ECLI:NL:PHR:2016:1126, Parket bij de Hoge Raad, 11-11-2016, 13/01256

1. Inleiding

Voor de relevante feiten en het procesverloop in deze zaak kan worden verwezen naar rov. 3.1 t/m 3.4 van het verwijzingsarrest van 24 januari 2014 alsmede naar nr. 1.1 t/m 1.6 van mijn conclusie voorafgaand aan dat arrest.

In rov. 3.7 van het verwijzingsarrest heeft Uw Raad de onderhavige zaak als volgt gekenschetst:

‘[eiseres 1] heeft [verweerder], die woonplaats in Duitsland heeft, gedagvaard voor de rechtbank Almelo en een verklaring voor recht alsmede betaling van schadevergoeding gevorderd. Volgens [eiseres 1] heeft [verweerder] ernstige fouten gemaakt bij de uitoefening van zijn functie bij haar, een in Markelo (gemeente Hof van Twente) gevestigde vennootschap. In dit geval moet ervan worden uitgegaan dat [verweerder] niet alleen op grond van een tussen hem en [eiseres 1] gesloten arbeidsovereenkomst als directeur bij deze vennootschap in dienst was, maar dat hij ook als bestuurder (in vennootschapsrechtelijke zin) van [eiseres 1] was aangesteld. [eiseres 1] stelt zich primair op het standpunt dat [verweerder] zich schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijke vervulling van zijn taak als bestuurder van [eiseres 1] en uit dien hoofde op grond van art. 2:9 BW jegens haar aansprakelijk is. Voorts heeft [eiseres 1] zich beroepen op opzet dan wel bewuste roekeloosheid van [verweerder] bij de uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst met haar, een en ander als bedoeld in art. 7:661 BW. Subsidiair voert [eiseres 1] aan dat de ernstige fouten die [verweerder] heeft gemaakt bij de uitoefening van zijn functie bij [eiseres 1], meebrengen dat sprake is van onrechtmatig handelen van [verweerder] jegens haar in de zin van art. 6:162 BW. [verweerder] heeft zich beroepen op de onbevoegdheid van de rechtbank Almelo ingevolge de EEX-Verordening’.

In rov. 3.8.2 van het verwijzingsarrest heeft Uw Raad uiteengezet dat naar Nederlands recht onderscheid wordt gemaakt tussen de aansprakelijkheid van een persoon in zijn hoedanigheid van bestuurder van een vennootschap (uit hoofde van schending van zijn vennootschapsrechtelijke verplichting tot behoorlijke taakvervulling krachtens art. 2:9 BW dan wel uit hoofde van onrechtmatig handelen in de zin van art. 6:162 BW) en de afgezien van deze hoedanigheid op die persoon rustende aansprakelijkheid als werknemer van die vennootschap (uit hoofde van opzet of bewuste roekeloosheid bij de uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7:661 BW).

Over de gevolgen van dit onderscheid voor de bevoegdheidsregeling van de EEX-Verordening heeft Uw Raad aan het HvJEU de volgende prejudiciële vragen gesteld:

‘1. Moeten de bepalingen van afdeling 5 van hoofdstuk II (art. 18-21) van Verordening (EG) nr. 44/2001 aldus worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat de rechter toepassing geeft aan art. 5, aanhef en onder 1 (a), dan wel aan art. 5, aanhef en onder 3, van deze verordening in een geval als het onderhavige, waarin de verweerder niet alleen in zijn hoedanigheid van bestuurder van een vennootschap door die vennootschap wordt aangesproken op grond van onbehoorlijke taakvervulling dan wel op grond van onrechtmatig handelen, maar ook afgezien van deze hoedanigheid door die vennootschap wordt aangesproken op grond van opzet of bewuste roekeloosheid bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst die tussen hem en die vennootschap is gesloten?

2 ( a). Indien het antwoord op vraag 1 ontkennend luidt, moet dan het begrip ‘verbintenis uit overeenkomst’ van art. 5, aanhef en onder 1 (a), van Verordening (EG) nr. 44/2001 aldus worden uitgelegd dat het mede ziet op een geval als het onderhavige, waarin een vennootschap een persoon in zijn hoedanigheid van bestuurder van die vennootschap aanspreekt op grond van schending van de op hem rustende verplichting tot behoorlijke vervulling van zijn vennootschapsrechtelijke taak?

2 ( b). Indien het antwoord op vraag 2 (a) bevestigend luidt, moet dan het begrip ‘plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is of moet worden uitgevoerd’ van art. 5, aanhef en onder 1 (a), van Verordening (EG) nr. 44/2001 aldus worden uitgelegd dat het ziet op de plaats waar de bestuurder zijn vennootschapsrechtelijke taak heeft vervuld of had dienen te vervullen, hetgeen in de regel zal zijn de plaats van het hoofdbestuur of de hoofdvestiging van de betrokken vennootschap, een en ander als bedoeld in art. 60 lid 1, aanhef en onder b en c, van die Verordening?

3 ( a). Indien het antwoord op vraag 1 ontkennend luidt, moet dan het begrip ‘verbintenissen uit onrechtmatige daad’ van art. 5, aanhef en onder 3, van Verordening (EG) nr. 44/2001 aldus worden uitgelegd dat het mede ziet op een geval als het onderhavige, waarin een vennootschap een persoon in zijn hoedanigheid van bestuurder van die vennootschap aanspreekt op grond van onbehoorlijke vervulling van zijn vennootschapsrechtelijke taak dan wel onrechtmatig handelen?

3 ( b). Indien het antwoord op vraag 3 (a) bevestigend luidt, moet dan het begrip ‘plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of kan voordoen’ van art. 5, aanhef en onder 3, van Verordening (EG) nr. 44/2001 aldus worden uitgelegd dat het ziet op de plaats waar de bestuurder zijn vennootschapsrechtelijke taak heeft vervuld of had dienen te vervullen, hetgeen in de regel zal zijn de plaats van het hoofdbestuur of de hoofdvestiging van de betrokken vennootschap, een en ander als bedoeld in art. 60 lid 1, aanhef en onder b en c, van die Verordening?”

In zijn arrest van 10 september 2015 heeft het HvJEU de prejudiciële vragen beantwoord en voor recht verklaard:

‘1. De bepalingen van hoofdstuk II, afdeling 5 (artikelen 18-21), van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, moeten aldus worden uitgelegd dat zij in een situatie zoals in het hoofdgeding, waarin een vennootschap een persoon die de functies van directeur en van bestuurder van die vennootschap heeft bekleed in rechte aanspreekt om de door die persoon in de uitoefening van die functies gemaakte fouten te doen vaststellen en schadevergoeding te verkrijgen, eraan in de weg staan dat artikel 5, punten 1 en 3, van die verordening wordt toegepast, mits die persoon – het is aan de verwijzende rechterlijke instantie om dit te verifiëren – in zijn hoedanigheid van directeur en van bestuurder gedurende bepaalde tijd voor en onder het gezag van die vennootschap prestaties heeft verricht tegen beloning.

2. Artikel 5, punt 1, van de verordening nr. 44/2001 moet aldus worden uitgelegd dat de verordening die een vennootschap tegen haar voormalige bestuurder indient op grond dat deze niet zou hebben voldaan aan de vennootschapsrechtelijke verplichtingen die op hem rusten, onder het begrip ‘verbintenissen uit overeenkomst’ valt. Bij gebreke van enige afwijkende precisering in de statuten van de vennootschap of in enig ander document is het aan de verwijzende rechterlijke instantie om te bepalen op welke plaats de bestuurder zijn werkzaamheden ter uitvoering van de overeenkomst overwegend heeft uitgevoerd, mits de verrichting van de diensten op de betrokken plaats niet indruist tegen de wil van partijen zoals die blijkt uit hetgeen zij zijn overeengekomen.

3. In omstandigheden zoals in het hoofdgeding, waarin een vennootschap haar voormalige bestuurder in rechte aanspreekt wegens beweerd onrechtmatig handelen, moet artikel 5, punt 3, van verordening nr. 44/2001 aldus worden uitgelegd dat de verordening onder de materie verbintenissen uit onrechtmatige daad valt wanneer – het is aan de verwijzende rechterlijke instantie om dit te verifiëren – het verweten handelen niet kan worden beschouwd als niet-nakoming van de vennootschapsrechtelijke verplichtingen van de bestuurder. Het is aan de verwijzende rechterlijke instantie, aan de hand van de feitelijke omstandigheden van de zaak het aanknopingspunt te bepalen dat het nauwst verband houdt met de plaats van de gebeurtenis die met de schade in een oorzakelijk verband staat en met de plaats waar de schade is ingetreden’.

Nadat het HvJEU zijn prejudiciële beslissing heeft gewezen, is de procedure in cassatie voortgezet. [eiseres] c.s. hebben een schriftelijke toelichting na verwijzing genomen. [verweerder] heeft in de voortgezette procedure alsnog het verstek gezuiverd en, met toestemming van de rolraadsheer, een akte na verwijzing genomen.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

In rov. 3.4 van het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad overwogen dat [eiseres] c.s. niet in cassatie opkomen tegen het oordeel van het hof in rov. 4.6 dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft ten aanzien van de door de Duitse vennootschappen (Ferho Bewehrungsstahl, Ferho Vechta en Ferho Frankfurt) tegen [verweerder] ingestelde vorderingen uit overeenkomst en onrechtmatige daad. Het cassatieberoep van [eiseres] c.s. betreft uitsluitend het oordeel van het hof in rov. 4.4 en 4.5 dat de Nederlandse rechter geen bevoegdheid toekomt ten aanzien van de vorderingen van [eiseres 1] die zijn gebaseerd op het niet-nakomen door [verweerder] van zijn verplichtingen uit hoofde van zijn functie als directeur van [eiseres 1].

Alvorens de klachten van het cassatiemiddel te bespreken, merk ik het volgende op. In de onderhavige zaak is [verweerder] aangesproken zowel uit hoofde van het niet-nakomen van zijn verplichtingen als directeur in dienst van [eiseres 1] als uit hoofde van het niet-nakomen van zijn verplichtingen uit hoofde van zijn functie van bestuurder (in vennootschapsrechtelijke zin) van deze vennootschap. In dit verband wijs ik erop dat het HvJEU in rov. 32 het volgende heeft overwogen:

‘De enkele omstandigheid dat een verzoeker in zijn verzoekschrift meerdere aansprakelijkheidsgronden aanvoert, volstaat niet om te concluderen dat zijn beroep onder elk van de ingeroepen bepalingen kan vallen. Dat is slechts anders indien de verweten gedraging kan worden beschouwd als niet-nakoming van de verbintenissen uit hoofde van die bepalingen, en het is aan de nationale rechter, die te verifiëren (zie naar analogie arrest Brogsitter, C-548/12, EU:C:2014:148, punt 24)’.

Uit deze overweging volgt dat het enkele vermelden van een aansprakelijkheidsgrondslag niet volstaat om bevoegdheid te scheppen onder een bepaling van de EEX-Verordening. Zo blijkt ook uit het Brogsitter-arrest, waarin de afbakening tussen de alternatieve bevoegdheidsbepalingen van art. 5 sub 1 EEX-Vo (verbintenissen uit overeenkomst) en art. 5 sub 3 EEX-Vo (verbintenissen uit onrechtmatige daad) aan de orde is gekomen. Het Hof heeft in rov. 23 en 24 van het Brogsitter-arrest immers overwogen:

‘23. De enkele omstandigheid dat een van de contractpartijen een civielrechtelijke aansprakelijkheidsvordering instelt tegen de andere partij volstaat op zich echter niet om te spreken van een vordering die voortvloeit uit ‘verbintenissen uit overeenkomst’ in de zin van artikel 5, punt 1, sub a, van verordening nr. 44/2001.

24. Daarvan is slechts sprake indien de verweten gedraging kan worden beschouwd als niet-nakoming van de contractuele verbintenissen zoals deze kunnen worden bepaald aan de hand van het voorwerp van de overeenkomst’.

In het [eiseres 1]-arrest komt de vraag aan de orde naar de (eventuele) samenloop van de bevoegdheidsbepalingen inzake ‘individuele verbintenissen uit arbeidsovereenkomst’ opgenomen in afdeling 5 van hoofdstuk II van de EEX-Verordening (art. 18-21 EEX-Vo) met de bevoegdheid inzake verbintenissen uit overeenkomst (art. 5 sub 1 EEX-Vo) en die inzake verbintenissen uit onrechtmatige daad (art. 5 sub 3 EEX-Vo). De autonome bevoegdheidsbepalingen van art. 18 e.v. EEX-Vo kunnen slechts van toepassing zijn, indien [verweerder] kan worden beschouwd als ‘werknemer’ in de zin van art. 18 EEX-Vo (rov. 34). Het Hof wijst erop dat de uitlegging van het begrip ‘arbeidsovereenkomst’ in de zin van art. 18 e.v. EEX-Vo op autonome wijze moet geschieden en derhalve niet op basis van het nationale recht (rov. 36 en 37). Het Hof overweegt dat reeds in eerdere rechtspraak van het Hof is beslist dat arbeidsovereenkomsten ‘bijzondere kenmerken vertonen doordat zij een duurzame band creëren waardoor de werknemer een bepaalde plaats in het bedrijf van de onderneming of van de werkgever verkrijgt, en zij zijn te lokaliseren op de plaats waar de werkzaamheden worden verricht, welke plaats bepalend is voor de toepassing van regels van dwingend recht en van collectieve arbeidsovereenkomsten’ (rov. 39). Daarnaast impliceert het begrip ‘arbeidsovereenkomst’ ondergeschiktheid van de werknemer tegenover de werkgever (rov. 40) en geldt dat gedurende een bepaalde tijd voor een ander onder diens gezag prestaties tegen beloning worden verricht (rov. 41). Het Hof herinnert eraan dat het doel van de autonome bevoegdheidsregeling van afdeling 5 van hoofdstuk II van de EEX-Verordening is gelegen in de bescherming van de werknemer als de zwakkere partij (rov. 43) en dat de genoemde bevoegdheidsregeling uitputtend is (rov. 44). Hieruit volgt, aldus het HvJEU, dat de verwijzende instantie zal hebben te verifiëren of [verweerder] als directeur en bestuurder van [eiseres 1] gedurende bepaalde tijd voor en onder het gezag van die vennootschap prestaties heeft verricht tegen beloning, en of daarbij sprake was van een duurzame band waardoor hij een bepaalde plaats in het bedrijf van die onderneming innam (rov. 45). Vervolgens heeft het Hof overwogen dat het aan de verwijzende rechter is te onderzoeken in hoeverre [verweerder] in zijn hoedanigheid van aandeelhouder van [eiseres 1] de wil van het bestuursorgaan van die vennootschap waarvan hij bestuurder was, kon uitoefenen. In dat geval moet worden nagegaan wie bevoegd was om hem instructies te geven en om toe te zien op de uitvoering daarvan. Indien mocht blijken dat het vermogen van [verweerder] om dat orgaan te beïnvloeden niet gering was, zou moeten worden geconcludeerd dat een ondergeschiktheidsband in de zin van de rechtspraak van het Hof inzake het begrip werknemer ontbrak (rov. 47).

Uit de prejudiciële beslissing volgt dat het voor de onderhavige zaak van belang is om na te gaan of [verweerder] in zijn hoedanigheid van directeur en van bestuurder aan [eiseres 1] gebonden is geweest door een ‘individuele verbintenis uit arbeidsovereenkomst’ in de zin van artikel 18 lid 1 EEX-Vo (rov. 48). Indien [verweerder] ‘in zijn hoedanigheid van directeur en van bestuurder gedurende bepaalde tijd voor en onder gezag van die vennootschap prestaties heeft verricht tegen betaling’, zijn de bevoegdheidsregels van afdeling 5 van hoofdstuk II van de EEX-Verordening van toepassing en niet de bevoegdheidsregels van art. 5 sub 1 en sub 3 EEX-Vo (rov. 49 en het dictum). Hieruit volgt dat de bevoegdheidsregels van art. 5 sub 1 en sub 3 EEX-Vo pas voor toepassing in aanmerking komen wanneer de verwijzende rechterlijke instantie mocht vaststellen dat [verweerder] zijn functies (die van directeur én van bestuurder) niet als werknemer van [eiseres 1] heeft uitgeoefend (zie rov. 51 en 67).

De consequentie van de prejudiciële beslissing is dat wanneer een directeur/bestuurder van een vennootschap in een arbeidsrechtelijke relatie tot die vennootschap staat, eventuele vorderingen die de vennootschap tegen haar directeur/bestuurder aanhangig maakt uit hoofde van door die persoon in de uitoefening van die functies gemaakte fouten, moeten worden gebracht voor de rechter die op basis van de autonome bevoegdheidsregeling van afdeling 5 van hoofdstuk II van de EEX-Verordening bevoegd is. Uiteraard moet dan worden onderzocht of er in het kader van die bevoegdheidsbepalingen sprake is van een arbeidsovereenkomst in de door het Hof gegeven autonome uitlegging van het begrip ‘arbeidsovereenkomst’. Is daarvan sprake, dan kan de bevoegdheid niet worden gebaseerd op art. 5 sub 1 of art. 5 sub 3 EEX-Vo.

Na deze inleidende beschouwingen, keer ik terug naar de bespreking van het cassatiemiddel. Het middel komt met drie onderdelen op tegen het bevoegdheidsoordeel van het hof dat de Nederlandse rechter geen internationale bevoegdheid heeft om kennis te nemen van de vorderingen van [eiseres 1].

De klachten van onderdeel 1 zijn door de Hoge Raad reeds wegens gebrek aan feitelijke grondslag verworpen in rov. 3.5.2 van het verwijzingsarrest. De Hoge Raad heeft overwogen dat uit rov. 4.5 van het bestreden arrest blijkt dat het hof niet heeft miskend dat [verweerder] bij [eiseres 1] werkzaam was zowel op basis van een tussen hem en [eiseres 1] gesloten arbeidsovereenkomst als in de hoedanigheid van bestuurder (in vennootschapsrechtelijke zin) van [eiseres 1], en voorts dat het hof heeft onderkend dat [eiseres 1] haar vorderingen mede heeft gebaseerd op schending door [verweerder] van de krachtens art. 2:9 BW op hem rustende verplichting tot behoorlijke vervulling van zijn taak.

Onderdeel 2 valt uiteen in vijf subonderdelen en ziet op het bevoegdheidsoordeel van het hof in rov. 4.5 met betrekking tot de primaire op art. 2:9 BW gebaseerde vordering van [eiseres 1] wegens onbehoorlijke taakvervulling van [verweerder]. In de kern genomen betogen de subonderdelen (onderdelen 2.1 en 2.2) dat het hof heeft miskend dat de uit art. 2:9 BW wegens onbehoorlijke taakvervulling voortvloeiende verbintenis kwalificeert als verbintenis uit overeenkomst in de zin van art. 5 sub 1 EEX-Vo dan wel als verbintenis uit onrechtmatige daad in de zin van art. 5 sub 3 EEX-Vo. Ook betoogt het middel (onderdeel 2.3) dat de uit art. 2:9 BW voortvloeiende verbintenis niet voortvloeit uit en geen verband houdt met de arbeidsovereenkomst in de zin van art. 18 EEX-Vo en in het geval van een vordering die mede (subsidiair) gestoeld wordt op een individuele verbintenis uit arbeidsovereenkomst, nog niet leidt tot exclusieve bevoegdheid van de rechter ‘op het grondgebied van de werknemer’, aldus onderdeel 2.4. De rechter ‘van het grondgebied van de werknemer’ is niet reeds krachtens art. 18 lid 1 jo. art. 20 lid 1 EEX-Vo exclusief bevoegd voor alle vorderingen van de vennootschap tegen de bestuurder die mede op grond van een arbeidsovereenkomst bij de bestuurde vennootschap werkzaam is geweest (onderdeel 2.5).

Onderdeel 3 valt in drie subonderdelen uiteen en is gericht tegen rov. 4.5 (tweede alinea) van het bestreden arrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat de op onrechtmatige daad gebaseerde vordering tegen [verweerder] duidelijk verband houdt met de vordering uit individuele arbeidsovereenkomst in de zin van art. 18 EEX-Vo en niet kan leiden tot rechtsmacht van de Nederlandse rechter.

De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Ik stel voorop dat in cassatie onbestreden is dat [verweerder] bij [eiseres 1] werkzaam was zowel op basis van een tussen [verweerder] en [eiseres 1] gesloten arbeidsovereenkomst als in de hoedanigheid van bestuurder (in vennootschapsrechtelijke zin) van [eiseres 1]. Ik verwijs op dit punt naar rov. 3.5.2 en 3.7 van het verwijzingsarrest van de Hoge Raad.

Het hof heeft in rov. 4.4 van het bestreden arrest overwogen dat de EEX-Vo in afdeling 5 van hoofdstuk II een bijzondere regeling kent van de bevoegdheid inzake individuele verbintenissen uit arbeidsovereenkomst. Vervolgens heeft het hof overwogen dat het begrip arbeidsovereenkomst in art. 18 EEX-Vo autonoom dient te worden uitgelegd. Daartegen zijn in cassatie geen klachten gericht.

Het HvJEU heeft in zijn prejudiciële beslissing overwogen dat de verwijzende rechter moet nagaan of sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 18 e.v. EEX-Vo aan de hand van de door het Hof gegeven criteria voor een autonome uitlegging van het begrip ‘arbeidsovereenkomst’. Nu in het onderhavige geval onbestreden vaststaat dat tussen [verweerder] en [eiseres 1] een arbeidsovereenkomst heeft bestaan op grond waarvan [verweerder] als directeur van [eiseres 1] werkzaam was en het hof – eveneens onbestreden in cassatie – heeft geoordeeld dat het begrip ‘arbeidsovereenkomst’ voor de toepassing van art. 18 EEX-Vo autonoom moet worden uitgelegd, staat vast dat de tussen [verweerder] en [eiseres 1] gesloten arbeidsovereenkomst ertoe leidt dat de bevoegdheidsbepalingen van afdeling 5 van hoofdstuk II van de EEX-Vo van toepassing zijn. Nader onderzoek naar de vraag of de arbeidsovereenkomst aan de autonome criteria van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 18 e.v. EEX-Vo voldoet, dient in het onderhavige geval niet plaats te vinden, nu daartegen geen klachten zijn gericht. Overigens zijn de autonome criteria die het HvJEU heeft genoemd, niet nieuw en vielen zij ook in de door het HvJEU genoemde rechtspraak te vinden.

Nu moet worden uitgegaan van een arbeidsovereenkomst tussen [eiseres 1] en [verweerder], volgt uit de prejudiciële beslissing van het HvJEU dat alle vorderingen die de vennootschap tegen [verweerder] heeft ingesteld, moeten worden geconcentreerd bij de rechter die bevoegd is op grond van de autonome bevoegdheidsregeling van afdeling 5 van hoofdstuk II van de EEX-Verordening. Of rechtsmacht voor de ingestelde vorderingen kan worden gebaseerd op art. 5 sub 1 EEX-Vo of op art. 5 sub 3 EEX-Vo, komt derhalve niet aan de orde (zie ook rov. 51 en 67 van het arrest van HvJEU). Het hof heeft met toepassing van deze bevoegdheidsafdeling derhalve terecht overwogen dat een vordering van de werkgever tegen zijn werknemer op basis van art. 20 lid 1 EEX-Vo slechts kan worden gebracht voor de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan de werknemer zijn woonplaats heeft en dat, nu [verweerder] zijn woonplaats in Duitsland heeft, aan de Nederlandse rechter ten aanzien van de door [eiseres 1] ingestelde vorderingen geen rechtsmacht toekomt. In het licht van de prejudiciële beslissing is dit oordeel juist. De onderdelen 2 en 3 stuiten hierop geheel af.

3. Conclusie