ECLI:NL:PHR:2016:1301, Parket bij de Hoge Raad, 23-09-2016, 15/03643

2. Bespreking van het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel bestaat uit een inleiding en vier onderdelen.

Onderdeel 1 (met als kopje “wijze van getuigenverhoor”) bevat twee subonderdelen.

Subonderdeel 1.1 klaagt in de eerste plaats dat het hof met zijn oordeel in rov. 3.3.2 en 3.7-3.13 van zijn eindarrest dat de verklaringen van de personen die zijn gehoord op de in deze zaak gekozen wijze zijn te beschouwen en te waarderen als getuigenverklaringen in de zin van artikel 163 Rv e.v., blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het subonderdeel is als getuigenverklaring in de zin van art. 163 e.v. Rv als zodanig (in beginsel) (slechts) aan te merken een mondeling voor de rechter afgelegde verklaring waarbij geen gebruik is gemaakt van een schriftelijk opstel en waarbij voorts de mede ter terechtzitting verschenen getuigen - uitgezonderd de partijgetuige - niet aanwezig (mogen) zijn. Het subonderdeel verwijst naar (de ratio van) art. 179 Rv (en naar art. 220 Sr.), te weten dat de getuige zijn verklaring (zoveel mogelijk) onbevangen en zonder afstemming of ruggespraak dient af te leggen. Bij wege van hypothetische feitelijke grondslag staat volgens het subonderdeel vast dat de schriftelijke opstellen van de door Waterland voorgebrachte getuigen schriftelijk en mondeling zijn voorbereid met de advocaten van Waterland, deze in concept door de advocaten zijn opgesteld en na nalezing door betrokkene zijn goedgekeurd. Bovendien staat, aldus het subonderdeel, bij de in deze zaak gekozen wijze van verhoor niets eraan in de weg dat bij het redigeren van de opstellen andere(n) (getuigen) aanwezig zijn en hierop invloed kunnen uitoefenen.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof zijn beslissing om de verhoren te laten plaatsvinden op de in deze zaak gekozen wijze niet naar de eisen van de wet met redenen heeft omkleed. Daartoe dient het belang van een doelmatige en voortvarende rechtspleging te worden afgewogen tegen het belang van de waarheidsvinding. Het hof heeft verder ten onrechte niet (kenbaar) onderzocht of en, zo ja, welke maatregelen getroffen konden worden om (beter) te waarborgen dat de schriftelijke verklaringen (zoveel mogelijk) onbevangen en zonder afstemming of ruggespraak tot stand zouden komen.

Van de door het onderdeel bestreden rechtsoverwegingen citeer ik rov. 3.3.2, en voor een goed begrip daarvan ook de daaraan voorafgaande rechtsoverweging 3.3.1:

“3.3.1. In overleg tussen de beide raadslieden en de raadsheercommissaris is, vanwege de lange duur van het verhoor van de eerste getuige en het extreme te verwachten tijdsbestek indien voor het verhoor van de verdere getuigen niet voor een andere wijze van verhoor zou worden gekozen, gezamenlijk - derhalve met instemming van partijen en hun advocaten - besloten de getuigen aldus te horen dat iedere getuige voorafgaand aan het getuigenverhoor een schriftelijke en door hem/haar ondertekende verklaring zou opstellen, dat deze verklaring vooraf aan de raadsheercommissaris en aan de advocaat van de wederpartij zou worden toegezonden, dat die verklaring vervolgens door de raadsheercommissaris werd gewaarmerkt zodat ieder over dezelfde verklaring zou beschikken, en dat het verhoor aldus zou plaatsvinden dat de (genummerde) verklaring ter zitting nummer voor nummer door de aanwezigen werd doorgelezen, dat vervolgens aan de getuige de vraag werd voorgelegd of hij het desbetreffende deel van de verklaring onder ede bevestigde en dat daarna gelegenheid bestond voor de raadsheercommissaris, de getuige, de partijen en hun advocaten, om naar aanleiding van het in de verklaring onder het desbetreffende nummer geschrevene een opmerking te maken dan wel een vraag/vragen stellen. Ook daarna konden in het algemeen nog vragen worden gesteld.

Het hof is zich ervan bewust dat de geschetste gang van zaken niet volledig dezelfde waarborgen biedt als wanneer de getuige[n] ‘spontaan’ waren gehoord en een verklaring hadden afgelegd. Het hof zal, bij de beoordeling van de aan de verklaringen toekomende bewijskracht, hiermee rekening houden.”

Het hof heeft verder in de rechtsoverwegingen 3.7 tot en met 3.11 het bewijs weergegeven, in de rechtsoverwegingen 3.12.1-3.12.3 het bewijs beoordeeld en geconcludeerd dat Waterland in het haar opgedragen bewijs is geslaagd en in rechtsoverweging 3.13 geoordeeld dat dit leidt tot de conclusie dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat [eiser] niet als een bad leaver (curs. hof) kan worden aangemerkt.

De hiervoor onder 2.2 weergegeven eerste klacht van subonderdeel 1.1 staat haaks op het standpunt dat [eiser] in appel heeft ingenomen. In zijn memorie na enquête heeft [eiser] het volgende gesteld:

“11. (…) De (…) stelling van Waterland, dat artikel 164 lid 2 Rv. (…) niet van toepassing zou zijn op schriftelijke partijverklaringen wordt betwist. Ten eerste is de stelling gebaseerd op een extensieve lezing van het geciteerde arrest.[in de bij de tekst geplaatste noot wordt verwezen naar HR 24 januari 2003, NJ 2003/166] Ten tweede mist het relevantie in dit concrete geval, omdat de tevoren schriftelijk afgegeven verklaringen van de getuigen van Waterland in de mondelinge verhoren van de (partij)getuigen van Waterland door de getuigen letterlijk onder ede zijn herhaald, en de getuigen vervolgens op ieder onderdeel van hun verklaringen mondeling zijn bevraagd.

12. De schriftelijke verklaringen van de getuigen van Waterland zijn op die wijze onlosmakelijk geïncorporeerd in de mondelinge getuigenverklaringen, waarvan Waterland in haar MnE erkent dat ze voor wat betreft [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] alleen als aanvullend bewijs kunnen gelden. Om die reden is de regel, d[i]e Waterland in het geciteerde arrest leest, hier niet van toepassing.”

Nu [eiser] in hoger beroep heeft gesteld dat de tevoren schriftelijk afgegeven verklaringen van de getuigen van Waterland onlosmakelijk zijn geïncorporeerd in de mondelinge getuigenverklaringen, houdt zijn klacht een ongeoorloofd novum in cassatie in en faalt deze mitsdien.

Ten overvloede maak ik puntsgewijs nog enkele inhoudelijke opmerkingen:

- uit de hiervoor geciteerde rechtsoverweging 3.3.1 blijkt dat de gevolgde gang van zaken het resultaat is van overleg tussen partijen en de raadsheercommissaris;

- de tevoren opgestelde verklaringen van de te horen getuigen zijn ter zitting per paragraaf aan de beëdigde getuige voorgelegd met de vraag of hij deze wilde bevestigen;

- alle betrokkenen (raadsheercommissaris, de getuige, de partijen en hun advocaten) konden vervolgens specifieke en algemene vragen stellen of opmerkingen maken;

- aldus is voldaan aan de mogelijkheid van de rechtstreekse confrontatie van getuige(n), partijen en rechter, hetgeen volgens Asser de meerwaarde van het in de wet geregelde getuigenverhoor is.

- het hof heeft zich gerealiseerd dat de gevolgde gang van zaken afwijkt van het normale patroon en houdt daarmee rekening bij de bewijswaardering (rov. 3.3.2). Daarin is de rechter vrij (art. 152 lid 2 Rv).

- zowel de verklaring van de ter zitting gehoorde getuige als de schriftelijke verklaring staat ter vrije beoordeling aan de rechter;

- in cassatie is niet bestreden dat [betrokkene 1], [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 2] partijgetuigen van Waterman zijn en dat, nu de bewijslast op Waterland rust, aan de door hen afgelegde verklaringen de beperkte bewijskracht van art. 164 lid 2 toekomt (rov. 3.4 eindarrest).

Op grond van het voorgaande meen ik dat [eiser] geen belang heeft bij zijn klacht en voorts dat het hof niet blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de wijze waarop het hof de getuigenverhoren heeft laten plaatsvinden.

De motiveringsklacht van subonderdeel 1.2 faalt eveneens. Het hof heeft in rechtsoverweging 3.3.1 duidelijk gemotiveerd waarom het de verhoren op deze wijze heeft laten plaatsvinden, namelijk vanwege de lange duur van het verhoor van de eerste getuige en het extreme te verwachten tijdsbestek indien voor het verhoor van de verdere getuigen niet voor een andere wijze van verhoor zou worden gekozen.

Subonderdeel 1.1 bevat als tweede klacht dat de schriftelijke verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] niet in één van de in het Nederlands burgerlijk procesrecht erkende talen (zijnde het Nederlands en onder omstandigheden het Fries) zijn gesteld, terwijl pas na de datum van het verhoor een (beëdigde) vertaling van één van de schriftelijke verklaringen (namelijk van [betrokkene 3]) beschikbaar is gekomen. Voor zover de verklaringen bestaan uit een (niet in het Nederlands of Fries gesteld) schriftelijk opstel en niet mondeling ten overstaan van de rechter zijn afgelegd, had het hof deze dus niet als getuigenverklaringen “ex” art. 163 e.v. Rv, doch (ten hoogste) als schriftelijke verklaringen met vrije bewijskracht kunnen en moeten aanmerken en waarderen, aldus nog steeds het subonderdeel.

De klacht mist feitelijke grondslag. Blijkens de bij het proces-verbaal van 6 februari 2013 gevoegde verklaring van [betrokkene 1] is deze in het Nederlands gesteld.

De klacht dat de schriftelijke verklaring van [betrokkene 3] ten onrechte niet in één van de in het Nederlands burgerlijk procesrecht erkende talen is gesteld, terwijl eerst na de datum van het verhoor een (beëdigde) vertaling daarvan beschikbaar is gekomen, faalt gelet op het arrest van de Hoge Raad van 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:65. De verklaring van [betrokkene 3] is in het Engels opgesteld. De Hoge Raad heeft in genoemd arrest als volgt geoordeeld:

“3.4.3. De vraag in hoeverre de rechter acht dient te slaan op producties die in een vreemde taal zijn gesteld, dient bij gebreke van een wettelijke regeling te worden beantwoord aan de hand van de eisen van een behoorlijke rechtspleging. Daarbij gelden de volgende uitgangspunten.

Bij de beoordeling van het geschil dient acht te worden geslagen op behoorlijk in het geding gebrachte producties die in een vreemde taal zijn gesteld en waarop door een partij een beroep is gedaan, als de rechter en de wederpartij een vertaling niet nodig hebben voor een goede beoordeling van de inhoud van die producties. Het overleggen van een vertaling van een productie is in beginsel niet noodzakelijk als die productie is gesteld in de Engelse, Duitse of Franse taal. De rechter kan echter een vertaling verlangen als hij dat nodig of wenselijk acht voor de behandeling van de zaak, mede gelet op de belangen van de wederpartij. Een vertaling is in beginsel wel noodzakelijk als een productie is gesteld in een andere vreemde taal.

In gevallen waarin een vertaling ontbreekt, maar deze naar het – ambtshalve of op verzoek van de wederpartij gegeven – oordeel van de rechter noodzakelijk of wenselijk is, behoort de partij die de productie heeft overgelegd, gelegenheid te krijgen een vertaling daarvan in het geding te brengen, tenzij de eisen van een goede procesorde zich daartegen verzetten. De rechter kan bepalen dat die vertaling door een beëdigd vertaler moet zijn opgemaakt en ondertekend.”

Onderdeel 2 komt op tegen de rechtsoverwegingen 5.24-5.32 van het tussenarrest van 13 december 2011. Het onderdeel neemt de door het hof in rechtsoverweging 5.8 van dat tussenarrest gegeven uitleg van de Bad Leaver-bepaling tot uitgangspunt en klaagt dat het hof er in de bestreden rechtsoverwegingen ten onrechte vanuit gaat dat met de vaststelling van de door Waterland gestelde tekortkomingen B-D, tevens is komen vast te staan dat [eiser] daarvan een verwijt zou zijn te maken, zoals voor de kwalificatie bad leaver is vereist. Deze klacht wordt in de subonderdelen 2.1-2-5 nader uitgewerkt.

Met betrekking tot de in het kader van de uitleg en toepassing van de Bad Leaver-bepaling toe te passen maatstaf heeft het hof, in cassatie niet bestreden, in zijn tussenarrest van 13 december 2011 als volgt geoordeeld:

“5.8 (…) Met de rechtbank is het hof (..) van oordeel dat de Bad Leaver-bepaling als volgt moet worden uitgelegd. Voor zover in deze zaak van belang, is [eiser] bad leaver indien zich ten aanzien van [eiser] veranderingen in de omstandigheden hebben voorgedaan, die van dien aard zijn dat een Nederlandse rechter zou moeten oordelen dat de service-agreement tussen Waterland GmbH en [eiser], aangenomen dat deze een arbeidsovereenkomst zou zijn, billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen, waarbij alle omstandigheden van het geval in de afweging dienen te worden betrokken, met dien verstande dat in elk geval moet blijken van verwijtbaar gedrag aan de zijde van [eiser].

Wel verdient overweging, gelet op hetgeen partijen hebben aangevoerd, dat relevant verwijtbaar gedrag aan de zijde van [eiser] ook hierin kan bestaan dat [eiser] naar aanleiding van op hem uitgeoefende kritiek onvoldoende heeft gepoogd die kritiek weg te nemen.”

Het hof heeft vervolgens, ter beoordeling van de vraag of - gegeven de hiervoor geciteerde uitleg van de bad leaver-bepaling - [eiser] als bad leaver moet worden aangemerkt (rov. 5.10), het partijdebat over de door Waterman aan [eiser] gemaakte verwijten (A-E) vermeld (rov. 5.12-5.14) en zelf een punt F genoemd, te weten de vragen of [eiser] op de gebreken in zijn functioneren is aangesproken, of Waterland gepoogd heeft het functioneren van [eiser] te verbeteren en of [eiser] naar aanleiding van op hem uitgeoefende kritiek voldoende heeft gepoogd die kritiek weg te nemen. Op punt F heeft ook betrekking, zo overweegt het hof in de laatste alinea van rechtsoverweging 5.15, hetgeen Waterland heeft gesteld met betrekking tot het aanspreken van [eiser], het hem vragen om verbetering en het uitblijven van verbetering ten aanzien van afzonderlijke onderdelen van de aan [eiser] gemaakte verwijten A-E.

Het hof heeft in de rechtsoverwegingen 5.23-5.34 de verwijten A-E beoordeeld en is in rechtsoverweging 5.35 tot de slotsom gekomen dat de verwijten A-D gegrond zijn en het verwijt inzake punt E niet. Met betrekking tot de stellingen van Waterland inzake punt F heeft het hof bewijslevering in het vooruitzicht gesteld en heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor uitlating aan de kant van Waterland over de vraag of tot een getuigenverhoor inzake punt F moet worden overgegaan.

In zijn eindarrest van 31 maart 2015 heeft het hof na en naar aanleiding van de afgelegde getuigenverklaringen geoordeeld dat in voldoende mate is komen vast te staan dat ten aanzien van het overgrote deel van de door Waterland aan [eiser] gemaakte verwijten die het hof in zijn tussenarrest van 13 december 2011 gegrond had bevonden, [eiser] meermalen is gemaand de zaken anders en beter aan te pakken maar niet bereid was zijn manier van werken te veranderen en rekening te houden met wensen en andere aansporingen van de andere principals, en voorts dat verbetering ten aanzien van die onderdelen is uitgebleven (rov. 3.12.2). Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

Door het in het oordeel van het hof leveren van het bewijs als hiervoor bedoeld, is het relevant verwijtbaar gedrag - als bedoeld in rov. 5.9 van het tussenarrest van 13 december 2011 – met betrekking tot de reeds gegrond bevonden verwijten B-D komen vast te staan. Hieruit volgt dat de hiervoor onder 2.12 geciteerde (hoofd)klacht van het onderdeel 2 op een onjuiste lezing van rechtsoverweging 5.8 berust. De afzonderlijke subonderdelen, die een uitwerking van deze hoofdklacht inhouden, behoeven derhalve geen verdere bespreking.

Onderdeel 3 richt zich in drie subonderdelen tegen rechtsoverweging 3.4 van het tussenarrest van 24 mei 2011, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor de leesbaarheid citeer ik ook de relevante passages uit rov. 3.2 en rov. 3.3):

“3.2 (…) De grieven zijn voornamelijk toegelicht met de bewering dat [eiser] al lange tijd onvoldoende 'functioneerde en ondanks klachten en aansporingen zijn prestaties niet verbeterde, welke bewering nader is uitgewerkt in de memorie van de appellanten (sustenu's 20-31). Bij hun pleidooi voor het hof hebben de appellanten, goeddeels voor het eerst, een concrete feitelijke onderbouwing van die bewering gegeven (pleitnotities mr. Henrichs, 4-25). [eiser] heeft hiertegen het bezwaar gemaakt dat hij op deze feitelijke onderbouwing bij het pleidooi aan zijn kant niet naar behoren kon reageren.

Het hof herinnert eraan dat in het vonnis is overwogen dat de appellanten pas gaandeweg de procedure (in eerste aanleg) en dan nog steeds maar mondjesmaat en hoofdzakelijk alleen in algemene bewoordingen invulling hebben gegeven aan de verwijten die zij [eiser] zeggen te maken, waarbij de rechtbank wees op de tot in detail gemotiveerde brief van [eiser] van 14 maart 2007. In het vonnis is ook vastgesteld dat [eiser] in die brief de verwijten bestreed, die Waterland GmbH in haar brief van 21 februari 2007 ten grondslag had gelegd aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Dit alles hebben appellanten in hoger beroep niet bestreden. Ook is niet bestreden dat [eisers] brief van 14 maart 2.007 onbeantwoord is gebleven.

Tegen de achtergrond van deze gang van zaken is het bezwaar van [eiser] gegrond. Er is evenwel geen goede reden om de bedoelde, namens de appellanten bij pleidooi gegeven, feitelijke onderbouwing zonder meer ter zijde te stellen. Het gaat niet om nieuwe grieven maar om feitelijke onderbouwing van tijdig aangevoerde grieven. Het hof zal daarom [eiser] in de gelegenheid stellen zich alsnog schriftelijk uit te laten tot reactie hierop, waartoe de zaak naar de rol zal worden verwezen. Het beginsel van hoor en wederhoor brengt mee dat, indien [eiser] daarvan gebruik maakt, de appellanten de gelegenheid moet worden geboden weer schriftelijk te reageren op [eisers] uitlatingen. Nadat deze gelegenheid of gelegenheden zijn geboden, kan weer arrest worden gevraagd.”

Subonderdeel 3.1 klaagt dat het hof de bij pleidooi gegeven feitelijke onderbouwing ten onrechte niet wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing heeft gelaten en daarmee heeft miskend dat een appellant die voor het eerst bij pleidooi zijn slechts in algemene bewoordingen geformuleerde grieven aanvult met de voor de beoordeling van de eis of zijn verweer relevante concrete feiten en omstandigheden, terwijl die aanvulling al eerder had kunnen – en daarom ook moeten – worden gegeven (in beginsel) in strijd handelt met de beginselen van een goede procesorde en met het daarin besloten liggende beginsel van concentratie van het processuele debat, zoals dat mede tot uitdrukking komt in de twee-conclusie regel. Dat geldt volgens het onderdeel ook indien de aanvulling niet als grief kan worden aangemerkt.

Volgens subonderdeel 3.3 doet hieraan niet af dat [eiser] is toegestaan om bij akte op de aanvullingen van Waterland te reageren.

Alvorens op de klachten van het onderdeel in te gaan merk ik het volgende op.

(i) [eiser] heeft op 21 juni 2011 een akte genomen waarin hij zijn bezwaar tegen het niet buiten beschouwing laten van de feitelijke onderbouwing heeft gehandhaafd, maar waarin hij wel puntsgewijs inhoudelijk op de feitelijke onderbouwing heeft gereageerd.

(ii) In cassatie wordt niet opgekomen tegen het oordeel van het hof dat het niet gaat om nieuwe grieven maar om een feitelijke onderbouwing van tijdig aangevoerde grieven. Beoordeling van de vraag of partijen na hun conclusies in hoger beroep, bijvoorbeeld bij pleidooi, nieuwe feiten mogen aanvoeren die een uitwerking vormen van al eerder aangevoerde stellingen, geschiedt aan de hand van de maatstaf van de goede procesorde. Deze eisen brengen mee dat de rechter dergelijke feiten terzijde kan laten op de grond dat de tegenpartij daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren of dat zij een nader onderzoek nodig zou maken waarvoor het betreffende geding geen gelegenheid meer biedt. Een oordeel dat zich een zodanig geval voordoet is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt.

Gelet op het vorenstaande getuigt het oordeel van het hof dat er geen goede reden is om de feitelijke onderbouwing zonder meer ter zijde te stellen, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is – anders dan subonderdeel 3.3 stelt – wel van belang dat [eiser] gelegenheid is geboden om bij akte reageren, en voorts dat hij dat ook heeft gedaan.

Ik wijs daarnaast op het volgende.

In zijn tussenarrest van 13 december 2011 heeft het hof overwogen dat [eiser] “opnieuw” bezwaar heeft gemaakt tegen het feit dat Waterland bij de pleidooien een aantal feitelijke stellingen heeft betrokken en dat hij het hof heeft verzocht deze stellingen buiten beschouwing te laten. Het hof heeft vervolgens dienaangaande als volgt geoordeeld:

“2.1 (…) Het hof heeft, in het tussenarrest al overwogen dat het bezwaar weliswaar gegrond is, maar dat er geen goede reden is om de hier bedoelde, namens Waterland bij pleidooi gegeven feitelijke onderbouwing zonder meer ter zijde te stellen. In het thans door [eiser] aangevoerde vindt het hof geen aanleiding op dit punt thans anders te oordelen. Het verzoek wordt niet gehonoreerd.

Het hof stelt vast dat [eiser] thans naar behoren heeft kunnen reageren op voornoemde feitelijke onderbouwing.”

Nu [eiser] in cassatie niet is opgekomen tegen deze oordelen, kunnen de klachten van onderdeel 3 sowieso niet tot cassatie leiden. Ik laat om die reden verdere bespreking van het onderdeel achterwege.

Onderdeel 4 bevat twee klachten.

Subonderdeel 4.1 is een voortbouwklacht voor het geval de onderdelen 1, 2 of 3 slagen. Dat is niet het geval zodat het subonderdeel deelt in het lot van de voorgaande onderdelen.

Subonderdeel 4.2 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.15.1-3.16 van het eindarrest van 31 maart 2015 betreffende de vordering tot betaling van dividend aandelen Fund II, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“3.15.1. Aparte behandeling behoeft de door [eiser] voor het eerst in hoger beroep ingestelde vordering tot betaling van een bedrag van € 1.350.235, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 juli 2007 tot aan de dag ter betaling, ter zake van op 1 mei 2007 betaalbaar gesteld dividend op de aandelen [F]und II, aan de andere aandeelhouders in dat fonds uitgekeerd op 31 juli 2007.

Tegen deze vordering heeft Waterland onder meer het verweer gevoerd dat op basis van de in de akte van 9 december 2005 overeengekomen volmacht de economische eigendom van de aandelen van [eiser] in Fund II op 7 maart 2007 is overgedragen aan Continuïteit en dat op grond van die overdracht het nadien betaalbaar gestelde dividend toekomt (niet meer aan [eiser] maar) aan de economisch eigenaar. Waterland heeft er in dit verband op gewezen dat de overdracht van de economische eigendom is bekrachtigd in artikel 1.2 van de akte van 8 oktober 2010, de akte waarbij als uitvloeisel van tussen partijen bereikte overeenstemming (ook) de juridische eigendom op de aandelen door [eiser] aan Continuïteit is overgedragen. Dit artikel luidt:

Insofar as the sale and the transfer of the beneficial ownership (economische eigendom)of the Shares in accordance with the Agreement was unsuccessful, the Seller and the Purchaser shall hereby effect the transfer of the Shares with economical retro-active effect as per the Effective Date (A-G: 7 maart 2007).

Mede gezien het feit dat [eiser] als bad leaver dient te worden aangemerkt en dat daaruit voor hem de verplichting voortvloeide om mee te werken aan de volledige eigendomsoverdracht van de aandelen, kunnen op grond van het vorenstaande eventuele bezwaren van [eiser] tegen de eerdere overdracht van de economische eigendom niet worden gehonoreerd.

Bij de behandeling van de (subsidiaire) grief 4 heeft Waterland geen belang omdat de in die grief bedoelde situatie zich niet voordoet.”

Het subonderdeel klaagt ten eerste dat het hof met zijn overweging dat [eiser] bij akte van 8 oktober 2010 de overdracht van de economische eigendom van de aandelen per 7 maart 2007 (met terugwerkende kracht) heeft bekrachtigd, er aan voorbij heeft gezien dat [eiser] niet in de gelegenheid is geweest op dit eerst bij pleidooi in hoger beroep gevoerde verweer te reageren en dat daarom niet van de juistheid van dit verweer kan worden uitgegaan. Het onderdeel klaagt voorts dat het hof met zijn oordeel dat [eiser] als bad leaver dient te worden aangemerkt en dat zijn bezwaren tegen de overdracht van de aandelen daarom ongegrond zijn, heeft nagelaten te responderen op de (essentiële) stelling van [eiser] dat hij (ook als eventuele bad leaver) pas gehouden was de aandelen per 15 september 2007 over te dragen en dat hij dus in beginsel gerechtigd was tot de dividendbetaling die per juli 2007 is verricht.

Uit de vaststaande feiten volgt dat in de leveringsakte van de aandelen Fund II van 9 december 2005 de bepaling is opgenomen dat [eiser] de aandelen bij beëindiging van zijn dienstverband/bestuurderschap zal verkopen en leveren aan Continuïteit en dat hij dat binnen twee weken zal doen zowel in het geval hij als bad leaver wordt aangemerkt als in het geval hij als leaver for other reasons moet worden gezien. Voorts staat vast dat [eiser] op 21 februari 2007 met onmiddellijke ingang als bestuurder is ontslagen. In cassatie is voorts onbestreden dat Waterland op 7 maart 2007 met gebruikmaking van de volmacht van [eiser] de economische eigendom van de door [eiser] gehouden aandelen aan Continuïteit heeft doen overdragen tegen betaling aan [eiser] van een bedrag van € 42.767,- zijnde de koopprijs volgens de Bad Leaver-bepaling.

Waterman heeft in eerste aanleg gesteld dat na kennisname van het standpunt van [eiser] ten aanzien van de toepasselijkheid van de Bad Leaver-bepaling, de Principals Board op 23 mei 2007 voor zoveel nodig een nieuw besluit heeft genomen op grond waarvan [eiser] de aandelen in ieder geval als other leaver moet terugleveren, en wel binnen twee weken na 23 mei 2007, althans uiterlijk 31 augustus 2007.

De rechtbank heeft bij vonnis van 28 oktober 2009 geoordeeld dat [eiser] niet als bad leaver kon worden aangemerkt en heeft [eiser] bevolen om de 42.767 aandelen in het kapitaal van Fund II aan Continuïteit te verkopen en te leveren overeenkomstig de Other leaver-bepaling, waarbij het reeds op 7 maart 2007 aan [eiser] betaalde bedrag van € 42.767,- zal worden aangemerkt als betaling van een deel van de koopsom.

Nadien zijn ingevolge een op 18 juni 2010 ter terechtzitting van de voorzieningenrechter gesloten vaststellingsovereenkomst de aandelen van [eiser] bij notariële akte van 8 oktober 2010 aan Continuïteit verkocht en overgedragen en is aan [eiser] op 5 oktober 2010 een terugvorderbaar voorschot betaald op de in onderhavige zaak te betalen koopsom voor de aandelen.

Waterman heeft blijkens de pleitnotities van mr. Henrichs van 11 mei 2011 met betrekking tot bij eisvermeerdering ingestelde vordering van [eiser] tot betaling van dividend over 2007 het volgende gesteld:

“29. Mocht u oordelen dat de eisvermeerdering is toegestaan, dan is de vordering ten aanzien van interim dividend niet toewijsbaar. Immers: [eiser] heeft de economische eigendom van zijn aandelen al op 7 maart 2007 overgedragen van [eiser] naar Stichting Continuïteit II.

30. Deze overdracht van economische eigendom is – voor zover noodzakelijk – bekrachtigd in de akte waarmee de juridische eigendom op de aandelen is overgedragen (…). Artikel 1.2 bepaalt: (..)

31. Met die passage hebben partijen duidelijk gemaakt dat het geschil zou worden beperkt tot de koopprijs van de aandelen op de “fictieve overdrachtsdatum”. De overdracht van de economische aandelen per 7 oktober 2007 betekent dat [eiser] weliswaar in (strikt) juridische, goederenrechtelijke zijn eigenaar bleef, maar dat hij op basis van de contractuele afspraak over “economische eigendom” alle voordelen (zoals dividend) aan Stichting Continuïteit zou laten, uiteraard met uitzondering van de eventueel nog verschuldigde, door uw Hof vast te stellen koopprijs.”

Ik merk allereerst op dat bij gebreke van een proces-verbaal van de pleitzitting van het hof van 11 mei 2011 de feitelijke grondslag van de eerste klacht dat [eiser] niet meer heeft kunnen reageren op het bovenstaande, ontbreekt. In cassatie wordt niet aangevoerd dat [eiser] tijdens het pleidooi heeft gesteld dat hij nog op het verweer wilde reageren. Nu hij deze vordering bij memorie van antwoord, tevens houdende wijziging van eis heeft ingesteld, had [eiser] er op bedacht moeten zijn dat verweer daartegen bij pleidooi (de eerste gelegenheid voor Waterland om daarop te reageren) zou kunnen worden gevoerd.

Daarnaast kan de klacht bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. De bekrachtiging heeft slechts plaatsgevonden (artikel 1.2 akte van 8 oktober 2010): “Insofar as the sale and the transfer of the benificial ownership (economische eigendom) of the Shares in accordance with the Agreement was unsuccesful”. Nu het hof heeft geoordeeld heeft dat [eiser] als bad leaver dient te worden aangemerkt, was deze bekrachtiging niet nodig gelet op het vastgestelde feit dat de economische eigendom per 7 maart 2007 conform de bad leaverbepaling is overgedragen.

De tweede klacht van het subonderdeel dat het hof heeft nagelaten te responderen op de (essentiële) stelling van [eiser] dat hij (ook als eventuele bad leaver) pas gehouden was de aandelen per 15 september 2007 over te dragen, faalt eveneens. Het hof heeft de vordering tot betaling van dividend afgewezen op de grond dat het dividend toekwam aan de economisch eigenaar. Nu [eiser] als bad leaver is aan te merken heeft het hof terecht geoordeeld dat de economische eigendom per 7 maart 2007 is overgedragen. De stelling van [eiser] in zijn memorie van antwoord, tevens houdende wijziging van eis onder 105 (zie hiervoor noot 27) dat “de vordering onafhankelijk is van de vraag of de Bad Leaver of de Leaver for other reasons regeling in de Deed of transfer van toepassing is” wordt zo summier toegelicht dat deze niet als essentieel kan worden aangemerkt.

Nu alle onderdelen falen dient het cassatieberoep te worden verworpen.

3. Conclusie