"Oplegging van straffen
De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg feit 1 bewezen verklaarde veroordeeld tot een taakstraf van 80 uren, subsidiair 40 dagen hechtenis.
Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het feit 1 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden, geheel voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar en met aftrek van voorarrest en een werkstraf van 150 uur, subsidiair 75 dagen hechtenis, toewijzing benadeelde partij voor een bedrag van € 3500 en oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
Verdachte heeft een leenovereenkomst afgesloten met een verwarde bejaarde buurvrouw tot een bedrag van € 12.900,00. De verdachte heeft op naam van aangeefster internetbankieren aangevraagd om zo zelf bedragen van de rekening van aangeefster te kunnen afschrijven. In de periode september tot december 2010 heeft de verdachte € 15.900,00 derhalve € 3.000,00 meer dan was overeengekomen, overgemaakt naar de rekening van [A], het bedrijf van zijn -verdachtes- broer.
De aangeefster vertrouwde de verdachte, zij hadden immers als buren een goed contact met elkaar en de verdachte kwam regelmatig bij de aangeefster over de vloer. Het hof acht het zeer kwalijk dat hij dit vertrouwen heeft beschaamd en misbruikt.
De verdachte heeft op de lening van € 12.900,00 in strijd met de leenovereenkomst - nog niets afgelost, en evenmin het teveel door hem overgemaakte bedrag van €3.000,00 geretourneerd.
Het hof acht het zeer ongepast dat de verdachte nog immer geen begin heeft gemaakt met het terugbetalen en acht het ongewenst dat het inmiddels hoogbejaarde slachtoffer nog langer via de lening met de verdachte geconfronteerd blijft worden en zal daarom teneinde zijn gedrag te beïnvloeden na te noemen passende en proportionele bijzondere voorwaarde opleggen.
Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 3 augustus 2015 is de verdachte niet eerder strafrechtelijk onherroepelijk veroordeeld.
Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf en een bijzondere voorwaarde van na te melden duur passend en geboden."
De keuze van de factoren die voor de strafoplegging van belang zijn te achten is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, terwijl die keuze geen motivering behoeft. Het hof, dat het standpunt van verdachte dat hij per ongeluk € 3000 teveel heeft overgemaakt heeft verworpen, heeft bijzonder zwaar laten wegen dat verdachte het vertrouwen van aangeefster heeft beschaamd. Voorts heeft het hof in aanmerking genomen dat verdachte nog niets heeft gedaan om het gestolen geldbedrag te retourneren en dat hij ook in ander opzicht het vertrouwen van het slachtoffer beschaamt door de lening niet op tijd terug te betalen. De kern van het verwijt dat het hof aan verdachte maakt valt dus niet samen met de feiten waarvan hij is vrijgesproken, maar met het misbruik van vertrouwen dat de hoogbejaarde buurvrouw in verdachte stelde. Dat verdachte nalatig blijft om de lening terug te betalen heeft het hof niet als een strafbaar feit aangemerkt, maar als een verdergaande inbreuk op dat vertrouwen. In hoger beroep heeft de verdediging geen woord gewijd aan de straftoemeting. In het licht van het bovenstaande is de straf toereikend gemotiveerd. Dat over de strafoplegging ook anders kan worden gedacht, zoals blijkt uit het vonnis van de politierechter en de vordering van de AG, maakt nog niet dat de strafoplegging door het hof onbegrijpelijk is.
Het middel faalt.
Het derde middel klaagt over de toewijzing aan aangeefster van een vergoeding voor immateriële schade van € 2000. Uit niets is op te maken dat er meer en andere schade is geleden dan de materiële schade ten bedrage van € 3000. Bovendien is er geen sprake van letselschade en is het bedrag aan immateriële schade disproportioneel.
Het arrest houdt dienaangaande het volgende in:
"Vordering van de benadeelde partij [betrokkene 1]
De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 17.400,00. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van € 3.500,00. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep niet opnieuw gevoegd. Het hof heeft in hoger beroep te oordelen over de gevorderde schadevergoeding voor zover deze in eerste aanleg is toegewezen.
Uit het onderzoek ter terechtzitting is voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het onder feit 1 bewezen verklaarde handelen van de verdachte rechtstreeks schade aan het slachtoffer is toegebracht tot een bedrag van € 5.000,00. De verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering zal worden toegewezen.
Om te bevorderen dat de schade door verdachte wordt vergoed, zal het hof de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht opleggen op de hierna te noemen wijze.
BESLISSING
(...)
Het hof legt als bijzondere voorwaarde op dat de verdachte binnen een periode van zes maanden na het onherroepelijk worden van het arrest een bedrag van € 12.900,00, te weten het thans nog openstaande bedrag aan (leen)schuld, aan [betrokkene 1] dient te voldoen.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Vordering van de benadeelde partij [betrokkene 1] Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, [betrokkene 1], ter zake van het onder 1 bewezen verklaarde een bedrag te betalen van € 5.000,00 (vijfduizend euro) bestaande uit € 3.000,00 euro) materiële schade en € 2.000,00 (tweeduizend euro) immateriële schade, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 60 (zestig) dagen hechtenis, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft.
Bepaalt dat voormelde betalingsverplichting ter zake van de materiële en immateriële schade vermeerderd wordt met de wettelijke rente vanaf 9 december 2010 tot aan de dag der algehele voldoening."
De politierechter had de vordering van de benadeelde partij toegewezen en wel € 3000 voor materiële schade en € 500 voor immateriële schade, en een congruente schadevergoedingsmaatregel opgelegd. Het hof heeft nagelaten de vordering van de benadeelde partij toe te wijzen, zoals het hof onder het hoofd "Vordering van de benadeelde partij [betrokkene 1]" wel in het vooruitzicht heeft gesteld. Ingevolge de artikelen 335 en 361, vierde lid, in verbinding met artikel 415 Sv was het hof gehouden op de vordering van de benadeelde partij een met redenen omklede beslissing te nemen. De bestreden uitspraak mist een dergelijke beslissing en kan daarom in zoverre niet in stand blijven.
Ik merk nog wel op dat als het hof bedoeld zou hebben de vordering van de benadeelde partij tot een bedrag van € 5000 toe te wijzen zo een toewijzing een manifeste schending zou zijn van de beperking van artikel 421 lid 2 Sv.
Hoewel het derde middel zich richt tegen een beslissing die het hof niet heeft genomen raakt de inhoud van het derde middel wel aan de beslissing van het hof tot oplegging van een schadevergoedingsmaatregel. Het tweede lid van artikel 36f bepaalt immers dat de schadevergoedingsmaatregel kan worden opgelegd indien en voorzover de verdachte jegens het slachtoffer naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht. Het derde middel trekt die aansprakelijkheid in twijfel, voor zover het hof ook immateriële schade heeft aangenomen. Ik ga er daarom vanuit dat het derde middel zich ook uitstrekt tot de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.
Het hof heeft aangenomen dat aangeefster het slachtoffer is geworden van een diefstal met een valse sleutel. Dat is een vermogensdelict. Artikel 6:95 BW bepaalt dat de schade die op grond van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding moet worden vergoed, bestaat in vermogensschade en ander nadeel, dit laatste voor zover de wet op vergoeding hiervan recht geeft. Artikel 6:106 BW geeft hiervoor een nadere regeling. Het eerste lid luidt, voor zover hier relevant:
"1. Voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, heeft de benadeelde recht op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding:
a. indien de aansprakelijke persoon het oogmerk had zodanig nadeel toe te brengen;
b. indien de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast."
Nergens blijkt dat verdachte het oogmerk had om aangeefster in een persoonlijkheidsrecht aan te tasten. Verdachte heeft zich zo een aantasting niet tot doel gesteld. Dat aangeefster door het optreden van verdachte haar vertrouwen in anderen is kwijtgeraakt en zich onzeker is gaan voelen is daarvoor onvoldoende.
Het derde middel slaagt.
Het vierde middel klaagt over de bijzondere voorwaarde die het hof aan de veroordeling heeft verbonden. Verdachte is vrijgesproken van de ontvreemding van het bedrag van € 12.900. Tot betaling van dat bedrag kon verdachte strafrechtelijk niet veroordeeld worden, bijvoorbeeld via een schadevergoedingsmaatregel. Het hof heeft ten onrechte via de bijzondere voorwaarde willen bereiken wat langs de weg van artikel 36f Sr niet mogelijk was. De opgelegde bijzondere voorwaarde is niet passend en proportioneel en staat niet in een zinvol verband tot het gepleegd delict. Wat verdachte ter terechtzitting van het hof van 29 januari 2014 heeft verklaard maakt dat het hof in wezen aan het niet tijdig terugbetalen van de lening een vrijheidsbenemende sanctie heeft verbonden, omdat wel duidelijk is dat verdachte niet in staat is om terugbetaling te bewerkstelligen binnen de daarvoor overeengekomen termijn, zodat de bijzondere voorwaarde zeker in werking zal treden.
Dat een bijzondere voorwaarde het gedrag van veroordeelde moet betreffen legt de Hoge Raad zo uit dat die voorwaarde moet strekken ter bevordering van een goed levensgedrag van de veroordeelde of een gedraging moet betreffen waartoe hij uit een oogpunt van maatschappelijke betamelijkheid gehouden moet worden geacht. Voorwaarden ter bevordering van goed levensgedrag strekken ter ondersteuning van de naleving van de algemene voorwaarde door maatwerk, passend bij de veroordeelde, te leveren. Deze voorwaarden richten zich op de toekomst. Voorwaarden die willen bereiken waartoe de veroordeelde al uit een oogpunt van maatschappelijke betamelijkheid gehouden is zijn retrospectief van aard. Volgens Bleichrodt zien deze gedragsvoorwaarden op het zich houden aan fatsoensnormen die verplichten tot een gedraging naar aanleiding van het gepleegde delict en die enige vorm van morele genoegdoening inhouden. Zo een voorwaarde kan daarmee ingrijpen in civielrechtelijke verhoudingen.
Binnen deze grenzen past heel wat. Bleichrodt wijst in zijn dissertatie op HR 1 maart 1949, NJ 1949, 430 m.nt. BVAR. Verdachte had prentbriefkaarten uitgegeven waarvan de netto opbrengst ten goede zou komen aan een goed doel. De verdenking bestond dat verdachte een deel van de opbrengst in eigen zak had gestoken en zich dus wellicht schuldig had gemaakt aan oplichting of verduistering. Maar daarvoor werd hij niet vervolgd. Hij werd wel veroordeeld voor het niet nakomen van wettelijke prijs- en administratieve voorschriften. Als bijzondere voorwaarde werd aan die veroordeling verbonden dat verdachte een bedrag van ƒ 11.000 aan dat goede doel zou betalen. Deze bijzondere voorwaarde was niet te beschouwen als betaling van de schade die door het tenlastegelegde feit was veroorzaakt. Maar de Hoge Raad oordeelde wel dat de voorwaarde ertoe strekte het maatschappelijk betamelijk gedrag van veroordeelde te bevorderen en daarom voldeed aan de wettelijke omschrijving. Bleichrodt geeft nog meer voorbeelden van gedragsvoorwaarden die samenhangen met normen van maatschappelijke betamelijkheid. Vaak hangen zij samen met een zekere vorm van schadevergoeding, maar dan wel van schade die niet rechtstreeks door het strafbaar feit is veroorzaakt maar er wel nauw mee samenhangt. De gedragsvoorwaarde zal wel moeten voldoen aan criteria van proportionaliteit, subsidiariteit en individualisering, en moeten strekken tot bevordering van goed levensgedrag en maatschappelijke betamelijkheid. Of dat het geval is hangt natuurlijk grotendeels af van oordelen en wegingen van feitelijke aard die de Hoge Raad slechts afstandelijk kan toetsen.
In tegenstelling tot de steller van het middel ben ik van oordeel dat een bijzondere voorwaarde zoals hier gelegd wel past binnen de grenzen van artikel 14c lid 2 onder 14 Sr, omdat zij het gedrag van de veroordeelde betreft in die zin dat het gaat om een gedraging waartoe de veroordeelde uit het oogpunt van maatschappelijk betamelijkheid gehouden is. Daarbij is in aanmerking te nemen dat verdachte het geld van de rekening van de gedupeerde heeft overgeschreven in 2010 en nog niet eens een begin heeft gemaakt met terugbetaling van hetgeen hij wederrechtelijk heeft ontvreemd. Op zijn minst had hij kunnen bewerkstelligen dat de auto die van het geleende geld is gekocht te gelde zou worden gemaakt om de schuld deels te delgen. Bij de strafoplegging heeft het hof bijzonder de nadruk gelegd op de schending van het vertrouwen dat de bejaarde buurvrouw in verdachte stelde, van welk vertrouwen hij misbruik heeft gemaakt. Het strafbaar feit is onlosmakelijk verbonden met de lening die verdachte heeft gekregen en daarmee staat ook de bijzondere voorwaarde in verband met het feit waarvoor verdachte is veroordeeld. Van een verkapte toewijzing van de vordering van de benadeelde partij en een verkapte oplegging van een schadevergoedingsmaatregel voor de feiten waarvan verdachte nu juist is vrijgesproken is dus geen sprake.
Wel wijs ik erop dat het hof ook de algemene voorwaarde van artikel 14c lid 1 onder b sub 2 Sr heeft opgelegd, maar heeft verzuimd Reclassering Nederland de opdracht te geven het in artikel 14d, tweede lid, Sr bedoelde toezicht te houden en de daar bedoelde begeleiding te bieden. Maar dat is zo een voor eenieder evidente vergissing dat het ervoor kan worden gehouden dat die opdracht wel is gegeven.
Het middel faalt.
8. De voorgestelde cassatiemiddelen kunnen naar mijn oordeel op het derde middel na niet slagen. Het derde middel, aldus uitgelegd dat het ook betrekking heeft op de opgelegde schadevergoedingsmaatregel, lijkt mij gegrond te zijn. Het hof heeft ook verzuimd een beslissing te nemen op de vordering van de benadeelde partij.
9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het hof een schadevergoedingsmaatregel heeft opgelegd, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam opdat het hof opnieuw beslisse op de vordering van de benadeelde partij en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden