ECLI:NL:PHR:2016:1086, Parket bij de Hoge Raad, 08-11-2016, 15/03999

2. Het cassatiemiddel van het Openbaar Ministerie

Het door het OM voorgestelde middel behelst, als ik het goed zie, in de eerste plaats de rechtsklacht dat het hof het van toepassing zijnde wettelijke toetsingskader ten aanzien van een niet-medicus, die een ander behulpzaam is bij zelfdoding heeft miskend en blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Daarnaast heeft het hof volgens het OM het oordeel dat de verdachte een geslaagd beroep op overmacht in de zin van noodtoestand toekomt, ontoereikend gemotiveerd.

Ik zal trachten hieronder een samenvatting van de hoofdpunten van het middel te geven, waarbij ik enigszins ben afgeweken van de volgorde in de cassatieschriftuur omdat naar mijn mening de rechtsklacht en de motiveringsklachten in de toelichting door elkaar lopen. Deze zijn natuurlijk ook onderling verweven, maar ter wille van de analyse heb ik deze enigszins uit elkaar proberen te trekken.

Het uitgangspunt dat aan de rechtsklacht ten grondslag wordt gelegd is, dat hulp bij zelfdoding alleen straffeloos mag worden verleend door een arts die voldoet aan de wettelijke zorgvuldigheidseisen zoals vastgelegd in art. 2 Wet toetsing levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding (WTL), art 7 lid 2 Wet op de lijkbezorging en hiervan verantwoording aflegt aan de onafhankelijke regionale toetsingscommissie voor levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding.

Weliswaar is het niet uitgesloten dat voor iemand die de hoedanigheid van arts niet bezit een beroep op overmacht openstaat, maar uit het wettelijk systeem volgt dat dit slechts gehonoreerd kan worden in zeer uitzonderlijke omstandigheden. Volgens het OM kan daarvan alleen sprake zijn als het gaat om een zeer dringende en acute (medische) situatie. Of, zoals het op p. 17 van de schriftuur wordt verwoord: “Naar de mening van rekwirant dient sprake te zijn van zeer uitzonderlijke omstandigheden, waarin sprake is van een zeer dringende en acute situatie, de medische toestand van de patiënt betreffende.”

Het door het hof gehanteerde toetsingskader voldoet hier niet aan omdat dit er de facto op neerkomt dat voor de verdachte als niet-medicus een beduidend minder zware toets wordt aangelegd dan zou gelden voor het geval een arts medewerking zou hebben verleend aan euthanasie. Betoogd wordt in dat verband dat er in onderhavige zaak niet zozeer sprake is van ondraaglijk en uitzichtloos lijden in de zin van de WTL maar eerder van “voltooid leven” in welk geval (zelfs) een arts geen beroep kan doen op de bijzondere strafuitsluitingsgrond van art. 293 lid 2 Sr, laat staan dat voor een niet-arts in een dergelijk geval een beroep op noodtoestand in de zin van art. 40 Sr zou openstaan.

Daarnaast wordt gesteld dat het hof zijn oordeel, dat sprake is van overmacht in de zin van noodtoestand niet toereikend en zonder meer begrijpelijk heeft gemotiveerd. Volgens de steller van het middel geldt voor het aannemen van een noodtoestand voor een niet-medicus, een zware motiveringsplicht. Hier schort het aan op grond van de volgende argumenten:

- het hof toetst weliswaar aan de zorgvuldigheidseisen van art. 2 WTL, maar laat ten onrechte na aandacht te besteden aan de niet naleving van de voorgeschreven mededelingsplicht aan de Regionale Toetsingscommissie en verzuimd heeft om aan te geven welke compenserende omstandigheden daarvoor van toepassing waren;

- het oordeel van het hof dat uit het dossier voldoende aanwijzingen te putten zijn dat er bij mw. Heringa sprake was van zeer ernstig fysiek en psychisch lijden dat naar de huidige maatstaven met een grote mate van waarschijnlijkheid zou voldoen aan de vereisten voor het straffeloos door een arts toepassen van euthanasie of hulp bij zelfdoding, is volgens het OM onvoldoende gemotiveerd, omdat dit uit de verklaringen van de huisarts, waar het hof zich op heeft gebaseerd, niet zonder meer is af te leiden;

- ook al blijkt uit het door het hof aangehaalde KNMG-rapport “De rol van de arts bij het zelfgekozen levenseinde” van 2011 dat artsen het begrip van ondraaglijk en uitzichtloos lijden breder zijn gaan interpreteren, biedt dit onvoldoende steun voor de vaststelling dat ook bij mw. Heringa hiervan sprake was, omdat het lijden nog steeds een medische grondslag vereist;

- het oordeel van het hof dat de verdachte samen met zijn moeder tot de gerechtvaardigde overtuiging is kunnen komen dat er geen redelijke andere oplossing was, ondanks de omstandigheid dat er niet een andere onafhankelijke arts is geraadpleegd, die de patiënt heeft gezien en schriftelijk zijn oordeel heeft gegeven over de andere zorgvuldigheidseisen, is volgens het OM onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd.

Geconcludeerd wordt dat een beroep op noodtoestand ingeval van hulp bij zelfdoding door een niet-arts slechts voor honorering in aanmerking komt indien sprake is van een acute noodsituatie die de medische toestand van de betrokkene betreft en daar bovenop minimaal is voldaan aan de aan de arts te stellen voorwaarden, aangevuld met compenserende voorwaarden voor het niet kunnen voldoen aan toetsing door de toetsingscommissie, een procedure die voor de niet-arts niet openstaat.

3. Het standpunt van de verdachte in cassatie

De raadsman van verdachte heeft op 12 februari 2016 het cassatieberoep tegengesproken en daarbij aangevoerd dat het hof geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omdat, puntsgewijs samengevat:

- de voor een arts geldende zorgvuldigheidseisen niet zonder meer voor de verdachte gelden, nu hij geen arts is;

- voor de verdachte de algemene criteria van toepassing zijn voor het aannemen van overmacht in de zin van noodtoestand in art. 40 Sr zoals deze in de rechtspraak nader zijn vormgegeven en dat het hof bij de toepassing van deze criteria de zorgvuldigheidseisen, die op grond van de WTL aan artsen worden gesteld, als referentiekader en niet als maatstaf heeft gehanteerd;

- het hof het juiste toetsingskader heeft gebruikt, namelijk dat voor het aannemen van noodtoestand vereist is dat de gedraging voortvloeit uit een actuele concrete nood door een conflict van belangen of plichten, waarbij de gedraging moet voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit;

- het hof daarbij ook andere dan louter medische factoren heeft kunnen meewegen;

- de opvatting van het OM dat bij een niet-arts slechts sprake zou kunnen zijn van overmacht in de zin van noodtoestand indien er sprake is van “een zeer dringende en acute situatie, de medische toestand van de patiënt betreffende” is te beperkt en niet in overeenstemming met het karakter van de algemene strafuitsluitingsgrond van overmacht in de zin van noodtoestand, die een eigen toetsingskader kent;

- door uitsluitend te toetsen aan de zorgvuldigheidscriteria die voor artsen gelden, wordt miskend dat het in onderhavige zaak gaat om de relatie tussen de verdachte en zijn moeder die haar leven wilde beëindigen en de plicht die verdachte voelde haar daarbij behulpzaam te zijn, zijnde een relatie die valt binnen het kader van art. 8 EVRM op grond waarvan ook de verdachte, die geconfronteerd wordt met een zelfverkozen levenseinde van een dierbare, bescherming toekomt.

4. VOORAFGAANDE BESCHOUWINGEN

De context en maatschappelijke discussie over hulp bij zelfdoding

De zaak die in deze cassatieprocedure centraal staat, is bij het publiek bekend geworden door de uitzending van de documentaire “De laatste wens van Moek . Een zelf geregisseerde dood.” in het programma “Netwerk” op 8 februari 2010. Deze documentaire bevat, zoals hiervoor al gemeld, de beeldopnamen die de verdachte heeft gemaakt van de zelfdoding van zijn 99-jarige (stief)moeder, waarbij hij haar behulpzaam is geweest. De uitzending en de daarop volgende strafzaak tegen de verdachte is onlosmakelijk verbonden met de parallel daaraan lopende maatschappelijke en politieke discussie over de vraag of hulp van een arts of andere derden mogelijk moet worden gemaakt bij een zelfgekozen levenseinde van ouderen die klaar zijn met hun leven en op een waardige wijze willen sterven. Daarom zal ik, voordat ik op het cassatieberoep inga, het debat dat hierover momenteel gevoerd wordt op hoofdlijnen schetsen. Ik heb hierbij geput uit de uitvoerige onderzoeken die in dit verband zijn gedaan, onder andere in het kader van evaluaties van de WTL in 2007 en 2012 alsmede in een rapport “Kennissythese Ouderen en het zelfgekozen levenseinde” dat in 2014 in opdracht van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport door ZonMW is uitgebracht. Het meest recente rapport “Voltooid leven” van de Commissie Schnabel van januari 2016 zal ik hierna onder 4.2 afzonderlijk bespreken. Voor verdere bronnen verwijs ik naar de uitvoerige documentatie in voormelde rapporten.

Hulp bij zelfdoding door een arts vanwege ernstig en uitzichtloos lijden van de hulpzoekende met een medische oorzaak, is in Nederland thans vrij algemeen aanvaard. Dat kan onder andere worden afgeleid uit de bijzondere strafuitsluitingsgrond die middels de Wet toetsing levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding in 2001 in het tweede lid van art. 293 Sr voor artsen in het leven is geroepen. Ik zal de wettelijke regeling hierna onder 6.2. uitgebreider bespreken.

Complexer wordt het als een wens tot levensbeëindiging niet (uitsluitend) is ingegeven door een medische oorzaak, een problematiek die ook in onderhavige cassatieprocedure speelt. Het zijn met name de hiermee samenhangende existentiële vragen die de gemoederen de afgelopen decennia hebben beziggehouden. Een steeds terugkerend fundamenteel thema is waarin de rechtvaardiging of legitimatie (voor de arts) kan worden gevonden voor het verlenen van hulp aan mensen met een doodswens. Daarbij spelen levensovertuiging en religie een grote rol, maar ook de beroepsopvatting en -ethiek van medici. Het gaat aan de ene kant om vraagstukken die de autonomie en zelfbeschikking van de hulpzoekende betreffen en de beroepsethische opvattingen van artsen aan de andere kant. Artsen worstelen met het spanningsveld dat bestaat tussen hun primaire taak om leven te beschermen en het op grond van barmhartigheid actief beëindigen van een leven op uitdrukkelijke wens van een patiënt om lijden te besparen. Hier kruisen uitgangspunten van zelfbeschikkingsrecht en autonomie zich met de zelfstandige verantwoordelijkheid die de arts voelt als hij met een euthanasieverzoek wordt geconfronteerd. Met name het conflict tussen barmhartigheid en de plicht om leven te beschermen als er een beroep op de arts wordt gedaan tot actieve levensbeëindiging van iemand die ondraaglijk lijdt, is de aanleiding geweest de bijzondere strafuitsluitingsgrond van art. 294 lid 2 juncto art. 293 lid 2 Sr in 2002 in het leven te roepen. Daarin is aan artsen de ruimte geboden om een beroep op overmacht in de zin van noodtoestand te doen, mits de arts voldoet aan de in de WTL neergelegde zorgvuldigheidseisen. Deze regeling biedt de arts de ruimte om de beschermwaardigheid van het leven te laten wijken als hij voldoet aan een vrijwillig en weloverwogen verzoek van een patiënt, waarvoor geen andere oplossing is het lijden te verlichten dan door het leven te beëindigen.

Algemeen aanvaard is ook, dat hulp bij zelfdoding door een arts slechts is toegestaan als er sprake is van ernstig en uitzichtloos lijden. Maar wie bepaalt wanneer dat het geval is en hoe moet dit worden vastgesteld? Daarbij dient zich tevens de vraag aan wat nog tot het medische domein behoort en of ernstig en uitzichtloos lijden ook kan worden aangenomen als dit niet (uitsluitend) een medische oorzaak heeft of niet gebaseerd is op medische klachten die de hulpvrager heeft, maar meer op het besluit van de hulpvrager dat het leven voor hem of haar geen zin meer heeft.

Tot slot raken deze dilemma’s ook aan bredere vraagstukken over hoe we omgaan met ouderdom en sterven en hoe we invulling geven aan de bescherming en zorg waarop ouderen in onze samenleving mogen rekenen. Als de grens voor hulp bij levensbeëindiging niet meer ligt bij medisch classificeerbare aandoeningen en ook hulp mogelijk is aan mensen die “klaar zijn met leven” kan er een druk ontstaan op ouderen in de samenleving of kunnen dementerenden worden gestigmatiseerd. Gevreesd wordt dat het op ruimere schaal bieden van hulp bij zelfdoding aan ouderen, oplossingen kunnen worden voor maatschappelijke problemen zoals gebrekkige zorg en eenzaamheid en sociale uitsluiting van ouderen.

In de maatschappelijke discussie over hulp bij zelfdoding kan een scala van uitgangspunten en perspectieven worden ontwaard. Aan de ene kant van het spectrum kunnen standpunten worden gevonden die het recht op zelfbeschikking en autonomie van de mens vooropstellen, die vrij moet zijn om zijn levenseinde zelf te bepalen. Aan de andere kant bevinden zich diegenen voor wie euthanasie absoluut een ultimum remedium moet zijn of zelfs helemaal wordt afgewezen, vanwege de opvatting dat bescherming van het leven voorop staat en er alles aan gedaan moet worden om te voorkomen dat mensen in een situatie terecht komen dat zij niet meer willen leven.

De algemene lijnen in de discussie tot nu toe kunnen als volgt worden samengevat. Artsen zijn de enigen die binnen de huidige wettelijke grenzen hulp bij levensbeëindiging mogen bieden. Volgens sommigen betekent de problematiek van ouderen en het zelfgekozen levenseinde dat artsen hun taakopvatting moeten verbreden. Anderen pleiten juist voor een strikte taakopvatting door de arts, omdat uitbreiding van hulp bij levensbeëindiging naar personen zonder medische aandoeningen niet van artsen gevraagd mag worden. Mensen in deze categorie zouden gebruik moeten maken van mogelijkheden tot levensbeëindiging zonder hulp van een arts.

Daarbij kan worden vastgesteld dat er de afgelopen jaren een verschuiving heeft plaatsgevonden in de richting van een sterkere roep vanuit de samenleving om mensen, veelal ouderen, met een wens tot levensbeëindiging, zonder dat er sprake is van (uitsluitend) medisch kwalificeerbare oorzaken, tegemoet te komen, al dan niet met hulp van een arts. Zo werd in hetzelfde jaar dat onderhavige zaak in de publiciteit kwam in 2010 een initiatiefgroep Uit Vrije Wil gestart die zich inzette voor de legalisering van stervenshulp bij voltooid leven. Eveneens in hetzelfde jaar begon de Nederlandse Vereniging voor een Vrijwillig Levenseinde (NVVE) een campagne om euthanasie ook mogelijk te maken voor chronische en psychiatrische patiënten en dementerenden. In 2012 werd de Levenseindekliniek geopend voor gevallen waarbij de eigen arts geen medewerking kan of wil verlenen aan een euthanasieverzoek. In 2013 ontstond het “Manifest 249” waarin werd gepleit voor de opheffing van strafbaarheid van hulp bij zelfdoding door het schrappen van het tweede lid van art. 294 Sr. Recentelijk zijn ook voorstellen gedaan vanuit de NVVE om de verstrekking van de zogenoemde “pil van Drion” mogelijk te maken voor ouderen boven 75 jaar zonder dat daarbij een arts betrokken is. Daarmee is de aandacht verlegd naar mogelijke wettelijke criteria voor hulp bij zelfdoding door niet-artsen.

In de Tweede Kamer is, mede naar aanleiding van de plannen om te komen tot een kliniek voor vrijwillig levenseinde, door de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport op 11 februari 2011 een breed maatschappelijk debat geëntameerd, waarin vrijwel alle hierboven beschreven ontwikkelingen en daarop betrekking hebbende onderzoeksrapporten in de Tweede Kamer aan de orde zijn geweest.

Op verzoek van de VVD-fractie, is door de ministers van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, van Veiligheid en Justitie en van Wonen en Rijksdienst op 15 juli 2014 een “Commissie van wijzen inzake hulp bij zelfdoding aan personen die hun leven voltooid achten” ingesteld, onder voorzitterschap van P. Schnabel. Aan de commissie is verzocht om advies uit te brengen over de juridische mogelijkheden en de maatschappelijke dilemma’s met betrekking tot hulp bij zelfdoding aan mensen die hun leven voltooid achten. De commissie heeft in januari 2016 haar rapport uitgebracht.

Het rapport Voltooid leven

Het 230 pagina’s tellende rapport bevat een analyse van het thans geldende juridische kader, de maatschappelijke context van ‘voltooid leven’ en de juridische mogelijkheden en beperkingen van hulp bij zelfdoding aan mensen die hun leven ‘voltooid’ achten. Daarbij heeft de commissie ook de Straatsburgse jurisprudentie betrokkenen waarin de problematiek van levensbeëindiging op verzoek in het kader van art. 8 EVRM in diverse uitspraken aan de orde is geweest en is er een rechtsvergelijkend onderzoek gedaan.

De commissie heeft uitvoerig geïnventariseerd wat onder ‘voltooid leven’ zoal wordt verstaan en constateert dat het een verzamelbegrip is. Op het eind van haar zoektocht naar een (werk)definitie schrijft de commissie dat het bij ‘voltooid leven’ gaat om de persoonlijke conclusie van mensen, veelal op leeftijd, die naar hun eigen oordeel geen positief levensperspectief meer ervaren en daardoor een persisterende en actieve doodswens hebben ontwikkeld. Vaak is de oorzaak een opeenstapeling van ouderdomsklachten die een lichamelijke, psychische, cognitieve, psychosociale en/of existentiële grondslag hebben. De commissie heeft zich in haar onderzoek voornamelijk gericht op de situaties die in het licht van de WTL als “grensgevallen” worden beschouwd, waarbij het minder duidelijk is of het lijden in overwegende mate een medische grondslag heeft. Daarnaast heeft de commissie ook aandacht besteed aan situaties waarin het lijden geen medische grondslag heeft en situaties waarbij geen sprake is van (ondraaglijk en uitzichtloos) lijden.

De commissie heeft een aantal juridische mogelijkheden onderzocht met betrekking tot hulp bij zelfdoding aan mensen die hun leven voltooid achten:

a) Afschaffen van artikel 294 lid 2 Sr (opheffen van strafbaarstelling hulp bij zelfdoding);

b) Hulp bij zelfdoding door niet-artsen onder bepaalde voorwaarden toestaan;

c) Opheffen van de strafbaarstelling van euthanasie en hulp bij zelfdoding door een arts;

d) Beschikbaar stellen van een ‘laatste wil’-pil;

e) ‘Voltooid leven’ zonder medische grondslag onder de reikwijdte van de WTL brengen;

f) Huidig juridisch kader in stand houden;

g) Levensbeëindiging in eigen regie als alternatief voor ‘artseneuthanasie’.

De belangrijkste conclusie van de commissie is dat de WTL, zoals deze thans in de praktijk wordt uitgevoerd en uitgelegd, voldoende ruimte biedt om de “voltooid leven”-problematiek te ondervangen. De commissie is mede tot deze conclusie gekomen, op grond van de jaarverslagen van de Regionale Toetsingscommissies en het standpunt van de KNMG uit 2011 dat een euthanasieverzoek ook gehonoreerd zal kunnen worden bij een stapeling van ouderdomsklachten in combinatie met een of meer medisch classificeerbare ziekte(s) of aandoeningen. Bij uitzichtloos en ondraaglijk lijden in de zin van de WTL zal al snel sprake blijken te zijn van een medische grondslag in combinatie met niet-medische problemen. Omdat het aantal mensen, bij wie de wens tot levensbeëindiging niet gerelateerd is aan medische problematiek klein is, ziet de adviescommissie geen aanleiding voor te stellen de WTL te wijzingen. De commissie is van oordeel dat de WTL een voor het overgrote merendeel van de gevallen adequaat en verantwoord model biedt dat is gebaseerd op de controleerbare beslissing van een arts. Het handhaven van de betrokkenheid van een arts acht de commissie van belang, omdat het gaat om een vraagstuk van leven en dood en een arts vanwege zijn medische deskundigheid de vrijwilligheid en weloverwogenheid van de verzoeken en de beschikbaarheid van mogelijke alternatieven het beste kan beoordelen en de uitvoering van de (hulp bij) zelfdoding zorgvuldig kan begeleiden. Verruiming van juridische mogelijkheden inzake hulp bij zelfdoding om tegemoet te komen aan de wens tot meer autonomie voor degene die een doodswens heeft en de opheffing van de strafbaarstelling voor degene die daarbij hulp verleent, acht de commissie dan ook niet wenselijk.

Meer specifiek met betrekking tot de optie dat art. 294 lid 2 Sr zou kunnen worden geschrapt, zodat het eenieder vrij staat om hulp bij zelfdoding te vragen of te bieden, is de commissie van oordeel dat dit stuit op onoverkomelijke bezwaren vanuit het oogpunt van veiligheid, zorgvuldigheid, transparantie en toetsbaarheid, met als gevolg dat de betrokkene aan wie hulp bij zelfdoding wordt verleend onvoldoende wordt beschermd. Datzelfde afwijzende standpunt neemt de commissie in ten aanzien van de variatie dat art. 294 lid 2 Sr, en dus de strafbaarheid van niet-medici, wel wordt gehandhaafd, maar dat wordt toegestaan dat niet-artsen, mits zij voldoen aan bepaalde voorwaarden, straffeloos hulp bij zelfdoding zouden mogen verlenen.

Op de conclusies van de Commissie Schnabel is met name vanuit de organisaties die pleiten voor meer autonomie en zelfbeschikking van de hulpvrager teleurgesteld gereageerd. De meest uitgesproken kritiek wordt geuit door Den Hartogh die altijd al heeft gepleit voor een autonome route gebaseerd op zelfbeschikkingsrecht naast “dokters-euthanasie”:

“De leidende gedachte is niet dat zodra iemand zonder ontoelaatbare druk van anderen besluit zijn leven te beëindigen er een dokter klaar moet staan om dat besluit veilig en effectief uit te voeren. Zelfbeschikking houdt in deze benadering niet alleen in dat je zelf beslissingen neemt met betrekking tot je eigen leven, maar ook verantwoordelijkheid neemt voor de uitvoering daarvan. De staat moet je dan echter niet de toegang versperren tot de middelen die je daarvoor nodig hebt. En de staat moet respecteren dat je die beslissingen, zoals alle andere belangrijke beslissingen met betrekking tot je eigen leven, in overleg met je naasten neemt en samen met hen uitvoert. ‘Dokterseuthanasie’ mag blijven wat het is, maar daarnaast moet er een ‘autonome route’ naar de zelfgekozen dood komen.”

Het Kabinetsstandpunt van 12 oktober 2016

Ondanks de kritiek op de uitkomsten van het rapport van de Commissie Schnabel, kwam het voor velen toch nog als een verrassing dat de ministers Edith Schippers van Volksgezondheid, Welzijn en Sport en Ard van der Steur van Veiligheid en Justitie, in weerwil van het advies van de commissie, in een brief van 12 oktober 2016 namens het kabinet de Tweede Kamer berichten, tegemoet te willen komen aan de wens van mensen die weloverwogen menen dat hun leven voltooid is, die uitzichtloos lijden aan het leven en dit op een voor hen waardige wijze willen afsluiten. Erkend wordt dat de WTL, zoals de commissie Schnabel concludeert, meer ruimte biedt dan nu wordt benut, maar van de andere kant is het kabinet van oordeel dat de WTL in de kern uitgaat van de arts, die op grond van zijn medische deskundigheid beoordeelt of er sprake is van een uitzichtloos en ernstig lijden door een medische oorzaak en die geen plicht heeft aan euthanasie mee te werken. Dat betekent dat de WTL geen mogelijkheden biedt tegemoet te komen aan mensen die lijden aan het leven zonder medische grondslag, waarvoor het leven ook ondraaglijk en uitzichtloos kan zijn of waarbij de medische aspecten van ondergeschikte betekenis zijn. In dergelijke gevallen is een medisch oordeel van een arts en een daaruit volgend conflict van plichten niet aan de orde. De ministers kondigen aan met een voorstel te zullen komen voor een wettelijke regeling waarbij een extra uitzondering wordt gemaakt op de strafbaarheid van hulp bij zelfdoding en waarbij de hulp niet noodzakelijkerwijs door een arts hoeft te worden geboden. De grondslag voor deze regeling wordt gebaseerd op het recht op autonomie van degenen die, zonder dat er sprake is van een medische grondslag, een consistente en weloverwogen doodswens hebben en uitzichtloos en ondraaglijk lijden aan het leven.

5. Afbakening van het cassatieberoep

Zoals door het OM in de cassatieschriftuur wordt opgemerkt heeft de Hoge Raad zich tot op heden niet uitgelaten over een zaak die vergelijkbaar is met de onderhavige, waarin een niet-arts een beroep doet op overmacht in de zin van noodtoestand. De ogen zijn, gelet op de actualiteit van het debat zoals hierboven geschetst, dan ook op de Hoge Raad gericht. In dat verband wil ik het volgende opmerken.

Het is onmiskenbaar dat de rechtspraak van de Hoge Raad het euthanasierecht in Nederland heeft vormgegeven. De Wet toetsing levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding (WTL) is de codificatie van deze rechtspraak en bij de uitleg van deze wet spelen de arresten van de Hoge Raad nog steeds een rol.

In het kader van haar aanbeveling het huidige systeem van de WTL te handhaven, refereert de commissie Schnabel hieraan door erop te wijzen dat de interpretatie van de belangrijkste uitgangspunten van de WTL zo nodig in de rechtspraak kunnen “evolueren”. Mevis, lid van de commissie Schnabel, breekt er in zijn editorial in Delikt en Delinkwent van juni 2016 een lans voor, om de grenzen en ruimte van de WTL in de rechtspraak “al interpreterend geleidelijk aan nog wat verder te ontwikkelen” en noemt daarbij specifiek “een zaak als die tegen Heringa [waarin] tot aan de Hoge Raad kan worden doorgeprocedeerd. Met betrekking tot onderhavige zaak schrijft hij:

“ Voorts is de zaak relevant omdat met de niet-arts als verdachte, de Wtl als bijzondere strafuitsluitingsgrond buiten beeld moet blijven, maar juist daarmee – het hof zegt dat in zijn beslissing terecht – de reikwijdte en betekenis van de algemene strafuitsluitingsgronden centraal komt te staan. Dat de Wtl niet van toepassing is, zegt daarmee niet alles. Het hof nam overmacht in de zin van rechtvaardigende noodtoestand aan en ging daarmee een principieel andere weg dan de rechtbank deed. Het is precies op deze grondslag van noodtoestand dat de Hoge Raad voorafgaande aan de Wtl de gestructureerde weg van gerechtvaardigde euthanasie voor de arts plaveide, en wel zodanig gestructureerd dat de wetgever zulks – naar de inhoudelijke criteria in de Wtl – bijna één op één kopieerde. De vraag waar het hoogste rechtscollege thans voor staat is of het aangewezen is om ‘post- Wtl’ en gegeven de maatschappelijke discussie opnieuw, nu voor de niet-arts, in de jurisprudentie een eigen, tweede weg (naast de Wtl) te wijzen.”

Ook Den Hartogh heeft verwachtingen van het cassatieberoep in onderhavige zaak. Hij betreurt in een bespreking van het arrest van het hof in het NJB dat het hof niet is toegekomen aan het verweer van de verdediging om op grond van strijdigheid van de vervolging van de verdachte met art. 8 EVRM, art. 294 lid 2 Sr in onderhavige zaak buiten toepassing te laten. Den Hartog merkt daarover op: “gelukkig krijgt de Hoge Raad naar het zich laat aanzien, in cassatie de gelegenheid om deze omissie te corrigeren”.

Ik vrees dat deze verwachtingen, gelet op de beperkingen van het cassatieberoep te hoog gespannen zijn.

Het hof is op het verweer van de verdediging dat is gebaseerd op art. 8 EVRM niet verder ingegaan, omdat het hof het handelen van de verdachte reeds niet strafbaar heeft geacht vanwege een geslaagd beroep op noodtoestand. De verdachte heeft het door hem ingestelde cassatieberoep tegen het arrest van het hof ingetrokken, waaruit ik afleid dat de verdachte de beslissing van het hof aangaande het EVRM-verweer kennelijk niet heeft willen aanvechten. Ook in de weerspreking van het cassatieberoep wijdt de verdediging hier geen aandacht aan. Het door het Openbaar Ministerie ingediende cassatiemiddel is niet gericht tegen de beslissing van het hof om het art. 8 EVRM-verweer onbesproken te laten. Nu zou de Hoge Raad hier nog ambtshalve op kunnen ingaan, maar het betreft een OM-cassatie en dan pleegt de Hoge Raad niet ambtshalve in te grijpen, tenzij het gaat om een kwestie die van openbare orde is zoals bij verjaring of in gevallen dat hangende de cassatieprocedure de redelijke termijn is overschreden. Een beslissing ten gronde over de vraag of de vervolging van de verdachte op grond van art. 294 lid 2 Sr in strijd komt met de eisen van artikel 8 lid 2 EVRM, valt van de Hoge Raad in deze zaak dan ook niet te verwachten.

Wat wél ter discussie staat is, of het hof terecht het beroep van de verdachte op noodtoestand heeft gehonoreerd. Hierop zal ik mij in het vervolg van deze conclusie dan ook concentreren. Daarbij zal ik de vraag betrekken in hoeverre de Hoge Raad in het kader van deze zaak meer algemene richtlijnen zou kunnen bieden wat betreft de zorgvuldigheidseisen die bij hulp bij zelfdoding door niet-artsen in acht zouden moeten worden genomen, zoals door Mevis wordt gesuggereerd. Ik wil wel vast zeggen, dat ik betwijfel of een zaak als de onderhavige zich leent voor het formuleren van algemene uitgangspunten zoals Mevis zich dat voorstelt: “voor de niet-arts, in de jurisprudentie een eigen, tweede weg (naast de Wtl) te wijzen”. Nu kon Mevis, toen hij dat schreef, niet voorzien dat het kabinet voornemens is met een dergelijk wetsvoorstel te komen. Gelet op de hiervoor geschetste ontwikkelingen in de politieke arena lijkt het mij overigens niet gepast en ook niet opportuun als de Hoge Raad daarop vooruit zou gaan lopen. Dit gezegd zijnde, zal ik nu eerst het juridische kader van het beroep op overmacht in de zin van noodtoestand in geval van hulp bij zelfdoding door een niet-arts bespreken.

6. HET JURIDISCHE KADER

Overmacht in de zin van noodtoestand

Noodtoestand, zijnde een vorm van overmacht zoals bedoeld in art. 40 Sr, wordt wel omschreven als een conflict van rechtsplichten, te weten de plicht om de strafwet na te leven tegenover de (ongeschreven) maatschappelijke verplichting om in de gegeven omstandigheden anders te handelen en daarmee de strafwet te overtreden. Dit is voor het eerst aangenomen in het bekende “Opticien-arrest”, waarin een opticien buiten sluitingstijden een slechtziende die bij hem aanklopte voorzag van een bril. Ook kan er sprake zijn van noodtoestand, als het gaat om een belangenconflict, dat bestaat uit de verplichting de wet na te leven tegenover een veroorlovende norm, die als het ware verontschuldigend werkt, om in de gegeven omstandigheden de wet te overtreden. Het geijkte voorbeeld dat hierbij wordt genoemd is het stelen van brood in tijden van hongersnood.

Ik ben het met De Hullu eens dat het verschil tussen deze twee categorieën van noodtoestand gradueel is en sluit mij in navolging van hem aan bij het uitgangspunt zoals dat door de Hoge Raad in 2011 is geformuleerd en waarbij het belangenconflict en het conflict van plichten naast elkaar worden genoemd, namelijk dat:

“uitzonderlijke omstandigheden in een individueel geval kunnen meebrengen dat gedragingen die door de wetgever strafbaar zijn gesteld, niettemin gerechtvaardigd kunnen worden geacht, onder meer indien moet worden aangenomen dat daarbij is gehandeld in noodtoestand, dat wil zeggen – in het algemeen gesproken – dat de pleger van het feit, staande voor de noodzaak te kiezen uit onderling strijdige plichten en belangen, de zwaarstwegende heeft laten prevaleren”

Voor de beoordeling van noodtoestand gelden – kort weergegeven – de volgende maatstaven:

- het conflict van belangen of plichten moet voortkomen uit een actuele concrete noodsituatie, door Remmelink beeldend beschreven als “een concrete crepeersituatie”, waarbij het handelen moet zijn gericht op de beëindiging van die situatie en daartoe ook geëigend moet zijn;

- de verdachte dient een objectief redelijke keuze te maken, wat impliceert dat de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit moeten worden nageleefd;

- daarbij geldt dat er geen alternatief of minder vergaand middel had kunnen worden aangewend om hetzelfde belang te dienen;

- dit impliceert ook dat er op de verdachte een onderzoekplicht kan rusten om te bezien of er redelijke niet-strafbare alternatieven voorhanden zijn;

- verder moet worden vooropgesteld dat het steeds gaat om een toetsing van de bijzonderheden van het individuele geval;

Wat het eerste element betreft, dat er sprake moet zijn van een actuele en concrete nood, merkt De Hullu op dat waar aanvankelijk in de jurisprudentie de eis werd gesteld dat het zou moeten gaan om een acuut conflict van plichten waarvoor direct een oplossing moest worden geboden, zoals bijvoorbeeld het geval was in het “Opticien-arrest”, deze eis in de loop der tijd naar de achtergrond is geschoven:

“Weloverwogen kiezen en daarvoor de tijd nemen kunnen goed samengaan met een beroep op noodtoestand, zoals bijvoorbeeld de euthanasierechtspraak duidelijk maakt”

Een beroep op noodtoestand wordt slechts bij hoge uitzondering aanvaard en vervult in feite in het stelsel van strafuitsluitingsgronden een restfunctie, een soort laatste redmiddel. Het is een voorziening voor de rechter om recht te doen in een concreet voorliggend geval. Daarom kan een beroep op noodtoestand nooit in zijn geheel worden uitgesloten, ook niet als er sprake is van een bijzondere op de strafbaarstelling door de wetgever toegespitste uitzonderingsregeling zoals bijvoorbeeld de mogelijkheid van het verkrijgen van een ontheffing voor geneeskundige toepassing van cannabis. De Hoge Raad oordeelde in een geval waarbij het ging om telen van hennep ten behoeve van een MS patiënt, dat de omstandigheid dat de wetgever slechts in een zeer beperkte mogelijkheid heeft voorzien in ontheffing voor de teelt van medicinale cannabis, een beroep op noodtoestand niet zonder meer uitsluit, al zal een dergelijk beroep slechts bij hoge uitzondering kunnen worden aanvaard. In de betrokken zaak achtte de Hoge Raad het oordeel van het hof dat de verdachte, de echtgenote van een MS-patient, in noodtoestand had gehandeld voldoende gemotiveerd, met name omdat het hof had vastgesteld dat het niet mogelijk was om de voor haar echtgenoot werkzame cannabissoort via de apotheek te verkrijgen. Hoezeer dergelijke oordelen zijn toegespitst op de specifieke omstandigheden van het geval, waarmee ook de vrijheid van de feitenrechter om in het kader van een beroep op noodtoestand de concrete omstandigheden van de zaak te wegen wordt onderstreept, blijkt uit een uitspraak van de Hoge Raad van 18 mei 2010 die een vergelijkbare casus betrof als die van de MS-patient. In deze zaak werd ook een beroep op noodtoestand gedaan voor medicinaal gebruik van cannabis. Maar nu verwierp het hof dit beroep, naar ik begrijp, mede op grond van het feit dat naast zelf gekweekte cannabis ook hasjiesj bij de verdachte was aangetroffen. Ook in dit geval liet de Hoge Raad het arrest van het hof in stand.

De wettelijke regeling van hulp bij zelfdoding

Voor de inwerkingtreding van de Wet toetsing levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding (WTL) op 1 april 2002, waren euthanasie en hulp bij zelfdoding strafbaar, ook als een arts in het kader van zorgvuldig medisch handelen het leven van een ander op diens verzoek wegens duurzaam lijden beëindigde. In het “Euthanasie Alkmaar-arrest” van 1984 achtte de Hoge Raad een algemene medische exceptie gelet op de toenmalige maatschappelijke opvattingen niet aanvaardbaar, maar het aannemen van een noodtoestand onder omstandigheden wel. De in dat arrest geformuleerde zorgvuldigheidseisen die daarbij in acht moeten worden genomen zijn daarna in de jurisprudentie verder ontwikkeld en hebben hun weerslag gevonden in de WTL.

In dit verband zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:

- Art. 293 Sr:

“1. Hij die opzettelijk het leven van een ander op diens uitdrukkelijk en ernstig verlangen beëindigt, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren of geldboete van de vijfde categorie.

2. Het in het eerste lid bedoelde feit is niet strafbaar, indien het is begaan door een arts die daarbij voldoet aan de zorgvuldigheidseisen, bedoeld in artikel 2 van de Wet toetsing levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding en hiervan mededeling doet aan de gemeentelijke lijkschouwer overeenkomstig artikel 7, tweede lid, van de Wet op de lijkbezorging.”

- Art. 294, tweede lid, Sr:

“Hij die opzettelijk een ander bij zelfdoding behulpzaam is of hem de middelen daartoe verschaft, wordt, indien de zelfdoding volgt, gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vierde categorie. Artikel 293, tweede lid, is van overeenkomstige toepassing.”

- Art. 2, eerste lid, Wet toetsing levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding :

“De zorgvuldigheidseisen, bedoeld in artikel 293, tweede lid, Wetboek van Strafrecht, houden in dat de arts:

a. de overtuiging heeft gekregen dat er sprake was van een vrijwillig en weloverwogen verzoek van de patiënt,

b. de overtuiging heeft gekregen dat er sprake was van uitzichtloos en ondraaglijk lijden van de patiënt,

c. de patiënt heeft voorgelicht over de situatie waarin deze zich bevond en over diens vooruitzichten,

d. met de patiënt tot de overtuiging is gekomen dat er voor de situatie waarin deze zich bevond geen redelijke andere oplossing was,

e. ten minste één andere, onafhankelijke arts heeft geraadpleegd, die de patiënt heeft gezien en schriftelijk zijn oordeel heeft gegeven over de zorgvuldigheidseisen, bedoeld in de onderdelen a tot en met d, en

f. de levensbeëindiging of hulp bij zelfdoding medisch zorgvuldig heeft uitgevoerd.”

- Art. 7, tweede lid, Wet op de lijkbezorging:

“Indien het overlijden het gevolg was van de toepassing van levensbeëindiging op verzoek of hulp bij zelfdoding als bedoeld in artikel 293, tweede lid, onderscheidenlijk artikel 294, tweede lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafrecht, geeft de behandelende arts geen verklaring van overlijden af en doet hij van de oorzaak van dit overlijden onverwijld door invulling van een formulier mededeling aan de gemeentelijke lijkschouwer of een der gemeentelijke lijkschouwers. Bij de mededeling voegt de arts een beredeneerd verslag inzake de inachtneming van de zorgvuldigheidseisen, bedoeld in artikel 2 van de Wet toetsing levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding.”

Zoals al eerder opgemerkt is bevat deze regeling een specifiek op artsen toegespitste bijzonder strafuitsluitingsgrond, waarvan de Hoge Raad de reikwijdte in het “Brongersma-arrest” heeft beperkt tot hulpvragen die gegrond zijn op een ziekte of aandoening. Met andere woorden, ‘levensmoeheid’ of ‘lijden aan het leven’ als dit niet voortvloeit uit een lichamelijke of psychische aandoening, is voor artsen geen rechtsgeldige reden voor hulp bij zelfdoding of euthanasie, omdat volgens de Hoge Raad het vaststellen daarvan niet valt binnen de grenzen van een medisch-professioneel oordeel.

Naar aanleiding van het “Brongersma-arrest” is de vraag opgeworpen of de grens door de Hoge Raad niet te eng wordt getrokken. Op verzoek van de KNMG bracht de Commissie Dijkhuis in 2004 een rapport uit waarin onder andere wordt geconstateerd dat de door de Hoge Raad geformuleerde strikte beperking tot medisch classificeerbaar lijden, artsen in de praktijk onvoldoende aanknopingspunten biedt, omdat bij alle patiënten, ook die met een classificeerbare somatische of psychische aandoening, het lijden in belangrijke mate wordt bepaald door de aard van de klachten en beperkingen in samenhang met de draagkracht van de patiënt. Naar aanleiding daarvan heeft de KNMG op 23 juni 2011 een standpunt uitgebracht dat er ook sprake kan zijn van ondraaglijk en uitzichtloos lijden in de zin van de WTL als gevolg van een stapeling van ouderdomsklachten. Daardoor is de manoeuvreerruimte van artsen verruimd in die zin dat het niet uitsluitend hoeft te gaan om medisch classificeerbare ziektes. Daarna zijn er in het strafrechtelijk circuit nauwelijks meer gevallen geweest waarbij het levensbeëindigend handelen van artsen aan de hoogste strafrechter zijn voorgelegd. Dat komt mede doordat de beoordeling van het levensbeëindigend handelen van artsen in het kader van de WTL in belangrijke mate wordt gedaan door de regionale toetsingscommissies.

Overmacht in de zin van noodtoestand blijft echter van belang voor de strafrechtelijke aansprakelijkheid van diegenen die geen arts zijn en op wie de medische exceptie niet van toepassing is. Het gaat dan meestal om hulpverleners die afkomstig zijn uit organisaties die zich met de euthanasieproblematiek bezig houden en naasten (familie of vrienden) van de hulpvrager. Omdat het in dit cassatieberoep gaat om handelen van een naaste, zal ik hierna nog een aantal gevallen uit de rechtspraak bespreken, waarbij hulp bij zelfdoding door intimi is verleend.

Hulp bij zelfdoding door naasten

Zoals gezegd is er ten aanzien van hulp bij zelfdoding door naasten nog geen jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot de maatstaven die in dergelijke gevallen zouden moeten worden aangelegd bij een beroep op noodtoestand. Veel rechtspraak van de feitelijke instanties heb ik hierover evenmin gevonden, hetgeen mogelijk wordt veroorzaakt doordat het OM in dergelijke gevallen, zo het van hulp bij zelfdoding door naasten al op de hoogte raakt, meestal niet tot vervolging overgaat. In het rapport Voltooid leven wordt gewezen op een drietal uitspraken van rechtbanken waarbij hulp bij zelfdoding werd verleend door naasten.

Op 21 december 1982 oordeelde de Rechtbank Utrecht in een geval waarbij het ging om een man die zijn echtgenote hulp bij zelfdoding had verleend, dat een niet-medicus niet in staat is te beoordelen of het lijden van de patiënt uitzichtloos is, of er nog mogelijkheden tot pijnbestrijding zijn, welke alternatieve behandelmethoden eventueel nog iets zouden kunnen uitrichten en of via andere disciplines een uitweg uit het lijden kan worden geboden, bijvoorbeeld door te pogen de patiënt uit een isolement te halen.

In een andere zaak van de Rechtbank Almelo van 26 september 1989, was de rechtbank van oordeel dat levensbeëindiging waarbij de beslissing daartoe niet is genomen door een arts in het kader van zorgvuldig medisch handelen, een dermate laakbare zaak is dat een strafrechtelijke veroordeling op zijn plaats is.

Dan is er nog een uitspraak die dateert van na de invoering van de WTL. Daarin oordeelt de Rechtbank ’s-Hertogenbosch op 21 april 2006 dat de verdachte een vriend die sinds jaren leed aan een dwangneurose en daarvoor in behandeling was bij een psychiater, methadon en heroïne had bezorgd waarmee deze in aanwezigheid van de verdachte een eind aan zijn leven had gemaakt. Volgens de rechtbank had de verdachte zich door zijn handelen een oordeel over de kwaliteit van een menselijk leven aangemeten dat niet aan hem was en dat ook in gevallen van psychische lijdens-druk steeds de hoogste mate van zorgvuldigheid is geboden, waarbij hulp bij het beëindigen van een menselijk leven is voorbehouden aan artsen in bepaalde, door de rechtspraak strak omlijnde, ondraaglijke en uitzichtloze gevallen.

Een nuancering van deze strakke lijn, die lijkt te impliceren dat iemand die geen arts is, geen beroep op noodtoestand toekomt, blijkt uit het arrest van het hof Arnhem van 17 februari 2012, waarnaar het hof in onderhavige zaak in zijn overwegingen verwijst. In deze zaak was er geen sprake van hulpverlening door naasten, maar heeft de verdachte (hulpverlener en voorzitter van de NVVE), samen met de zoon van de hulpvraagster, die was opgenomen in een verpleeginrichting, middelen verstrekt aan de moeder waarmee zij een einde aan haar leven heeft gemaakt. De verdachte had een beroep gedaan op de omstandigheid dat de arts van de verpleeginrichting geweigerd had zijn medewerking te verlenen aan de zelfdoding. De arts had aan de zoon geschreven dat hij niet kon ingaan op het verzoek tot levensbeëindiging omdat hij er niet van overtuigd was dat er sprake was van uitzichtloos en ondraaglijk lijden en dat zij vrij was om naar een andere behandelaar te gaan. Dit betekende echter dat zij dan naar een ander verpleeghuis zou moeten verhuizen. Dat wilde de moeder niet. De verdachte heeft naar zijn zeggen vervolgens verschillende artsen buiten het verpleeghuis benaderd, maar geen arts bereid gevonden in deze situatie hulp te verlenen. Het hof heeft het beroep op noodtoestand van de verdachte verworpen omdat niet aannemelijk is geworden dat alternatieven niet voorhanden waren. Uit het dossier was niet gebleken dat van de zijde van het verpleeghuis sprake was geweest van een definitieve onvoorwaardelijke weigering tot euthanasie of tot weigering mee te werken aan de overdracht van de behandeling aan een andere arts, eventueel buiten het verpleeghuis.

De uitspraak is met name van belang omdat het hof in zijn arrest de algemene uitgangspunten die de rechtbank in eerste aanleg heeft geformuleerd tot de zijne maakt. Het hof heeft in onderhavige zaak daaruit de volgende overwegingen geciteerd die ik vanwege het lezersgemak hier nogmaals weergeef:

“Uitzonderlijke omstandigheden kunnen in een individueel geval meebrengen dat gedragingen die door de wetgever strafbaar zijn gesteld, niettemin gerechtvaardigd kunnen worden geacht, onder meer indien moet worden aangenomen dat daarbij is gehandeld in noodtoestand, dat wil zeggen — in het algemeen gesproken — dat de pleger van het feit, staande voor de noodzaak te kiezen uit onderling strijdige plichten en belangen, de zwaarstwegende heeft laten prevaleren.

In een geval als het onderhavige waarin de wetgever een bijzondere regeling heeft getroffen voor de afweging van de aan de naleving van de wet verbonden nadelen — in casu in de vorm van de mogelijkheid dat een arts onder strikte voorwaarden hulp biedt bij zelfdoding — is een beroep op noodtoestand niet zonder meer uitgesloten, maar een dergelijk beroep zal slechts bij hoge uitzondering kunnen worden aanvaard. De manoeuvreerruimte van de rechter is in zo'n geval uitermate klein. Iemand die geen arts is kan naar het oordeel van de rechtbank geen geslaagd beroep op noodtoestand doen behoudens zeer uitzonderlijke omstandigheden…”

Daarmee heeft het hof in beginsel erkend dat een beroep op noodtoestand door een niet-arts in zeer uitzonderlijke omstandigheden niet uitgesloten is, ondanks de bijzondere op artsen toegespitste wettelijk geregelde strafuitsluitingsgrond, en sluit het hof aan bij het algemene toetsingskader van overmacht in de zin van noodtoestand zoals hiervoor onder 6.1. is beschreven.

Dan zijn we nu aanbeland bij de uitspraak van het hof in onderhavige zaak waarover de commissie Schnabel in haar rapport opmerkt dat het hof door zijn ontslag van rechtsvervolging van de verdachte “vooralsnog van bovengenoemde ‘glasheldere norm’ (waarbij niet-medici hun beroep op noodtoestand, psychische overmacht, rechtsdwaling of andere excepties hebben zien falen) [is] afgeweken”.

Daarmee kom ik toe aan de bespreking van het middel.

7. BESPREKING VAN HET MIDDEL

Is het hof bij de beoordeling van het beroep op noodtoestand uitgegaan van een (on)juiste rechtsopvatting?

Zoals hiervoor onder 2.1. – 2.5 is weergegeven heeft het OM gesteld dat van noodtoestand bij iemand die geen arts is, alleen sprake kan zijn als het gaat om een “zeer dringende en acute situatie, de medische toestand van de patiënt betreffende”.

Om uit te leggen wat het OM daarmee bedoelt, wordt verwezen naar een voorbeeld dat Buruma in zijn noot bij het arrest HR 9 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1493, NJ 2005/217 geeft, waarin het ging om een arts die zich niet aan de zorgvuldigheidseisen van art. 2 van de WTL had gehouden. Ook in een dergelijk geval is volgens de Hoge Raad een beroep op noodtoestand door de arts, als het gaat om zeer dringende omstandigheden, bij hoge uitzondering niet uitgesloten. Om een voorbeeld te geven van wat we ons daarbij dan moeten voorstellen noemt Buruma in zijn noot, dat het kan gebeuren dat een terminale patiënt met longkanker onverwacht een massale longbloeding krijgt waarbij hij in zijn eigen bloed dreigt te stikken. Dan moet er worden beslist in een “split second”. Het dringende karakter in dat voorbeeld is gelegen in de omstandigheid dat er acuut moet worden gehandeld en ̶ zo vul ik het voorbeeld aan ̶ de arts geen tijd heeft eerst nog een onafhankelijke collega te raadplegen die de patiënt nog moet zien om te beoordelen of aan alle zorgvuldigheidseisen is voldaan, zoals bepaald in art. 2 sub e, WTL.

Ik leid uit het noemen van dit voorbeeld af dat het OM met “zeer dringende acute situatie” door gebruik van het woord “acuut” doelt op een situatie waarin onmiddellijk moet worden gehandeld. Zoals ik hiervoor onder 6.1.3 heb weergegeven staat dit vereiste in de huidige jurisprudentie over noodtoestand, zeker als het gaat om euthanasie, niet voorop omdat het zich niet goed verdraagt met het maken van een weloverwogen keuze en het afwegen van alternatieven, zijnde belangrijke andere vereisten voor de aanvaarding van deze strafuitsluitingsgrond. In plaats van “acute” nood wordt in de jurisprudentie dan ook het woord “actuele” nood gebruikt om daarmee aan te geven dat het moet gaan om een concrete noodsituatie die zich ten tijde van het handelen moet voordoen. Dat is iets anders dan dat er onmiddellijk moet worden ingegrepen. Bovendien vereist het criterium, zoals het OM dat formuleert, medische kennis en medisch inzicht, die een niet-arts nu juist niet heeft. Het is moeilijk voor te stellen hoe van een naaste in een dergelijk geval een beslissing in een “split second” kan worden verwacht. Dat lijkt mij juist bijzonder gevaarlijk. Het door Buruma genoemde voorbeeld kan dan ook alleen betrekking hebben op een arts, die door zeer bijzondere omstandigheden niet (volledig) kan voldoen aan de aan hem gestelde wettelijke zorgvuldigheidseisen.

In wezen sluit het door het OM geformuleerde criterium een beroep op overmacht in de zin van noodtoestand door een niet-arts uit en dat is in strijd met het algemene uitgangspunt dat noodtoestand nooit helemaal kan worden uitgesloten.

In de hiervoor onder 1.7. weergegeven overwegingen heeft het hof geoordeeld dat het beroep op noodtoestand gelet op de zeer bijzondere omstandigheden van het geval gegrond is, aangezien de verdachte zich als gevolg van het door hem gevoelde conflict van plichten in een actuele concrete nood bevond en zijn gedragingen voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Hieruit blijkt dat het hof de juiste maatstaf heeft aangelegd en faalt de klacht van het OM, dat het hof het van toepassing zijnde wettelijke toetsingskader t.a.v. een niet-medicus, die een ander behulpzaam is bij zelfdoding, heeft miskend.

Daarmee is echter nog niet alles gezegd. Ook al behoort een beroep op noodtoestand door een niet-arts in uitzonderlijke omstandigheden tot de mogelijkheden, het feit dat de wetgever de bijzondere rechtvaardigingsgrond in de art. 293 en 294 Sr heeft beperkt tot artsen en in dat verband een duidelijke belangenafweging heeft gemaakt betekent - zoals door het OM terecht wordt opgemerkt - dat aan de honorering van een beroep op noodtoestand door iemand die geen arts is, zwaardere eisen mogen worden gesteld.

Dat komt ook tot uitdrukking in de bewoordingen die door de Hoge Raad worden gebruikt, namelijk dat het moet gaan om (zeer) uitzonderlijke omstandigheden in het individuele geval.

Maar juist vanwege dit casuïstische karakter, dat eigen is aan de aard van de strafuitsluitingsgrond, is het niet goed mogelijk algemene richtlijnen of uitgangspunten te formuleren wanneer van dergelijke uitzonderlijke omstandigheden sprake kan zijn. Daarvoor zal iedere situatie op zijn eigen merites moeten worden beoordeeld en komt het vooral aan op de motivering van een dergelijk oordeel in de individuele zaak. Die motivering kan vervolgens in cassatie slechts op haar begrijpelijkheid worden getoetst. Daarom lijkt mij onderhavige zaak, zoals ik eerder al opmerkte, niet geschikt om “voor de niet-arts, in de jurisprudentie een eigen, tweede weg (naast de Wtl) te wijzen” zoals Mevis voor ogen heeft. Ook een verdere “evolutie” van de uitgangspunten van de WTL via de rechtspraak, zoals de Commissie Schnabel suggereert lijkt mij over de band van overmacht in de zin van noodtoestand niet goed voorstelbaar. Het zou het open karakter van deze strafuitsluitingsgrond als ultimum remedium in een concrete zaak ook kunnen aantasten en dat zou ik geen goede ontwikkeling vinden. Of het hof het beroep op noodtoestand op goede gronden en toereikend gemotiveerd heeft gehonoreerd is dus vooral afhankelijk van de vraag of het hof de juiste maatstaf heeft aangelegd – dat is zoals ik hiervoor al heb aangegeven het geval – en van de wijze waarop het hof zijn beslissing heeft gemotiveerd.

Heeft het hof zijn oordeel dat sprake was van noodtoestand toereikend en begrijpelijk gemotiveerd?

In het middel wordt een aantal motiveringsklachten geformuleerd, zie mijn samenvatting daarvan onder 2.4., welke klachten ik hierna zal bespreken.

Daaraan voorafgaand wil ik opmerken dat het OM zich er kennelijk in kan vinden dat het hof bij de beoordeling of er sprake is van noodtoestand de zorgvuldigheidseisen van art. 2 WTL als referentiekader heeft gebruikt. Althans, het tegendeel kan ik uit de toelichting op het middel niet afleiden. Ook het OM refereert aan deze zorgvuldigheidseisen bij zijn beoordeling van het handelen van de verdachte. Dat lijkt mij ook terecht, omdat deze eisen zijn ontleend aan de rechtspraak in het kader van het beroep op noodtoestand bij het levensbeëindigend handelen van artsen en deze in dat verband ook algemene aanknopingspunten bieden om de noodzaak, proportionaliteit en subsidiariteit van het handelen vast te stellen.

Had het hof aandacht moeten besteden aan de niet naleving van de mededelingsplicht aan de regionale toetsingscommissie?

Het is juist dat het hof geen specifieke overweging heeft gewijd aan de niet naleving van de mededelingsplicht, maar dat lijkt me ook niet zo vreemd omdat deze mededelingsplicht bedoeld is voor artsen, zoals het OM ook onderkent. Wat het OM het hof verwijt is dat het niet aangegeven heeft op welke wijze deze waarborg is gecompenseerd. Ook al heeft het hof dat inderdaad niet expliciet overwogen, zou als alternatief (compensatie) voor deze mededelingsplicht kunnen worden beschouwd, dat het de verdachte zelf is geweest die zijn handelen via zijn raadslieden onder de aandacht heeft gebracht van het OM en dit daardoor toetsbaar heeft gemaakt. Daarvan is de onderhavige procedure het bewijs.

In dat verband heeft het hof in zijn overwegingen betrokken dat de verdachte er alles aan gedaan heeft om zijn optreden op transparante wijze vast te leggen en zijn handelen ook voor de strafrechter volkomen toetsbaar te maken. Ook al noemt het hof dat niet met zoveel woorden, maar ik neem aan dat het hof hierbij doelt op de video-opnamen die verdachte heeft gemaakt van het hele proces, welke opnamen door het hof op de zitting zijn bekeken. Ook dit gegeven kan worden gezien als een compensatie voor het ontbreken van een toets door de toetsingscommissie.

Ik acht deze klacht dan ook ongegrond.

Kon het hof vaststellen dat er sprake was van ernstig fysiek en psychisch lijden bij mw. Heringa ?

en

Mocht het hof hierbij het KNMG rapport “De rol van de arts bij het zelfgekozen levenseinde” van 2011” betrekken?

Het hof heeft bij de toets aan de eisen van art. 2 WTL, waaronder de eis dat er sprake moet zijn van uitzichtloos en ondraaglijk lijden van de patiënt, uiteengezet dat aan deze vereisten is voldaan. Reeds daarom faalt de klacht.

De bestreden overweging van het hof, die van feitelijke aard is, acht ik overigens niet onbegrijpelijk. Uit een brief van de huisarts van 24 maart 2010, gericht aan de politie, blijkt dat de moeder van de verdachte leed aan hartfalen, veel rugklachten had als gevolg waarvan zij beperkt was in haar bewegen, nagenoeg blind was door maculadegeneratie, een zeer slechte nierfunctie had waardoor ze erg vermoeid was en een open been heeft gehad. De huisarts heeft in hoger beroep bij haar verhoor door de raadsheer-commissaris op 3 februari 2015 verklaard dat zij geen mogelijkheden had om het de moeder van de verdachte meer naar haar zin te maken in het leven. Uit de voor het bewijs gebezigde verklaringen van de verdachte, de moeder van de verdachte (zoals weergegeven in geluidsopnamen die zijn uitgewerkt in een proces-verbaal van bevindingen) en de twee dochters van de verdachte kan worden afgeleid dat de moeder van de verdachte onder meer als gevolg van haar lichamelijke klachten en angst voor het verliezen van de regie over haar leven een duidelijke doodswens had.

Daarbij mocht het hof betrekken dat uit het door het hof aangehaalde KNMG-rapport van 2011 volgt, dat artsen het begrip van ondraaglijk en uitzichtloos lijden breder zijn gaan interpreteren. Immers uit de omstandigheden die het hof heeft aangehaald kon het hof afleiden dat het lijden ook een medische grondslag had.

Was er een redelijk alternatief?

Voor zover de klacht zich richt tegen de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof, dat de verdachte tot de gerechtvaardigde overtuiging is kunnen komen dat er geen redelijke andere oplossing was, ondanks de omstandigheid dat er niet een andere onafhankelijke arts is geraadpleegd, wil ik het volgende opmerken.

Het hof heeft hierbij onder meer betrokken dat de verdachte, uitgaande van de euthanasiepraktijk in 2008, tot de gerechtvaardigde overtuiging kon komen dat er geen andere redelijke oplossing bestond voor de situatie waarin zijn moeder zich bevond, aangezien de kans dat een andere arts onder de gegeven omstandigheden bereid zou zijn geweest om medewerking te verlenen aan de door zijn moeder gewenste zelfdoding als theoretisch moet worden beschouwd.

Dit oordeel van het hof is gebaseerd op de verklaringen van de verdachte, de getuige [betrokkene 2] en de huisarts [betrokkene 1] , alsmede op de euthanasiewetgeving, de geldende jurisprudentie (waaronder het “Brongersma-arrest”) en de euthanasiepraktijk zoals die gold in 2008. Voor die praktijk heeft het hof kennis genomen van de jaarverslagen van de Regionale Toetsingscommissie Euthanasie over de jaren 2002 tot en met 2013. Daaruit heeft het hof afgeleid dat tot het jaar 2008 daaruit niet blijkt van euthanasieverlening in een met deze zaak vergelijkbaar geval. Tot slot betrekt het hof ook de verklaringen van de in eerste aanleg gehoorde deskundigen die een beeld hebben geschetst van een zeer terughoudende euthanasiepraktijk In 2008.

Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat het op het eerste gezicht niet helemaal duidelijk is waarom het hof in zijn overwegingen enerzijds heeft verwezen naar de eis dat een “andere arts” dient te zijn geraadpleegd maar anderzijds heeft overwogen dat de kans dat aan dat vereiste zou worden voldaan nagenoeg nihil was. In dat verband is het van belang onder ogen te zien dat de hulp bij zelfdoding in het onderhavige geval niet is verricht door een arts maar door een niet-medicus. Dit brengt mee dat het vereiste van raadpleging van een “andere” arts hier eigenlijk geen rol kan spelen. Naar mijn mening zijn de overwegingen van het hof dan ook niet innerlijk tegenstrijdig.

Anders dan in het cassatiemiddel wordt betoogd, ben ik van oordeel dat het hof op grond van voormelde overwegingen, die feitelijk van aard zijn, alleszins begrijpelijk heeft kunnen concluderen dat de kans dat een andere arts onder de gegeven omstandigheden bereid zou zijn geweest om medewerking te verlenen aan de door verdachtes moeder gewenste zelfdoding, als theoretisch moet worden beschouwd. Dit is overigens door de huisarts van de moeder van de verdachte in hoger beroep bij haar verhoor door de raadsheer-commissaris bevestigd. Door haar is daarbij verklaard dat er geen kans aanwezig was dat er een andere arts gevonden had kunnen worden, die op het euthanasieverzoek van de moeder van de verdachte zou zijn ingegaan.

Het zijn met name deze overwegingen waarin het oordeel van het hof besloten ligt dat er sprake is van een uitzonderlijk geval waarin een beroep op overmacht in de zin van noodtoestand kan worden aanvaard. Dat is af te leiden uit de overweging van het hof dat het onder ogen ziet dat voor de verdachte, als niet-medicus, op grond van de subsidiariteit de extra eis moet worden gesteld of hij voldoende heeft onderzocht of, na de weigering van de huisarts, een andere arts bereid had kunnen zijn tot het verlenen van hulp. Wat de situatie uitzonderlijk maakt is de afwezigheid van een dergelijk alternatief.

Van belang is ook dat het hof zijn oordeel nadrukkelijk plaatst in het licht van de euthanasiepraktijk van 2008 en dat in de huidige tijd gelet op de ontwikkelingen die daarna hebben plaatsgevonden minder snel sprake zal kunnen zijn van een noodtoestand als “als de hulpverlener in een geval als het onderhavige geen (tweede) arts heeft geconsulteerd”.

8. CONCLUSIE

Door het OM is op zichzelf niet bestreden dat het het hof vrij stond bij de beoordeling van verdachtes handelen de voor hulp bij zelfdoding door een arts geldende zorgvuldigheidseisen, zoals omschreven in art. 2 lid 1 WTL, als referentiekader te hanteren.

Wat betreft de acute noodsituatie geldt dat de 99-jarige moeder van de verdachte verschillende keren weloverwogen en vrijwillig aan de verdachte als ook aan haar huisarts te kennen heeft gegeven dat zij een doodswens had, dat zij geen 100 jaar wilde worden en dat zij de aanstaande geboorte van haar tweede achterkleinkind niet meer wilde meemaken. Toen verdachte op enig moment ontdekte dat zijn moeder pillen aan het verzamelen was om zelf een einde aan haar leven te maken, zag hij zich gedwongen een belangenafweging te maken tussen enerzijds de morele plicht om zijn 99-jarige moeder te helpen bij het realiseren van haar laatste wens en te zorgen voor een menswaardige uitvoering van deze doodswens en anderzijds de plicht om de Nederlandse strafwet (art. 294, tweede lid, Sr) na te leven. Objectief gezien is het niet onbegrijpelijk dat de verdachte, staande voor de noodzaak te kiezen uit deze onderling strijdige plichten en belangen, de zorgplicht ten aanzien van zijn moeder als zwaarst wegende plicht heeft laten prevaleren. Ook aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit is voldaan. De huisarts van de moeder van de verdachte heeft verklaard dat zij aan zijn moeder te kennen had gegeven dat zij geen euthanasie bij haar wilde toepassen en dat andere huisartsen in de regio dat evenmin wilden doen. Daarbij komt dat de moeder van de verdachte zelf duidelijk had aangegeven dat versterven door eigenhandig te stoppen met eten en drinken voor haar geen reële optie was. Tot slot heeft de verdachte, voor zover dat in zijn vermogen lag, zorgvuldig en transparant gehandeld. Zoals door het hof is aangehaald, blijkt dit ook uit de verklaring van de deskundige Manschot in eerste aanleg dat hij ‘’geen argumenten [heeft] die zeggen dat hij [de verdachte] het niet zorgvuldig heeft gedaan.”

Samenvattend ben ik van mening dat het oordeel van het hof geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en dat het hof het toepasselijke toetsingskader niet heeft miskend, of zijn oordeel ontoereikend of onbegrijpelijk heeft gemotiveerd. Het hof heeft het beroep op overmacht in de zin van noodtoestand op goede gronden en toereikend gemotiveerd aanvaard.

Het middel faalt.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG