ECLI:NL:PHR:2016:1069, Parket bij de Hoge Raad, 28-10-2016, 16/00699

2. Bespreking van het principale cassatieberoep

Het principale cassatieberoep bevat drie onderdelen.

Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 2.3 van de bestreden beschikking, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor de leesbaarheid citeer ik ook rov. 2.2):

“2.2 Ingevolge het bepaalde in artikel 490d Rv staat tegen de bestreden beslissing geen hoger beroep open. Volgens vaste rechtspraak kan het wettelijke rechtsmiddelenverbod echter worden doorbroken indien de rechter buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende regeling is getreden, die regeling ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, dan wel indien hij bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken.

Nu [verweerders] hebben aangevoerd dat de rechter-commissaris in zijn beschikking fundamentele vormen heeft verzuimd, dan wel de desbetreffende regeling ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, kunnen zij in hun hoger beroep worden ontvangen.”

Het onderdeel klaagt – verkort weergegeven – dat het hof heeft miskend dat art. 490d Rv alleen het hoger beroep van de gegeven beschikking van de rechter-commissaris uitsluit en dat tegen dergelijke beschikkingen wel cassatieberoep openstaat zodat de doorbrekingsleer niet aan de orde is.

Het onderdeel slaagt.

Art. 490d Rv bepaalt dat beschikkingen van de rechter-commissaris die krachtens afdeling 3 van titel 2 van Boek II Rv zijn gegeven, niet vatbaar zijn voor hoger beroep. Nu deze bepaling cassatieberoep niet uitsluit en de Hoge Raad op grond van art. 78 lid 1 RO in samenhang met art. 398 aanhef en onder 1 Rv kennis neemt van een cassatieberoep tegen een beschikking van de rechtbank tenzij daartegen een ander rechtsmiddel heeft opengestaan (art. 78 lid 6 RO), had tegen de beschikking van de rechter-commissaris cassatieberoep moeten worden ingesteld.

Slechts in geval van een algeheel rechtsmiddelenverbod komt de mogelijkheid van doorbreking daarvan aan de orde.

Nu voor [verweerders] een wettelijk rechtsmiddel openstond, had het hof hen niet-ontvankelijk in hun hoger beroep moeten verklaren ongeacht het feit dat zij doorbrekingsgronden hebben aangevoerd.

Dit brengt mee dat de bestreden beschikking dient te worden vernietigd.

[verweerders] hadden dus binnen de termijn cassatieberoep moeten instellen.

Art. 340 Rv geeft een voorschrift voor het geval een partij tijdig in cassatie is gekomen, maar hoger beroep had moeten worden ingesteld. In mijn conclusie van 3 juni 2016 in de zaak met nummer 15/02723 ben ik uitvoerig ingegaan op het spiegelbeeld van art. 340 Rv, te weten het geval dat een partij – zoals hier – hoger beroep heeft ingesteld in plaats van cassatieberoep. Ik heb in die conclusie verwezen naar rechtspraak en literatuur over art. 340 Rv en uiteengezet dat de Hoge Raad dit wettelijk voorschrift analoog heeft toegepast in een zaak uit 1982, waarin een partij verzet had moeten instellen in plaats van cassatieberoep, omdat die partij op basis van eerdere rechtspraak van de Hoge Raad ervan uit mocht gaan dat verzet voor haar niet openstond. Ik heb voorts ook vermeld dat de Hoge Raad in een arrest van 24 mei 1996 analoge toepassing van art. 340 Rv niet toestond op het (spiegelbeeldige) geval waarin een partij hoger beroep had ingesteld terwijl de uitspraak slechts vatbaar was voor cassatie.

In mijn conclusie in de zaak met nummer 15/02723 heb ik desalniettemin geadviseerd tot analoge toepassing van art. 340 Rv en tot het bepalen door Uw Raad van een nadere termijn om het juiste rechtsmiddel in te stellen omdat de desbetreffende partij door het gerecht op het verkeerde been is gezet en om die reden hoger beroep in plaats van cassatie heeft ingesteld.

In het onderhavige geval is van het verschoonbaar instellen van het verkeerde rechtsmiddel als gevolg van een fout van de rechter evenwel geen sprake en kan art. 340 Rv dan ook niet analoog worden toegepast.

Dit betekent dat de beschikking van de rechter-commissaris herleeft en dat daartegen geen rechtsmiddel meer openstaat.

Nu onderdeel 1 van de verste strekking is en m.i. dus slaagt, laat ik behandeling van de onderdelen 2 en 3 achterwege.

3. Bespreking van het incidentele verzoek

In het incidentele verzoek klaagt [verweerder 1] dat het hof ten onrechte zijn bestreden beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard ondanks een expliciet verzoek daartoe van [verweerders]. [verweerder 1] betoogt er belang bij te hebben dat de beschikking van het hof alsnog uitvoerbaar bij voorbaat wordt verklaard omdat door de rechter-commissaris immers een rechtens onjuiste beslissing is genomen.

Nu het principale cassatieberoep m.i. dient te slagen heeft [verweerder 1] geen belang bij zijn incidenteel verzoek tot uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de beschikking van het hof van 10 november 2015.

4. Conclusie