgenomen aan de door de gefailleerde schuldenaar verrichte spiegelbeeldige gedraging van art. 341 Sr, er sprake is van een lex specialis-verhouding. Toegespitst op de tenlastelegging betekent dit dat het onder 1 subsidiair tenlastegelegde bij het eerste gedachtestreepje(36) een specialis is van het onder 1 primair tenlastegelegde bij het derde gedachtestreepje.(37)

29. De rechtbank heeft, door te overwegen dat art. 344 Sr slechts aan de orde kan zijn als het feit (mede) gericht was geweest op bevoordeling van die derde, een eis gesteld die de wet niet kent: bepalend is slechts of er door derden is gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers, niet of dat ook voor derden is geschied.(38) Zie in dit verband ook C. M . Hilverda, Faillissementsfraude, 1992, p. 339:

'Indien er sprake is van medeplegen van (de bestuurder of commissaris van) de schuldenaar en de derde, ligt het voor de hand (de bestuurder of commissaris van) de schuldenaar te vervolgen ter zaken van medeplegen aan het bedrieglijke bankbreukdelikt van art 341 (of343) aanhef en onder 1 Sr en de derde ter zake van medeplegen aan het onttrekken uit art. 344 aanhef en onder 1 Sr.'

De door de rechtbank gestelde eis vindt ook overigens geen steun in de wetsgeschiedenis of de rechtspraak.(39) Op grond van art. 55 lid 2 Sr moet dan ook de bijzondere strafbepaling worden toegepast, zodat slechts een veroordeling voor het subsidiair tenlastegelegde kan volgen.

(…)

(34) HR 21 juni 1926, NJ 1926, p. 955; HR 10 april 1973, NJ 193, 468; HR 28 februari 2006, LJN AU9096.

(35) NJ 2000, 587 m.nt. D.H. de Jong.

(36) 'in geval van faillissement, of in het vooruitzicht daarvan, nu het faillissement van [A] B.V. is gevolgd op 11 oktober 2005, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers, (een) goed(eren) aan de boedel heeft onttrokken en/of een betaling heeft aangenomen van een niet opeisbare schuld en/of van een opeisbare schuld, terwijl hij, de verdachte, en/of zijn mededader(s) in het laatste geval wist(en) dat het faillissement van de schuldenaar, te weten [A] B.V., reeds was aangevraagd of ten gevolge van overleg met de schuldenaar (..)' (vgl. art. 344 aanhef en onder 1 Sr).

(37) 'ter gelegenheid van het faillissement van [A] B.V. en/of op een tijdstip waarop hij en/of zijn mededader(s) wist(en) dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een of meerdere van de schuldeisers van [A] B.V. op enige wijze heeft bevoordeeld en/of bevoordeelt' (vgl. art. 343 aanhef en onder 3 Sr).

(38) Vgl. NLR aant. 2 bij art. 344.

(39) Vgl. HR 17 oktober 1927, NJ 1927, p. 1449 en HR 30 maart 1936, NJ 1936, 645. Zie verder Hilverda, p. 325-327 en 338-340.”

21. Het Hof heeft voornoemd verweer als volgt samengevat en verworpen:

De raadsman heeft ter terechtzitting van dit hof - in de kern en zakelijk weergegeven - bepleit dat het bepaalde in artikel 55, tweede lid van het Wetboek van Strafrecht (hierna Sr) zich verzet tegen een veroordeling ter zake van het onder 1 primair tenlastegelegde medeplegen van een bedrieglijke bankbreuk. Daartoe is door de raadsman het volgende aangevoerd. Artikel 343 Sr stelt strafbaar de bestuurder of de commissaris van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard. De verdachte bezit geen van beide hoedanigheden. Hoewel gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad in beginsel een veroordeling ter zake van medeplegen van een dergelijk kwaliteitsdelict tot de mogelijkheden behoort, staat artikel 344 Sr, dat aan de verdachte hetgeen hem onder 1 subsidiair is tenlastegelegd hieraan in de weg. In artikel 344 Sr is immers een strafbepaling opgenomen die expliciet ziet op faillissementsdelicten gepleegd door derden, zodat sprake is van een specialiteitsverhouding. Gelet op het bepaalde in artikel 55, tweede lid, Sr dient de speciale bepaling te worden toegepast. Het hof begrijpt de conclusie die de raadsman aan zijn betoog heeft verbonden aldus, dat het onder 1 primair bewezen verklaarde gelet op de specialiteitsverhouding niet gekwalificeerd kan worden op de voet van artikel 343 Sr, zodat de verdachte - naar het hof de raadsman begrijpt - van het onder 1 primair ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken.

Het hof overweegt daartoe het volgende.

De stelling van de raadsman dat artikel 344 Sr een specialis is van artikel 343 Sr vindt geen steun in het recht. Reeds daarom verwerpt het hof het verweer van de raadsman. Het hof legt de tenlastelegging zo uit dat de steller daarvan beoogd heeft de verhouding tussen beide delictsomschrijvingen aldus te bepalen dat artikel 343 Sr een kwaliteitsdelict is waarvan als normadressaat zijn aangewezen de bestuurders en commissarissen van de gefailleerde rechtspersoon. Juist is dat de wetgever paulianeuze gedragingen die zijn verricht door een ander dan de gefailleerde schuldenaar of zijn bestuurder(s) in een afzonderlijke strafbepaling, te weten artikel 344 Sr, heeft ondergebracht, maar dat laat onverlet dat deze 'derden' onder omstandigheden ook in zodanige mate met die schuldenaar of zijn bestuurders kunnen hebben samengewerkt, dat zij tevens kunnen worden vervolgd voor het strafrechtelijk deelnemen aan bedrieglijke bankbreuk als bedoeld in artikel 343 Sr. De tenlastelegging kan in redelijkheid aldus worden begrepen. Naar het oordeel van het hof is van tegenstrijdigheid in de tenlastelegging geen sprake. Het hof verwerpt het verweer van de raadsman.”

22. De verdediging heeft in hoger beroep het verweer gevoerd dat art. 344, aanhef en onder 1°, Sr (het eerste gedachtestreepje van het onder 1 subsidiair tenlastegelegde) als een specialis dient te worden beschouwd van het medeplegen van art. 343, aanhef en onder 3°, Sr (het derde gedachtestreepje van het onder 1 primair tenlastegelegde) en dat op grond van art. 55 lid 2 Sr de speciale bepaling van art. 344 Sr dient te worden toegepast. Het Hof heeft evenwel bewezenverklaard, zoals weergegeven onder 3, dat verdachte in vereniging baten aan de boedel heeft onttrokken als bedoeld in art. 343, aanhef en onder 1°, Sr (het eerste gedachtestreepje van het onder 1 primair tenlastegelegde). Niet bewezenverklaard is dat verdachte in vereniging één van de schuldeisers bevoordeeld heeft of bevoordeelt als bedoeld in art. 343, aanhef en onder 3°, Sr (het derde gedachtestreepje van het onder 1 primair tenlastegelegde). Daarmee is aan het in hoger beroep gevoerde verweer dat er sprake is van een generalis specialis-verhouding tussen art. 344, aanhef en onder 1°, Sr en het medeplegen van art. 343, aanhef en onder 3°, Sr het belang voor de beoordeling van onderhavige zaak komen te ontvallen. ’s Hofs verwerping van het verweer, dat de stelling van de raadsman dat art. 344 Sr een specialis is van art. 343 Sr geen steun vindt in het recht, is niet onbegrijpelijk en behoeft, gelet op het voorgaande, geen nadere motivering. Het middel, dat in de sleutel van de verwerping van het in hoger beroep gevoerde verweer wordt gepresenteerd, faalt reeds daarom.

23. Het Hof, dat heeft geoordeeld dat de stelling van de raadsman dat artikel 344 Sr een specialis is van art. 343 Sr geen steun vindt in het recht, heeft evenwel, gelet op zijn algemene bewoordingen, het door de verdediging in hoger beroep gevoerde verweer in ruimere zin opgevat. Het Hof heeft niet alleen geoordeeld dat er geen sprake is van een generalis specialis-verhouding tussen het medeplegen van art. 343, aanhef en onder 3°, Sr en art. 344, aanhef en onder 1°, Sr, maar kennelijk ook dat het medeplegen van het onttrekken van enig goed aan de boedel als bedoeld in art. 343, aanhef en onder 1°, Sr zulks ook niet oplevert met betrekking tot een ander onderdeel van de bepaling van art. 344 Sr. Het volgende in aanmerking genomen getuigt dat oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel evenmin onbegrijpelijk.

24. Mijns inziens komt enkel het onttrekken van enig goed aan de boedel als bedoeld in art. 344, aanhef en onder 1°, Sr in aanmerking wanneer de vraag wordt gesteld welk ander onderdeel van de bepaling van art. 344 Sr mogelijk als specialis van het medeplegen van het onttrekken van enig goed aan de boedel als bedoeld in art. 343, aanhef en onder 1°, Sr zou kunnen gelden. Van een (geprivilegieerde) logische specialis is evenwel geen sprake, nu art. 344, aanhef en onder 1°, Sr niet alle bestanddelen bevat van art. 343, aanhef en onder 1°, Sr plus één of meer extra bestanddelen. De laatstgenoemde bepaling richt zich immers tegen de bestuurder of commissaris van de rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, de eerstgenoemde tegen derden die niet failleren of een faillerende rechtspersoon besturen. Van een systematische specialis is evenmin sprake. De wetsgeschiedenis bevat geen enkele aanwijzing voor die opvatting. Integendeel, de wetgever heeft niet de bedoeling gehad in art. 344 Sr de derde die deelneemt aan een faillissementsdelict als pleger strafbaar te stellen. De Memorie van Toelichting houdt in:

“Twee op zich zelf staande misdrijven betreft het hier, die in geenen deele onder de gevallen van medepligtigheid aan eenvoudige of bedriegelijke bankbreuk behooren begrepen te worden en daarmede aan den anderen kan ook wel kunnen concurreren. Het is dus onjuist te eischen, dat het onttrekken van goederen aan den boedel geschied zij ‘dans l’intérêt du failli’, gelijk de fransche wet van 1838 bepaalde, of ‘im Interesse eines Kaufmans, welcher seine Zahlungen eingestellt hat’, zooals § 282 D. Wb. het uitdrukt (…). Wel moet vaststaan, dat de dader gehandeld hebbe ter bedrieglijke verkorting van de regten der schuldeischers. Ook mag hier niet gesproken worden, met art. 9 der wet van 1837, van zamenspanning met den bankbreukige om zijne goederen te verduisteren.”

Het in art. 344 Sr voor derden strafbaar gestelde onttrekken van enig goed aan de boedel moet worden onderscheiden van deelneming aan het door de bestuurder of commissaris van de schuldenaar onttrekken van enig goed aan de boedel als bedoeld in art. 343, aanhef en onder 1°, Sr. Voor een veroordeling ter zake art. 344, aanhef en onder 1°, Sr moet de derde de onttrekking immers zelf (mede) hebben bewerkstelligd.Behalve op grond van art. 344 Sr kunnen derden ook strafbaar zijn als deelnemers aan eenvoudige of bedrieglijke bankbreuk als bedoeld in de artikelen 340 tot en met 343 Sr. Voor welke strafbaarstelling in een concreet geval gekozen wordt, is afhankelijk van de omstandigheden. Is sprake van een meer zelfstandige inbreuk op de faillissementsprocedure, dan ligt het tenlasteleggen van art. 344 Sr voor de hand. Is samenwerking met de bestuurder of commissaris van de gefailleerde een belangrijk element van het gepleegde delict, dan zal tenlastelegging van deelneming aan art. 343 Sr eerder in aanmerking komen.

25. Het middel faalt.

26. Het vierde middel klaagt dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv ten onrechte niet heeft gerespondeerd op het door de verdediging in hoger beroep gevoerde strafmaatverweer dan wel het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging in hoger beroep ten aanzien van de strafmaat inhoudende dat verdachte zijn deel van de ontstane schade heeft vergoed en dat zulks strafmatigend dient te werken.

27. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 20 februari 2013 heeft de raadsman van verdachte het woord tot verdediging gevoerd aan de hand van zijn aan het Hof overgelegde pleitnotities. Deze pleitnotities houden, voor zover hier van belang, het volgende in:

“34. Strafmatigend dient verder te werken dat cliënt, als enige van de drie verdachten, zijn deel van de ontstane schade heeft vergoed. Hij heeft op 30 november 2009 een bedrag van € 10.000 overgemaakt naar curator De Vries. Cliënt kan zo bezien niet over één kam worden geschoren met [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Overigens behelst deze civiele schadevergoeding geen strafrechtelijke schulderkenning: cliënt heeft betaald omdat hij de civiele zaak zo snel mogelijk en zonder procedure wilde afhandelen.”

28. Het Hof heeft de oplegging van de straffen, voor zover hier van belang, als volgt gemotiveerd:

(…)

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het in vereniging plegen van -kort weergegeven- faillissementsfraude door kort voor het faillissement van [A] B.V baten uit de boedel van die B.V. te onttrekken. Hij deed voorkomen alsof de debiteuren van die B.V -wegens een aan die B.V. verstrekte geldlening kort voor het faillissement- aan een andere rechtspersoon waren verpand. De leningovereenkomst, een pandakte en een verrekeningsovereenkomst waren met dat doel opgemaakt en geantedateerd teneinde de vorderingen op debiteuren aan de boedel te onttrekken. Voorts zijn werkzaamheden die verricht waren door [A] BV ten onrechte gefactureerd vanuit de nieuwe BV, enkel om die inkomstenstroom niet ten gunste van de in zwaar weer verkerende BV te laten komen en is geld, dat was gestort op de rekening van [A] BV, en dus die BV ook toebehoorde, doorgestort naar de rekening van [B] BV. Tenslotte is een te lage overnameprijs voor de activa van [A] BV vastgesteld.

Met zijn handelen heeft hij samen met zijn mededaders willens en wetens de schuldeisers van de onderneming benadeeld en heeft hij het vertrouwen dat in het maatschappelijk verkeer in de echtheid en onvervalstheid van bewijsgeschriften moet kunnen worden gesteld, ernstig beschaamd.

Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 11 februari 2014 is de verdachte niet eerder strafrechtelijk onherroepelijk veroordeeld.

Alles afwegende acht het hof een voorwaardelijke gevangenisstraf en een taakstraf, beide van geruime duur, recht doen aan de ernst van de bewezen geachte feiten, waarbij de voorwaardelijk op te leggen gevangenisstraf de verdachte ervan beoogt te weerhouden gedurende de op twee jaar te stellen proeftijd wederom strafbare feiten te plegen.

Het hof zal met het oog op de lange duur van de strafzaak, in zijn geheel genomen, de op te leggen straf matigen en in plaats van een taakstraf van 200 uren, een taakstraf voor de duur van 150 uren, subsidiair 75 dagen hechtenis opleggen.”

29. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman aangevoerd dat het Hof bij de strafoplegging rekening dient te houden met de omstandigheid dat verdachte in het kader van de civiele procedure zijn deel van de ontstane schade reeds heeft vergoed. Het Hof heeft hetgeen door de verdediging te berde is gebracht kennelijk niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv. In het licht van het bovenstaande getuigt dat oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel niet onbegrijpelijk. Voor het overige geldt dat het Hof de strafoplegging genoegzaam heeft gemotiveerd.

30. Het middel faalt.

31. De middelen falen. Het eerste, tweede en vierde middel kunnen in elk geval worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

32. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

33. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG