ECLI:NL:PHR:2016:139, Parket bij de Hoge Raad, 18-03-2016, 15/00704

2. Bespreking van het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen en is gericht tegen rov. 3.19 en 3.10 van het bestreden arrest.

Onderdeel 1, dat uit drie subonderdelen bestaat, is gericht tegen rov. 3.19, waarin het hof heeft overwogen dat de devolutieve werking van het hoger beroep meebrengt dat het hof alsnog dient in te gaan op subsidiaire vordering van CLC tot betaling van de ten onrechte overgeboekte bedragen van Arkans (de subsidiaire vordering onder I). Het subonderdeel (onder 1a) klaagt kort gezegd dat het hof buiten de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden door in te gaan op de genoemde subsidiaire vordering onder I. Het subonderdeel voert daartoe aan dat, aangezien de rechtbank in het vonnis van 20 februari 2013 heeft beslist dat de primaire vordering onder I (te weten de veroordeling tot betaling aan CLC van schadevergoeding) wordt toegewezen tot een bedrag van € 16.112,58 en de subsidiaire vordering onder I (de betaling van de ten onrechte overgeboekte bedragen) wordt afgewezen, terwijl CLC daartegen geen incidenteel appel heeft ingesteld, de negatieve devolutieve werking meebrengt dat de door het hof toegewezen subsidiaire vordering onder I geen deel meer uitmaakte van de rechtsstrijd in hoger beroep. Door te oordelen dat de positieve devolutieve werking van het hoger beroep meebrengt dat het hof alsnog diende in te gaan op die subsidiaire vordering, heeft het hof miskend dat de rechtbank deze vordering reeds ‘ongegriefd’ heeft afgewezen. De positieve devolutieve werking impliceert niet dat indien in eerste aanleg een eis van de geïntimeerde (oorspronkelijk eiser) is afgewezen, de rechter in hoger beroep aan deze eis nog zou mogen toekomen, aldus het subonderdeel.

De devolutieve werking van het hoger beroep betekent dat de hele zaak van de rechter in eerste aanleg wordt afgewenteld op de rechter in hoger beroep. De negatieve zijde van de devolutieve werking brengt mee dat de appellant de omvang van het hoger beroep bepaalt door het formuleren van grieven tegen de beslissing in eerste aanleg en door het formuleren van de eis in hoger beroep. De rechtsstrijd in hoger beroep is op deze manier beperkt, maar wordt tegelijkertijd verruimd door de positieve zijde van de devolutieve werking. Snijders/Wendels merken over deze positieve werking het volgende op:

‘Deze houdt in de eerste plaats in dat in eerste aanleg door (eventueel incidenteel) geïntimeerde aan de orde gestelde, maar destijds buiten behandeling gelaten of verworpen stellingen of weren (met inbegrip van diens eventuele voorwaardelijke en subsidiaire vorderingen), (alsnog) ambtshalve door de appelrechter moeten worden behandeld, voorzover deze door gegrondbevinding van een grief van (eventueel incidenteel) appellant relevant worden voor de bepaling van het uiteindelijk dictum in appel, (…)’.

In de onderhavige zaak is de rechtbank in het vonnis van 26 februari 2013 tot de slotsom gekomen dat de vordering tot betaling aan CLC van schadevergoeding (de primaire vordering onder I) wordt toegewezen. Aldus oordelend is, mede gelet op de inhoud van het primair en subsidiair gevorderde, de rechtbank niet toegekomen aan de behandeling van de vordering tot betaling van de ten onrechte overgeboekte bedragen (de subsidiaire vordering onder I). Anders dan het subonderdeel betoogt, betreft het oordeel van de rechtbank in rov. 2.6 geen daadwerkelijke inhoudelijke afwijzing van die subsidiaire vordering, waartegen CLC incidenteel appel zou moeten instellen. Dat het dictum (onder 3.8) van het vonnis van de rechtbank vermeldt dat het meer of anders gevorderde wordt afgewezen, doet niet af aan deze conclusie. Uit het voorgaande volgt dat het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door, nadat is overwogen dat de grief tegen het oordeel van de rechtbank dat de primaire vordering onder I wordt toegewezen slaagt, ambtshalve te onderzoeken of de subsidiaire vordering onder I kan worden toegewezen. Het subonderdeel moet m.i. derhalve falen.

Het subonderdeel (onder 1b) klaagt dat het hof miskend heeft dat het dictum van het vonnis van de rechtbank van 20 februari 2013 (mede) uitgelegd moet worden in het licht van rov. 2.6 van dat vonnis, en, indien zulks niet is miskend, dat de uitleg van het dictum onbegrijpelijk is. Het subonderdeel mist feitelijke grondslag, voor zover het subonderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat het dictum in het licht van de overwegingen van het vonnis dient te worden geïnterpreteerd. Gelet op hetgeen hierboven is opgemerkt, is het oordeel van het hof in rov. 3.19 evenmin onbegrijpelijk. Voor het overige wordt voortgebouwd op het voorafgaande subonderdeel. Het subonderdeel faalt derhalve.

Het subonderdeel (onder 1c) klaagt dat, indien het hof tot het oordeel zou zijn gekomen dat de rechtbank zich in rov. 2.6 van het vonnis van 20 februari 2013 en in het dictum vergist zou hebben, alsmede dat het hof deze omissies zou mogen herstellen zonder een daarop gerichte grief zijdens CLC, het hof de negatieve devolutieve werking heeft miskend. Het subonderdeel mist feitelijke grondslag, aangezien het hof geen oordeel van dergelijke strekking heeft gegeven. Voor het overige bouwt het subonderdeel voort op subonderdeel 1a en deelt het in het lot daarvan.

Onderdeel 2, dat in drie subonderdelen uiteenvalt, is gericht tegen rov. 3.10 van het bestreden arrest. In de kern genomen betoogt subonderdeel 2.1 dat het hof de vraag naar het toepasselijke recht op de aansprakelijkheid en de daaruit voortvloeiende vordering tot betaling van de overgeboekte gelden ten onrechte niet heeft beantwoord aan de hand van de conflictregels van de Wet conflictenrecht corporaties (hierna: WCC), in het bijzonder art. 3 aanhef en onder e WCC.

Bij de bespreking van dit onderdeel stel ik het volgende voorop. De gewraakte overboekingen zijn door [eiser] verricht op 25 augustus 2010. Op dat moment gold in het Nederlandse IPR-rechtspersonenrecht de WCC, welke wet met ingang van 1 januari 2012 is ingetrokken bij gelegenheid van de invoering van Boek 10 BW. In Boek 10 BW zijn de vóór 1 januari 2012 geldende afzonderlijke conflictenrechtelijke wetten, waaronder de WCC, opgenomen. De bepalingen van de WCC zijn zonder materiële wijziging teruggekeerd in art. 10:117-123 BW. Overgangsrecht ontbreekt op dit terrein, nu de wetgever heeft beoogd dat de bepalingen van Boek 10 BW conform de algemene regel van art. 68 jo. 68a lid 1 Overgangswet nieuw BW onmiddellijke werking hebben vanaf 1 januari 2012, tenzij anders is bepaald. Bepalingen van overgangsrecht zijn, behoudens enkele uitzonderingen, in het kader van Boek 10 BW door de wetgever niet noodzakelijk geacht, omdat er geen relevante verschillen bestaan tussen Boek 10 BW en het vóór 1 januari 2012 geldende commune conflictenrecht. Ik meen dan ook dat, indien de aansprakelijkheid van [eiser] zou moeten worden gekwalificeerd als te behoren tot het terrein van vennootschaps- en rechtspersonenrecht, in de onderhavige zaak uitgegaan zou moeten worden van de in Boek 10 BW opgenomen bepalingen inzake corporaties en niet van de bepalingen van de WCC. Dat het middel een beroep doet op art. 3 aanhef en onder e WCC leidt niet tot problemen, omdat deze bepaling gelijkluidend is aan het thans geldende art. 10:119 aanhef en onder e BW.

Ik bepreek eerst de vraag of de onderhavige kwestie dient te worden gekwalificeerd als een kwestie van vennootschaps- en rechtspersonenrecht, zoals door het middel bepleit. Art. 10:119 BW regelt de omvang van het door de conflictregel – het incorporatiestelsel krachtens art. 10:118 BW – aangewezen recht en luidt als volgt:

‘Het op een corporatie toepasselijke recht beheerst naast de oprichting in het bijzonder de volgende onderwerpen:

a. het bezit van rechtspersoonlijkheid, of van de bevoegdheid drager te zijn van rechten en verplichtingen, rechtshandelingen te verrichten en in rechte op te treden;

b. het inwendig bestel van de corporaties en alle daarmee verband houdende onderwerpen;

c. de bevoegdheid van organen en functionarissen van de corporatie om haar te vertegenwoordigen;

d. de aansprakelijkheid van bestuurders, commissarissen en andere functionarissen als zodanig jegens de corporatie;

e. de vraag wie naast de corporatie, voor de handelingen waardoor de corporatie wordt verbonden, aansprakelijk is uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid zoals die van oprichter, vennoot, aandeelhouder, lid, bestuurder, commissaris of andere functionaris van de corporatie;

f. de beëindiging van het bestaan van de corporatie’.

In art. 10:119 aanhef en onder d BW (art. 3 aanhef en onder d WCC oud) is bepaald dat de interne aansprakelijkheid van een bestuurder jegens een corporatie, wordt beheerst door het incorporatierecht. Deze interne aansprakelijkheid is in de onderhavige zaak niet aan de orde. Art. 10:119 aanhef en onder e BW ziet op de externe aansprakelijkheid, namelijk op de vraag of een in het artikellid genoemde persoon in een bepaalde hoedanigheid naast de corporatie aansprakelijk is voor de handelingen waardoor de corporatie wordt verbonden. Is een corporatie aansprakelijk uit hoofde van wanprestatie of op grond van onrechtmatige daad, dan bepaalt het incorporatierecht of daarvoor ook een bij die corporatie betrokken persoon in een bepaalde hoedanigheid kan worden aangesproken. In de onderhavige zaak betreft het een aansprakelijkstelling van [eiser] op grond van beweerdelijk onrechtmatige overboekingen van gelden van de rekening van Arkans, waardoor hij heeft bewerkstelligd dat Arkans haar contractuele verplichtingen niet nakomt. Het hof heeft terecht deze kwestie gekwalificeerd als een zelfstandige onrechtmatige daad van [eiser]. Met andere woorden, het gestelde handelen behoort niet tot de verwijzingscategorie van het vennootschaps- en rechtspersonenrecht, maar tot die van de onrechtmatige daad. Dat de aansprakelijkheid in verband staat met de hoedanigheid van (feitelijk) bestuurder van een vennootschap, maakt dit niet anders. Deze individuele, zelfstandige aansprakelijkheid dient dan ook te worden onderscheiden van een aansprakelijkheid die valt onder de reikwijdte van art. 10:119 onder e BW. Ik zou menen dat wanneer de aansprakelijkheid van [eiser] in de onderhavige zaak zou worden beheerst door het incorporatierecht van Arkans, de aard van deze zelfstandige aansprakelijkheid zou worden miskend. De onderhavige kwestie wordt naar mijn mening derhalve niet beheerst door het incorporatierecht van Arkans, maar valt binnen de verwijzingscategorie onrechtmatige daad.

Het hof heeft in rov. 3.11 van het bestreden arrest geoordeeld dat in deze zaak het toepasselijke recht moet worden bepaald aan de hand van de verwijzingsregels van Rome II. Voor zover in het middel de klacht kan worden gelezen dat het hof ten onrechte Rome II heeft toegepast, geldt het volgende. Rome II is ingevolge art. 1 van toepassing op niet-contractuele verbintenissen in de gevallen waarin tussen de rechtsstelsels van verschillende landen moet worden gekozen. De verordening is op 11 januari 2009 in werking getreden en is krachtens art. 31 Rome II van toepassing op schadeveroorzakende gebeurtenissen die zich hebben voorgedaan vanaf de inwerkingtreding van de verordening. Op de onderhavige zaak is Rome II van toepassing, nu de overboekingen door [eiser] hebben plaatsgevonden op 25 augustus 2010. In dit verband wijs ik nog op art. 1 lid 2 onder d Rome II waarin is bepaald dat niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit het recht inzake vennootschappen, verenigingen en rechtspersonen, zoals de persoonlijke aansprakelijkheid van de vennoten en de leden van de organen voor de schulden van de vennootschap, van het toepassingsgebied van Rome II zijn uitgesloten. Hieruit blijkt dat Rome II niet van toepassing is op aansprakelijkheid die zijn grondslag vindt in het vennootschaps- en rechtspersonenrecht, zoals de persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder voor schulden van de vennootschap. Is de vennootschap in het kader van handelingen gepleegd door haar bestuurder zelf gebonden en daarvoor aansprakelijk, dan valt de vraag of op de bestuurder voor die handelingen een aansprakelijkheid rust – een vraag van doorbraak van aansprakelijkheid –, buiten het materiële toepassingsgebied van Rome II. Van dit laatste is in de onderhavige zaak geen sprake, zodat het hof derhalve terecht Rome II heeft toegepast. Het subonderdeel bevat geen klachten over de vraag of het hof de juiste verwijzingsregels van Rome II heeft toegepast. Op grond van het voorgaande kom ik tot de slotsom dat subonderdeel 2.1 faalt.

Subonderdeel 2.2 mist feitelijke grondslag voor zover daarin wordt betoogd dat het hof heeft miskend dat het in het onderhavige geval niet gaat om een contractuele aansprakelijkheid. Het hof heeft geen oordeel van dergelijke strekking gegeven. Voor het overige bouwt het subonderdeel voort op het voorafgaande subonderdeel en deelt het in het lot daarvan.

Subonderdeel 2.3 klaagt dat, indien het oordeel van het hof hierop zou berusten, dat in de gegeven omstandigheden bij wijze van uitzondering een afwijking van de WCC, met name van art. 3 aanhef en onder e WCC, gerechtvaardigd of noodzakelijk is, dit oordeel ten onrechte of ontoereikend is gemotiveerd. Het subonderdeel mist eveneens feitelijke grondslag, aangezien het hof geen oordeel van dergelijke strekking heeft gegeven. Voor het overige is het subonderdeel als een voortbouwende klacht te beschouwen en faalt het daarom.

Onderdeel 3 bevat eveneens een voortbouwende klacht, die het lot van de voorafgaande klachten deelt.

3. Conclusie