ECLI:NL:PHR:2016:4, Parket bij de Hoge Raad, 22-01-2016, 15/02355

2. Bespreking van het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel bevat vier onderdelen (2.1-2.4) en diverse subonderdelen.

Onderdeel 2.1 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 9 en 10, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“9. Het hof komt, gelet op enerzijds de geobserveerde gedragingen en anderzijds de verklaringen van de vrouw over de invulling van haar relatie zowel in de stukken als ter zitting, tot de conclusie dat vanaf de datum waarop de nihi[l]stelling door de man is verzocht, is voldaan aan de vereisten van 1:160 BW. De enkele ontkenning van de vrouw en van [betrokkene 1] dat zij niet samenwonen, kan niet ontkrachten dat zij hun affectieve relatie invullen op een manier die getuigt van een praktisch dagelijks samenleven in een lotsverbondenheid gedurende een zekere tijd waardoor die samenleving, ook al zou deze door de vrouw en [betrokkene 1] niet als zodanig worden ervaren en ook niet als zodanig zijn bedoeld, de kenmerken draagt van een huwelijkse verhouding als bedoeld in 1:160 BW. Weliswaar stelt de vrouw dat zij thans niet langer alle nachten in de woning van [betrokkene 1] verblijft en dat zij ook gedurende de observatieperiode niet alle nachten bij hem sliep maar deze enkele mededeling acht het hof in het licht van bovengenoemde observaties en verklaringen onvoldoende onderbouwd. Ook haar verklaring dat zij haar eigen boodschappen betaalt en dat [betrokkene 1] en zij onderling de uitgaven verrekenen heeft de vrouw niet nader onderbouwd. Dat de relatie tussen [betrokkene 1] en de vrouw tenslotte thans minder intensief zou zijn, doet verder niet ter zake. Immers de verplichting tot het betalen van partneralimentatie eindigt op het moment dat de vrouw is gaan samenleven met een ander als ware[n] zij gehuwd. De omstandigheid dat op een later moment de relatie bekoelt en de samenleving wellicht niet meer kan worden gelijkgesteld met een huwelijkse samenleving, is niet relevant.

10. Gelet op het vorenstaande is komen vast te staan dat tussen de vrouw en [betrokkene 1] sprake is (geweest) van een samenleving als ware[n] zij gehuwd en de man uit hoofde daarvan niet langer gehouden is aan de vrouw een bijdrage in de kosten van het levensonderhoud te voldoen.”

Op grond van art. 1:160 BW eindigt de verplichting tot betaling van partneralimentatie indien de gewezen echtgenoot met een ander is gaan samenleven als waren zij gehuwd of als hadden zij hun partnerschap laten registreren. In 1982 sprak de Hoge Raad in dit kader van “die volledige, tot lotsverbondenheid leidende levensgemeenschap (…), welke het kenmerk is van een normaal huwelijk.”

Volgens vaste rechtspraak dient voor het oordeel dat de gewezen echtgenoot samenleeft met een ander als waren zij gehuwd aan de volgende cumulatieve vereisten te zijn voldaan: er moet sprake zijn van (1) een affectieve relatie, die (2) van duurzame aard is; (3) wederzijdse verzorging; (4) samenwoning en (5) het voeren van een gemeenschappelijke huishouding.

Het hof heeft in – de in cassatie niet bestreden – rechtsoverweging 6 deze maatstaf tot uitgangspunt genomen door te oordelen dat “om aan te nemen dat sprake is van een situatie van samenleven als ware[n] zij gehuwd niet alleen [is] vereist dat er sprake is van de aanwezigheid van een duurzame affectieve relatie maar ook dat is gebleken dat partijen samenleven, een gemeenschappelijke huishouding voeren en dat de samenlevenden elkaar wederzijds verzorgen.”

Het oordeel over de vraag of aan de hiervoor onder 2.2 genoemde vijf voorwaarden is voldaan, is zozeer verweven met een waardering van de omstandigheden van het geval dat dit in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst.

Aan deze motivering worden hoge eisen gesteld. Het uitzonderlijke en onherroepelijke karakter van de in art. 1:160 BW besloten liggende sanctie vergt volgens de Hoge Raad dat deze bepaling restrictief wordt uitgelegd, hetgeen meebrengt dat niet snel mag worden aangenomen dat is voldaan aan de door deze bepaling gestelde eisen voor de beëindiging van de verplichting levensonderhoud te verschaffen. De ex-echtgenoot verliest immers definitief de aanspraak op levensonderhoud.

Aan de andere kant gaan, aldus mijn ambtgenoot Langemeijer, de motiveringseisen niet zo ver dat het hof voor elk van de vijf vereisten afzonderlijk telkens de feiten en omstandigheden zou moeten aangeven waarop het oordeel berust dat aan het desbetreffende vereiste is voldaan, maar is het wel nodig dat uit de beschikking blijkt waarop het oordeel berust dat aan elk van deze vereisten is voldaan. Het oordeel moet voor de lezer begrijpelijk zijn in het licht van de door het hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden.

Onderdeel 2.1 klaagt in de kern per vereiste dat en waarom het hof niet aan zijn motiveringsplicht heeft voldaan.

Het hof heeft – in cassatie niet bestreden – in rechtsoverweging 7 vastgesteld dat de vrouw heeft erkend dat zij en [betrokkene 1] sinds 2009 een affectieve relatie met elkaar hebben, dat zij zeer op elkaar zijn betrokken, dat zij samen (met de kinderen) op vakantie gaan, meestal samen eten en veel bij elkaar verblijven.

Het oordeel van het hof dat sprake is van een duurzame affectieve relatie is hiermee voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Dat de relatie op een gegeven moment minder intensief is of is bekoeld, staat er niet aan in de weg dat wordt geoordeeld dat de vrouw en [betrokkene 1] eerder een duurzame affectieve relatie hadden en samenleefden als waren zij gehuwd.

Met betrekking tot het samenwonen, de gemeenschappelijke huishouding en wederzijdse verzorging heeft het hof geoordeeld dat uit geobserveerde gedragingen en verklaringen van de vrouw over de invulling van haar relatie blijkt dat aan de vereisten is voldaan.

De geobserveerde gedragingen zijn nader omschreven in rechtsoverweging 8, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

“De man heeft zich (…) gewend tot H.B. Investigations voor het doen van onderzoek. De man heeft ter zitting uiteen gezet dat hij die stap heeft genomen omdat hij wist dat op hem een zware bewijslast rust om aan te tonen dat de vrouw samenwoont als ware zij gehuwd. H.B. Investigations heeft van 28 maart tot en met 30 oktober 2013 observaties verricht. Gedurende de zeven maanden dat de observaties hebben geduurd, is de auto van de vrouw steeds ’s avonds bij de woning van [betrokkene 1] aangetroffen. Geconstateerd is dat de vrouw en [betrokkene 1] samen uitgaan en samen boodschappen doen. De vrouw is gedurende de observatieperiode slechts enkele malen en geen enkele nacht in haar eigen woning aangetroffen. Ook de kinderen van de vrouw overnachten regelmatig bij [betrokkene 1] volgens de observaties. Verder is geconstateerd dat de vuilcontainer van de vrouw nooit aan de straat staat op de ophaaldagen. Na afloop van observatieperiode heeft de man de vrouw met de conclusies van het bureau geconfronteerd en haar verzocht gegevens over te leggen waaruit zou blijken dat zij geen gemeenschappelijke huishouding met [betrokkene 1] zou voeren, zoals bankafschriften waaruit blijkt dat zij voor eigen rekening boodschappen doet en een overzicht van haar energie verbruik waaruit zou kunnen blijken dat zij daadwerkelijk in haar eigen woning verblijft en niet in de woning van [betrokkene 1]. Ondanks herhaald verzoek heeft hij deze gegevens niet van de vrouw ontvangen. Ook in de procedure in hoger beroep zijn geen gegevens overgelegd die de uit de observaties getrokken conclusies dat de vrouw iedere nacht bij [betrokkene 1] overnacht en dat de vrouw en [betrokkene 1] elkaar wederzijds verzorgen ontkrachten.”

Het oordeel van het hof in rechtsoverweging 9 dat de enkele ontkenning van de vrouw en [betrokkene 1] dat zij niet samenwonen, niet kan ontkrachten dat zij hun affectieve relatie invullen op een manier die getuigt van een praktisch dagelijks samenleven in een lotsverbondenheid gedurende een zekere tijd, is gelet op het voorgaande, voldoende en begrijpelijk gemotiveerd. Naast de hiervoor onder 2.7 door de vrouw erkende omstandigheden dat (i) zij en [betrokkene 1] meestal samen eten en veel bij elkaar verblijven alsmede (ii) zij zeer op elkaar en op elkaars kinderen zijn betrokken en samen met de kinderen op vakantie gaan, blijkt uit de zeven maanden durende observaties dat (iii) de vrouw en [betrokkene 1] samen uitgaan en boodschappen doen, (iv) de auto van de vrouw ’s avonds steeds bij de woning van [betrokkene 1] is aangetroffen, (v) de vrouw gedurende de observatieperiode slechts enkele malen en geen enkele nacht in haar eigen woning is aangetroffen, (vi) de kinderen van de vrouw ook regelmatig bij [betrokkene 1] overnachten – hetgeen de vrouw ook heeft erkend – en (vii) de vuilcontainer van de vrouw nooit aan de straat staat op de ophaaldagen.

De in subonderdeel 2.1.2-IIc vermelde in feitelijke aanleg ingenomen stellingen van de vrouw betreffen grotendeels blote ontkenningen en niet onderbouwde stellingen. Naar aanleiding van het door de man ingebrachte rechercherapport mocht het hof van de vrouw een betere onderbouwing van haar ontkenning en haar stellingen verwachten.

Dat de partner de eigen woning aanhoudt, sluit niet uit dat wordt samengeleefd als waren zij gehuwd.

De door de vrouw gestelde omstandigheid dat zij gedurende een bepaalde periode bijna voortdurend bij [betrokkene 1] verbleef in verband met haar psychische gesteldheid, doet er evenmin aan af, nu niet van belang is welke omstandigheden haar ertoe noopten bij hem in te trekken.

Op grond van het voorgaande heeft het hof zijn oordeel dat sprake is van samenwonen en een gemeenschappelijke huishouding voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Van wederzijds verzorgen kan slechts sprake zijn indien de samenwonenden in feite elk hetzij bijdragen in de kosten van de gemeenschappelijke huishouding, dan wel op andere wijze in elkaars verzorging voorzien. Bij dit laatste kan, aldus Luijten, worden gedacht aan een zodanige taakverdeling dat de een de huishouding doet en de ander deze financieel voor zijn rekening neemt. Indien slechts kostgeld wordt betaald of een bedrag dat overeenstemt met de meerkosten die de inwoning meebrengt, is hieraan niet voldaan.

Partijen hebben dienaangaande het volgende aangevoerd. De man heeft de in 2.13 genoemde maatstaf in zijn beroepschrift onder 19 tot uitgangspunt genomen en vervolgens gesteld dat “vaststaat dat de heer [betrokkene 1] in elk geval in de verzorging van de vrouw voorziet door hulp en bijstand te bieden bij haar psychische problemen.” De man heeft vervolgens in de paragrafen 20 en 21 de vereisten van samenwonen, wederzijdse verzorging en gemeenschappelijke huishouding bijeen genomen en ten aanzien van die drie vereisten geconcludeerd dat de rechtbank het samenleven als waren zij gehuwd voorshands aannemelijk had moeten achten op basis van het rechercherapport dat de man heeft ingebracht en de vrouw in de gelegenheid had moeten stellen tegenbewijs te leveren. In de paragrafen 22 en 23 van zijn beroepschrift heeft de man de vrouw nadrukkelijk uitgenodigd volledige bankafschriften en gegevens over verbruik van gas/water/licht over te leggen.

De vrouw heeft in haar verweerschrift in hoger beroep op p. 2 gesteld dat zij de man heeft uitgelegd dat de heer [betrokkene 1] een belangrijke steun voor haar is geweest in de periodes dat het slecht met haar ging en dat de man daarvan op de hoogte was toen partijen in augustus 2012 de gewijzigde partneralimentatie afspraken.

Voorts is in het proces-verbaal van de zitting van het hof op 5 december 2014 op pagina 2 de stelling van de vrouw opgenomen dat zij haar eigen lasten betaalt en uit rechtsoverweging 9 van de bestreden beschikking blijkt dat de vrouw heeft verklaard dat zij haar eigen boodschappen betaalt en dat [betrokkene 1] en zij onderling de uitgaven verrekenen.

Indien aan enkele vereisten van art. 1:160 BW is voldaan, heeft dat geen invloed op de verdeling van de stelplicht en bewijslast bij de andere voorwaarden van art. 1:160 BW.

Volgens het hof heeft de vrouw haar stellingen niet nader onderbouwd, maar het heeft haar ook niet in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren (zoals de man had voorgesteld, zie hiervoor onder 2.14). Gelet op de restrictieve uitleg van art. 1:160 BW en de daaraan gekoppelde hoge stelplicht van de alimentatieplichtige en voorts gelet op hetgeen de vrouw heeft gesteld (zie hiervoor onder 2.15) geeft dit blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is dit oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Ik merk daarbij op dat het hof in rechtsoverweging 8 constateert dat de vrouw en [betrokkene 1] “samen boodschappen doen”, terwijl in het rechercherapport daarvan slechts twee keer melding is gemaakt. Voor zover het hof zijn oordeel dat de vrouw en [betrokkene 1] elkaar wederzijds verzorgden heeft gegrond op de stelling van de man dat [betrokkene 1] in elk geval in de verzorging van de vrouw voorziet door hulp en bijstand te bieden bij haar psychische problemen (zie hiervoor onder 2.14) is zijn oordeel evenmin voldoende begrijpelijk gemotiveerd, nu het hof niet is ingegaan op de onweersproken stelling van de vrouw dat de man van een en ander op de hoogte was toen partijen de gewijzigde partneralimentatie bespraken en het maar de vraag is of de man in die situatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een beroep kan doen op de aanwezigheid van het vereiste van wederzijdse verzorging.

Onderdeel 2.1 is mitsdien in zoverre terecht voorgedragen.

Het voortduren van de relatie van de vrouw met [betrokkene 1] kan overigens wel een rol spelen bij de bepaling van de behoeftigheid van de vrouw. Langs deze weg kan de rechter rekening houden met de financiële omstandigheden van de nieuwe partner met wie de alimentatiegerechtigde samenleeft. Bij het vaststellen van de alimentatieplicht kan de rechter bovendien rekening houden met omstandigheden van niet-financiële aard; deze kunnen meebrengen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om van de gewezen echtgenoot een (volledige) bijdrage in het levensonderhoud te verlangen.

Het betoog van de vrouw in subonderdeel 2.1.3c dat moet vaststaan dat partijen de vijf vereisten van art. 1:160 BW daadwerkelijk hebben beoogd, faalt. De stelling van betrokkenen dat ze niet hebben beoogd samen te leven als waren zij gehuwd of dat één of meer van de vereisten van art. 1:160 BW niet was beoogd, kan een rol spelen bij de vraag of aan deze vereisten is voldaan. Echter kan niet gezegd worden dat het oogmerk van betrokkenen een zesde vereiste is voor toepassing van art. 1:160 BW. Indien het hof oordeelt dat aan de vijf vereisten van art. 1:160 BW is voldaan, kan aan toepassing van dit artikel niet in de weg staan dat de betrokkenen ontkennen een samenleving in de zin van dat artikel te hebben beoogd.

Onderdeel 2.2 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 11-13 waarin het hof heeft geoordeeld dat de onderhoudsverplichting vanaf 30 oktober 2013 is beëindigd en dat de vrouw de onverschuldigd betaalde partneralimentatie moet terugbetalen omdat “de vrouw (…) geen feiten of omstandigheden [heeft] gesteld waaruit zou moeten blijken dat de vrouw niet in staat is tot terugbetaling van de onverschuldigde partneralimentatie danwel dat terugbetaling niet van haar kan worden gevergd”. Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat in het kader van art. 1:160 BW dezelfde terughoudende maatstaf geldt als in HR 6 februari 2015 met betrekking tot de wijziging van de alimentatieverplichting en dat de rechter steeds aan de hand van hetgeen ten processe is gebleken, zal moeten beoordelen in hoeverre een daaruit voortvloeiende terugbetalingsverplichting in redelijkheid kan worden aanvaard. Het onderdeel klaagt daarnaast dat het hof de hoge motiveringsplicht heeft miskend.

Hoewel het onderdeel subsidiair is voorgedragen, wijs ik op het volgende.

De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 28 maart 2008 geoordeeld dat indien de rechter tot het oordeel komt dat de in art. 1:160 BW bedoelde wederpartij vanaf een bepaalde datum met een ander samenleeft als waren zij gehuwd, de verplichting van de gewezen echtgenoot om uit hoofde van echtscheiding levensonderhoud te verschaffen met ingang van die datum eindigt en dat de rechter niet de vrijheid heeft een andere datum dan deze vast te stellen als datum vanaf welke geen levensonderhoud meer verschuldigd is. In een dergelijk geval behoeft, aldus de Hoge Raad voorts, “de beslissing tot terugbetaling ook niet te voldoen aan de motiveringseisen van HR 20 september 2002, R01/090, NJ 2003, 47.”

Hierop strandt onderdeel 2.2.

Onderdeel 2.3 is gericht tegen rechtsoverweging 14 waarin het hof de vrouw als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het rechercherapport van € 15.932,- heeft veroordeeld.

Ook dit onderdeel is subsidiair voorgesteld, maar behoeft m.i. bespreking.

Hoewel het hof – voor het overige – geen beslissing over de proceskostenveroordeling heeft gegeven, kan uit de bewoordingen dat “de vrouw als de in het ongelijk gestelde partij” in de kosten van het rapport wordt veroordeeld, worden afgeleid dat het hof deze veroordeling in het kader van art. 289 en 237-240 Rv plaatst. In dat kader kunnen de kosten van het rechercherapport echter niet worden toegewezen, nu deze voorschriften – behoudens bijzondere omstandigheden – een zowel limitatieve als exclusieve regeling bevatten van de kosten waarin de partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld, kan worden veroordeeld. Bovendien vermeldt het hof geen andere wettelijke grondslag om een veroordeling in deze kosten op basis van art. 6:96 lid 2 aanhef onder b en c BW of anderszins te kunnen uitspreken. Rechtsoverweging 14 getuigt derhalve van een onjuiste rechtsopvatting of is op dit punt onvoldoende gemotiveerd. De daarop gerichte klachten van onderdeel 2.3 (2.3-II en 2.3-III) liggen dan ook voor toewijzing gereed. De resterende klacht betreffende de devolutieve werking van het appel (subonderdeel 2.3-I) behoeft geen bespreking meer.

Met het slagen van de onderdelen 2.1 en 2.3 slaagt de voortbouwklacht in onderdeel 2.4 in zoverre ook.

3. Conclusie