ECLI:NL:PHR:2016:1339, Parket bij de Hoge Raad, 02-12-2016, 15/05721

2. Bespreking cassatiemiddel

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.

Onderdeel 1

Eén van de schulden die Goedvast als schadepost heeft opgevoerd, betreft een schuld van Duinzicht wegens omzetbelasting. In rov. 6 van zijn eindarrest stelt het hof het bedrag, waarvoor het de schuld medebepalend voor de schadeberekening acht, vast op € 5.066,-. In zijn rapport had de deskundige een bedrag van € 5.247,- aangehouden na vastgesteld te hebben: de schuld bedroeg per 15 oktober 2002 € 13.002,-; van deze schuld hebben [eiser] c.s. na 15 oktober 2002 nog € 7.363,- voldaan; uit een debiteurenoverzicht van de belastingdienst blijkt dat de door [eiser] c.s. betaalde aanslagen per 7 april 2003 niet meer openstaan. Het hof komt op een bedrag van € 5.066,- uit door op het door de deskundige aangehouden bedrag van € 5.247,- een bedrag van € 181,- aan boetes en kosten in mindering te brengen, omdat [eiser] c.s. hebben gesteld en Goedvast onvoldoende heeft betwist dat deze boetes en kosten voor rekening van Goedvast komen.

In onderdeel 1 bestrijden [eiser] c.s. de vaststelling door het hof van de schade van Goedvast met betrekking tot de schuld voor omzetbelasting op het bedrag van € 5.066,-, voor zover daarin een bedrag van € 4.766, wegens omzetbelasting 1999 is begrepen. Opgemerkt wordt dat het hof geen aandacht schenkt aan de betwisting door [eiser] c.s. in hun akte na deskundigenbericht d.d. 17 februari 2015, sub 13 naar aanleiding van het door de deskundige aangehouden bedrag voor de schuld wegens omzetbelasting. Die betwisting houdt in: “Goedvast heeft geen betalingsbewijs van de naheffingsaanslag 1999 overgelegd. Ook hiervan herinnert [eiser] zich dat hij opdracht heeft gegeven om een bezwaarschrift in te dienen. Hiervoor geldt verder dezelfde argumentatie als hierboven bij de post Vennootschapsbelasting is vermeld.” In verband met de vaststelling door de deskundige van de vennootschapsbelastingschuld op een bedrag van € 3.544,54 voeren [eiser] c.s. sub 13 van hun akte na deskundigenbericht onder meer aan: “Goedvast heeft geen betalingsbewijs van de naheffingsaanslag 1999 overgelegd. Juist voor deze post is dat zeer relevant omdat er meerdere mogelijkheden zijn voor de afwikkeling daarvan. Als eisende partij rust op Goedvast de taak om te bewijzen dat zij dit bedrag heeft voldaan of dat het is verrekend met een andere belastingteruggaaf. Nu Goedvast meer dan tien jaar na dato nog steeds geen betalingsbewijs of bewijs van verrekening heeft kunnen overleggen is de stelling van [eiser] dat deze aanslag zeer waarschijnlijk is teruggedraaid naar aanleiding van een door belastingadviseur [betrokkene] ingediend bezwaarschrift veel aannemelijker.” De betwisting van de schade van Goedvast voor zover die schade betrekking heeft op de door de deskundige vastgestelde vennootschapsbelastingschuld door de deskundige, wordt door het hof gehonoreerd. Een en ander doet, zo wordt geconcludeerd, het oordeel van het hof inzake de omzetbelastingschuld onbegrijpelijk zijn.

Vergelijkt men de betwisting door [eiser] c.s. in de akte na deskundigenbericht van de schade, die Goedvast stelt geleden te hebben ter zake van de vennootschapsbelastingschuld zoals door de deskundige vastgesteld met die van de schade, die Goedvast stelt geleden te hebben ter zake van de omzetbelastingschuld zoals door de deskundige vastgesteld, dan vertonen deze twee betwistingen een grote mate van gelijkenis. De kern van beide betwistingen bestaat hieruit dat mogelijk met succes bezwaar tegen de beide schulden is gemaakt, maar vooral dat Goedvast in ieder geval niet heeft aangetoond dat aan haar zijde door betaling of verrekening voldoening van de belastingschulden heeft plaatsgevonden en daarmee ook niet dat aan haar zijde met betrekking tot die schulden schade is geleden. Zeker nu het hof in rov. 5 de betwisting van [eiser] c.s. ter zake van de vennootschapsschuld gegrond oordeelt mede omdat, kort samengevat, vanwege het door [eiser] c.s. gevoerde verweer van Goedvast verwacht had mogen worden dat zij de schadepost nader zou hebben onderbouwd door ter zake dienende bescheiden zoals een betaalbewijs of verrekenbeschikking te overleggen en zij dat niet heeft gedaan, valt zonder nadere motivering niet goed in te zien waarom het hof in rov. 6 de betwisting van [eiser] c.s. van de omzetbelastingschuld niet doeltreffend acht. Ook in de betwisting van [eiser] c.s. van de schade, die Goedvast ter zake van de omzetbelastingschuld stelt te hebben geleden, is heel wel aanleiding te vinden om van Goedvast te verlangen dat zij bescheiden zoals een betaalbewijs of verrekenbeschikking zou hebben overgelegd om daarmee aan te tonen dat zij schade heeft geleden omdat aan haar zijde door betaling of verrekening voor voldoening van die schuld is gezorgd. Indien het hof de betwisting door [eiser] c.s. ter zake van de omzetbelasting niet voldoende heeft geoordeeld om van Goedvast nader bewijsvoering van haar schade te kunnen verlangen, had het hof dat nader dienen toe te lichten.

Een en ander voert tot de slotsom dat de motiveringsklacht in onderdeel 1 doel treft.

Onderdeel 2

Een andere schadepost waarvoor Goedvast een vergoeding vordert, draagt de naam ‘Schuld inzake debiteuren ontvangsten zonder factuur’. Deze schadepost betreft, zo stelt het hof in rov. 9 vast, huurontvangsten die na aftrek van de courtage aan de verhuurders dienen te worden doorbetaald. Voor zover huren zijn ontvangen vóór 15 oktober 2002 en op die datum nog niet aan de betrokken verhuurders waren doorbetaald, was er sprake van een schuld in verband waarmee Goedvast recht op schadevergoeding heeft. De deskundige stelt in zijn bericht de schuld vast op een totaalbedrag van € 23.801,50. Daartoe bouwt hij voort op rapporten van 11 maart 2010 en 4 november 2010 van de accountant [de accountant], die in opdracht van Goedvast onderzoek naar onder meer de hier aan de orde zijnde schuld heeft gedaan.() [de accountant] kwam op een bedrag uit van € 61.125,-, maar de deskundige houdt voor de schuld een bedrag van € 23.801,50 aan; het verschil hangt samen met het niet onderzocht zijn door [de accountant] welke huurontvangsten aan [eiser] c.s. zelf toevielen wegens verhuur van aan hem zelf toebehorend onroerend goed en met de hoogte van de courtage in de periode van 1 januari 2002 tot 15 oktober 2002. Zie diens rapport blz. 10, 11 en 16. De raadsman van [eiser] heeft onder 7 van zijn brief van 20 oktober 2004 (bijlage 7 bij het deskundigenbericht) in het kader van diens commentaar op het conceptbericht ook het bedrag van € 23.801,50 bestreden. Ten aanzien van een 10-tal huren wordt vrij gespecificeerd aangevoerd dat de van sommige huurders ontvangen huur al vóór 15 oktober 2002 is doorbetaald dan wel dat huur van sommige huurders pas na 15 oktober is ontvangen, althans dat niet voldoende vaststaat dat de huur al vóór 15 oktober is ontvangen. Een en ander komt hierop neer, dat de schuld voor een bedrag van € 4.199,74 wordt betwist. Naar aanleiding hiervan merkt de deskundige op blz. 25 van zijn bericht op: “De reacties van partijen hebben geen informatie opgeleverd die leiden tot de herziening van mijn standpunt ten aanzien van de hoogte van de schuld inzake debiteuren ontvangsten zonder factuur. De werkwijze van [de accountant] voor de vaststelling van de onderhavige schuld is aanvaardbaar en er zijn voor mij geen aanwijzingen om te twijfelen over zijn deskundigheid. Het opnieuw uitvoeren van de werkzaamheden lijkt mij niet rationeel gezien het bedrag van € 4.199,74 dat gemotiveerd betwist wordt.’

[eiser] c.s. hebben in hun akte na deskundigenbericht opnieuw de vaststelling door de deskundige van de onderhavige schuld op een bedrag van € 23.801,50 bestreden. De bezwaren, die in verband met een 10-tal huren tegen het aanhouden van dit bedrag in het commentaar op het concept-deskundigenbericht waren aangevoerd, worden herhaald met de aanvulling dat de opmerking van de deskundige dat het niet rationeel lijkt om de werkzaamheden van [de accountant] opnieuw uit te voeren nu de betwisting een bedrag van € 4.119,74 betreft, geen valabel argument vormt. Volgens [eiser] c.s. had de deskundige de schuld opnieuw moeten onderzoeken, waarbij wordt aangetekend: “althans op de door hen betwiste posten (uiteraard is het niet nodig om alle werkzaamheden opnieuw te doen)”.

In rov. 9 van het eindarrest verwerpt het hof de betwisting van [eiser] c.s. van het bedrag van € 23.108,50, daartoe onder meer overwegende: “De deskundige heeft in zijn verantwoording te kennen gegeven dat hij de werkwijze van [de accountant] voor de vaststelling van deze schuld aanvaardbaar vindt en dat hij geen aanwijzingen heeft om te twijfelen aan diens deskundigheid. De deskundige heeft in zijn rapportage met dezelfde, ook bij hem ingebrachte bezwaren van [eiser] c.s. rekening gehouden. Het hof acht zich in het licht daarvan voldoende voorgelicht om tot een vaststelling van deze schuld en wel op voormeld bedrag van € 23.801,50 te komen.” In onderdeel 2 wordt dit oordeel als onbegrijpelijk bestreden. Er kan niet van worden uitgegaan, zoals het hof overweegt, dat de deskundige met de bezwaren van [eiser] c.s. rekening heeft gehouden, want hij heeft de reken-exercitie van [de accountant] niet willen overdoen. Verder wordt nog aangevoerd dat het hof ook zelf niet op de specifieke bezwaren van [eiser] c.s. heeft beslist, althans niet gemotiveerd, zodat ’s hofs beslissing ook in zoverre onbegrijpelijk is.

Voor het mogen aanhouden door de rechter van de bevindingen van een door hem benoemde rechter geldt als uitgangspunt, dat de rechter zijn beslissing om de zienswijze van de deskundige te volgen in het algemeen niet verder behoeft te motiveren dan door te overwegen dat de door de deskundige gebezigde motivering hem overtuigend voorkomt. Maar de rechter zal wel moeten ingaan op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door de rechter benoemde deskundige, indien deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van die zienswijze.()

Voorop kan worden gesteld dat [eiser] c.s. de vaststelling door de deskundige en het hof van de ‘schuld inzake debiteuren zonder factuur’ op een bedrag van € 23.801,50 slechts bestrijden voor een 10-tal gespecificeerd weergegeven gevallen. Zij geven voor ieder geval de reden van betwisting apart op. De deskundige reageert op die betwisting slechts met de hierboven in 2.3 geciteerde algemene opmerking op blz. 25 van diens bericht. Op de specifieke redenen die [eiser] c.s. voor ieder van de 10 gevallen aanvoeren, gaat de deskundige niet apart in. Met deze aanpak maakt de deskundige niet voldoende duidelijk waarom de door [eiser] c.s. aangevoerde specifieke redenen niet opgaan. Het hof verschaft zelf ook niet die duidelijkheid. Gelet op wat hiervoor in 2.3.2 omtrent de motiveringsplicht van de rechter in een geval als hier aan de orde is opgemerkt, kan niet worden gezegd dat het hof op voldoende begrijpelijke wijze de betwisting van [eiser] c.s. van de ‘schuld inzake debiteuren zonder factuur’ heeft verworpen.

Kortom, ook onderdeel 2 treft doel.

Onderdeel 3

Onderdeel 3 heeft betrekking op rov. 17 van het eindarrest. Daar gaat het hof in op het verweer van [eiser] c.s. in hun akte na deskundigen sub 4 t/m 6 dat de (schade)-vordering van Goedvast dient te worden afgewezen, omdat [eiser] c.s. ter zake van de voldoening van schulden, die vóór 15 oktober 2002 zijn ontstaan maar na die datum aan het licht zijn gekomen, tegenover Goedvast niet in verzuim zijn geraakt, aangezien zij door Goedvast ter zake van die schulden niet zijn aangeschreven en ook niet vervolgens in gebreke zijn gesteld. Het hof passeert het verweer. Het ziet in het verweer een nieuwe grief van [eiser] c.s. die te laat is aangevoerd. [eiser] c.s. bestrijden deze beslissing in onderdeel 3. Het hof heeft miskend, zo wordt gesteld, dat [eiser] c.s. al op blz. 7 van hun memorie van grieven hebben aangevoerd, dat met Goedvast was afgesproken dat alle rekeningen van welke aard dan ook, die betrekking hebben op de periode vóór 15 oktober 2002, door hen zullen worden voldaan nadat zij van het binnengekomen zijn van een rekening of aanslag in kennis zijn gesteld, maar dat zij nimmer door Goedvast zijn aangeschreven of gesommeerd enige rekening of aanslag te voldoen. Vanwege deze stellingen in de memorie van grieven heeft het hof niet kunnen concluderen tot een tardieve grief. Dat wordt niet anders doordat [eiser] c.s. in de memorie van grieven niet expressis verbis in aansluiting op de genoemde stellingen erop hebben gewezen dat zij nimmer in verzuim zijn geraakt. Op dit punt was het hof gehouden de rechtsgronden aan te vullen.

Onderdeel 3 kan niet slagen wegens gebrek aan belang, ook al zou moeten worden aangenomen dat dat wat [eiser] c.s. op blz. 7 van hun memorie van grieven ter bestrijding van de schadevordering van Goedvast hebben gesteld, is op te vatten als een beroep op het niet in verzuim zijn geraakt van hen ter zake van de voldoening van schulden van Duinzicht die betrekking hebben op de periode vóór 15 oktober 2002 (en als een toen al aangevoerde grief()). Het ontstaan van de gehoudenheid van [eiser] c.s. om de zojuist bedoelde schulden te voldoen en van de daarmee corresponderende vordering van Goedvast hing niet hiervan af of [eiser] c.s. ook na een ingebrekestelling nalaten de schulden te voldoen en daarmee in verzuim geraken. Zoals hierboven in 1.5 al vermeld, vloeit reeds uit de in de koopovereenkomst van 27 juli 2002 opgenomen bepaling dat Duinzicht schoon zal worden opgeleverd, voor [eiser] c.s. een – door hen ook erkende – verplichting voort om schulden van Duinzicht, die betrekking hebben op de periode vóór 15 oktober 2002, voor hun rekening te nemen. Ook indien het voor [eiser] c.s. bij gebreke van tijdige kennisgeving van de zijde van Goedvast niet steeds duidelijk is geweest of er een schuld was die voor hun rekening kwam, dan geldt dat aan die onduidelijkheid in ieder geval met het eindarrest van het hof een einde is gekomen. In rov. 14 van dit arrest acht het hof immers bewezen dat er op 15 oktober 2002 voor een bedrag van € 50.638, 65 schulden van Duinzicht bestonden. Het hof kon op basis daarvan en van de al eerder aangenomen verplichting van [eiser] c.s. om die schulden voor zijn rekening te nemen de door Goedvast ingestelde schadevordering toewijzen. De schadevordering strekte er immers toe om die schulden voor rekening van [eiser] c.s. te laten komen.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat onderdeel 3 geen doel treft. Hierbij valt nog aan te tekenen dat, voor zover [eiser] c.s. in cassatie zich niet met de vaststelling van de schade op het zojuist genoemde bedrag van € 50.638,65 kunnen verenigen, zij met de onderdelen 1 en 2 voor hiervoor opkomen. Onderdeel 3 speelt daarbij geen rol.

3. Conclusie