ECLI:NL:PHR:2016:474, Parket bij de Hoge Raad, 03-06-2016, 15/02723

2. Bespreking van het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel, dat uit drie onderdelen bestaat, is grotendeels gericht tegen rechtsoverweging 3.1 van het tussenarrest van 21 oktober 2014 en/of rechtsoverweging 6.3.3 van het eindarrest van 10 maart 2015 in de verzetprocedure, waarvan [eisers] wél tijdig in cassatie is gekomen.

Deze rechtsoverwegingen luiden als volgt:

tussenarrest van 21 oktober 2014

“3.1. De arresten waarvan [eisers] verzet heeft gedaan, zijn arresten die op tegenspraak zijn gewezen. Immers: nadat tegen [eisers] als geïntimeerde verstek was verleend wegens het niet voldaan hebben van het griffierecht, heeft [eisers] op 7 augustus 2012 alsnog het griffierecht voldaan, waardoor de gevolgen van het verleende verstek zijn vervallen, behalve ten aanzien van de daardoor veroorzaakte kosten (artikel 142 Rv). Hieruit volgt dat de na zuivering van het verstek gewezen arresten op tegenspraak gewezen arresten zijn, ook al is het hof er bij het wijzen van de arresten van uitgegaan dat [eisers] niet was verschenen; vergelijk HR 15 oktober 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1094. Uit artikel 143 Rv lijkt dan te volgen dat verzet tegen de arresten niet openstaat.”

eindarrest van 10 maart 2015

“6.3.3. (...) Voor de ontvankelijkheid van een verzet is nodig dat sprake is van een veroordeling bij verstek. Daarbij geldt dat het wezen van de uitspraak prevaleert boven de vorm. Als de rechter abusievelijk een verstekvonnis wijst nadat de gedaagde het verstek had gezuiverd, dan is in wezen sprake van een contradictoir vonnis, waartegen alleen hoger beroep en geen verzet openstaat; HR 15 oktober 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1094.

Vaststaat dat in de zaken waarvan [eisers] verzet heeft gedaan haar toenmalige advocaat, nadat tegen [eisers] als geïntimeerde verstek was verleend wegens het niet voldaan hebben van het griffierecht, op 7 augustus 2012 alsnog het griffierecht voldaan heeft. Daardoor zijn de gevolgen van het verleende verstek vervallen, behalve ten aanzien van de daardoor veroorzaakte kosten (artikel 142 Rv). Hieruit volgt dat de na zuivering van het verstek gewezen arresten op tegenspraak gewezen arresten zijn, ook al is het hof er bij het wijzen van de arresten van uitgegaan dat [eisers] niet was verschenen. Van de arresten staat dientengevolge geen verzet open, maar alleen beroep in cassatie.

Een wisselbepaling (vergelijk artikel 69 en 70 Rv), die de keus voor het aanwenden van het verkeerde rechtsmiddel kan herstellen, ontbreekt; analoge toepassing van artikel 340 Rv vindt in de huidige rechtspraak en literatuur geen steun; de mogelijkheid tot conversie van het ene rechtsmiddel in het andere net zo min.

Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen gebiedt de rechter, omwille van de rechtszekerheid, de consequenties ervan streng te handhaven. De omstandigheden van het onderhavige geval, dat het hof de zaak steeds behandeld heeft als een zaak op verstek, dat uit het roljournaal op geen enkel moment kenbaar is geweest dat het verstek is gezuiverd en dat [eisers] ernstig nadeel heeft ondervonden, brengen het hof dan ook niet tot een ander oordeel. Het feit dat [eisers] niet door haar advocaat op de hoogte is gesteld van het vervallen van de gevolgen van het verleende verstek, is bovendien een feit dat voor rekening en risico van [eisers] komt.

Het hof acht de primaire stelling van [eisers] ongegrond.”

Onderdeel 1 betreft de door het hof aan zijn arresten gegeven kwalificatie, die onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Het onderdeel klaagt in het eerste subonderdeel (onder 1.2) dat de arresten van 29 januari 2013, 21 mei 2013 en 4 maart 2014 niet alleen de ‘vorm’ van een verstekarrest hebben, maar dat in ‘wezen’ ook zijn omdat het hof de procedure in zijn arresten en op de rol ook als een verstekprocedure heeft behandeld.

Volgens het tweede subonderdeel (onder 1.3) rechtvaardigt de enkele constatering van het hof dat het griffierecht alsnog is voldaan niet dat sprake is van op tegenspraak gewezen arresten en heeft het hof zijn oordeel aldus onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Aan de onderdelen 2 en 3 ligt de klacht ten grondslag dat er in de onderhavige zaak sprake is van een (apparaats)fout van het hof, waardoor [eisers] op het verkeerde been zijn gezet en het verkeerde rechtsmiddel hebben ingesteld, als gevolg waarvan hun recht op toegang tot de rechter, dat besloten ligt in art. 6 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), in de kern is aangetast.

In de onderdelen worden twee verschillende oplossingsrichtingen bepleit.

In onderdeel 2 wordt voorop gesteld (onder 2.1) dat het hof zelf in zijn arresten van 21 oktober 2014 en 10 maart 2015 heeft vastgesteld dat zijn eerdere beoordeling dat [eisers] niet waren verschenen, onjuist was en wordt vervolgens geklaagd (onder 2.2) dat het oordeel dat [eisers] niet-ontvankelijk moeten worden verklaard omdat zij het verkeerde rechtsmiddel hebben ingesteld, onjuist is omdat het strijdig is met het recht op toegang tot de rechter en het vertrouwensbeginsel. In de schriftelijke toelichting wordt betoogd [eisers] alsnog ontvankelijk moeten worden verklaard in hun verzet.

Onderdeel 3 bestaat uit drie subonderdelen.

In subonderdeel 3.1 wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat in dit geval art. 340 Rv wel degelijk analoog kan worden toegepast. Die analoge toepassing brengt volgens [eisers] mee dat een nieuwe (of verlengde) cassatietermijn is aangevangen nadat [eisers] niet-ontvankelijk zijn verklaard in het verzet. Op grond daarvan bepleit het onderdeel dat [eisers] ontvankelijk moeten worden verklaard in hun cassatieberoep tegen de arresten van 29 januari 2013, 21 mei 2013 en 4 maart 2014.

Hierop voortbouwend bevatten de subonderdelen 3.2 en 3.3 klachten tegen de arresten van 29 januari 2013, 21 mei 2013 en 4 maart 2014.

Subonderdeel 3.2 klaagt dat het hof in deze arresten is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door [eisers] als niet-verschenen aan te merken en hen vervolgens in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor geen proceshandelingen te laten verrichten of anderszins in de gelegenheid te stellen verweer te voeren.

Volgens subonderdeel 3.3 is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door [eisers] als niet-verschenen aan te merken en door te miskennen dat mr. Hennissen is geschrapt van het tableau, waardoor de procedure op de voet van art. 226 lid 1 Rv van rechtswege was geschorst. Indien het hof hieraan voorbij is gegaan op de grond dat [eisers] niet zijn benadeeld door het niet stilleggen van de procedure, is dit oordeel volgens [eisers] onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Ik behandel de klachten hierna gezamenlijk.

Gang van zaken

In cassatie staat de volgende gang van zaken vast, dan wel kan in cassatie veronderstellenderwijs van het volgende worden uitgegaan nu de juistheid daarvan door het hof in het midden is gelaten:

i) de voormalige advocaat van [eisers], mr. Hennissen, heeft zich op 3 juli 2012 namens [eisers] gesteld bij het hof;

ii) in het roljournaal is vermeld dat op 7 augustus 2012 verstek is verleend tegen [eisers] omdat het griffierecht niet tijdig zou zijn voldaan;

iii) mr. Hennissen heeft op 7 augustus 2012 alsnog het griffiegeld voldaan;

iv) [eisers] zijn door mr. Hennissen niet op de hoogte gesteld van de betaling van het griffierecht en de gevolgen daarvan voor de procedure;

v) uit het roljournaal is op geen enkel moment kenbaar geweest dat het griffierecht alsnog is betaald en/of het verstek is gezuiverd;

vi) het hof heeft geen roldatum bepaald voor het nemen van een memorie van antwoord en heeft ook overigens [eisers] niet in de gelegenheid gesteld om proceshandelingen te verrichten;

vii) de voormalige advocaat van [eisers] is per 31 december 2012 van het tableau geschrapt;

viii) het hof heeft in zijn tussenarrest van 29 januari 2013 vermeld dat [eisers] niet zijn verschenen en dat tegen hen verstek is verleend, waarna het hof heeft overwogen dat een en ander meebrengt dat de eiswijziging door [eiseres 3] per exploot aan [eisers] moet worden betekend;

ix) het hof heeft voorts in zijn arresten van 21 mei 2013 en 4 maart 2014 alsmede in het proces-verbaal van de op 28 augustus 2013 gehouden contra-enquête vermeld dat [eisers] in hoger beroep niet zijn verschenen;

x) [eisers], bijgestaan door een andere advocaat, hebben op 17 april 2014 verzet ingesteld;

xi) bij arrest van 21 oktober 2014, na ommekomst van de cassatietermijn, heeft het hof na ambtshalve onderzoek geconstateerd dat het griffierecht op 7 augustus 2012 was voldaan en het verstek aldus was gezuiverd;

xii) bij arrest van 4 maart 2015 heeft het hof [eisers] niet-ontvankelijk verklaard in het verzet.

Kwalificatie als verstek of tegenspraak?

De niet-ontvankelijkverklaring van [eisers] door het hof is blijkens de hierboven weergegeven overwegingen een resultante van een strikte toepassing van art. 142 en 143 lid 1 Rv en de daarop gebaseerde vaste jurisprudentie van de Hoge Raad.

Sinds de inwerkingtreding van de Wet griffierechten burgerlijke zaken op 1 januari 2011 levert het niet tijdig voldoen van het griffierecht door geïntimeerde een extra grond op voor verstekverlening. Indien geïntimeerde in het geding is verschenen, maar niet tijdig – binnen vier weken na zijn verschijning in het geding – het verschuldigde griffierecht heeft betaald, wordt door de rechter verstek tegen hem verleend op de voet van art. 139 Rv tenzij de appellant het griffiegeld evenmin tijdig heeft voldaan (art. 128 lid 6 Rv).

Gelijktijdig met de introductie van niet-tijdige betaling van het griffierecht als grond voor verstekverlening is de bepaling voor zuivering van het verstek, dat bij de Wet-Hartogh in 1897 om redenen van proceseconomische aard is ingevoerd, aangepast.

Waar voorheen art. 142 Rv enkel het “alsnog in het geding verschijnen” noemde als (enige) wijze van zuivering van het verstek, bepaalt het artikel thans dat ook door het alsnog voldoen van het griffierecht de gevolgen van het verstek vervallen (behalve ten aanzien van de door het verstek veroorzaakte kosten).

In de parlementaire geschiedenis is nauwelijks aandacht besteed aan deze wijziging van art. 142 Rv. In de toelichting op het wetsvoorstel wordt slechts opgemerkt dat de gedaagde tegen wie verstek is verleend vanwege niet tijdige betaling van het griffierecht het verstek alleen nog kan zuiveren indien hij het griffierecht alsnog voldoet.

De ratio van het recht op zuivering van het verstek is gelegen in het beginsel van hoor en wederhoor; de gedaagde die niet is verschenen heeft de bevoegdheid om zolang het eindvonnis niet is gewezen alsnog te verschijnen en zich te verdedigen. Gelet op deze ratio is het recht op zuivering van het verstek m.i. inhoudsloos indien aan gedaagde resp. geïntimeerde na gebruikmaking van dit recht niet door de rechter de mogelijkheid wordt geboden om alsnog verweer te voeren. Dat is in de onderhavige zaak niet het geval geweest.

Na zuivering van het verstek is het rechtsmiddel van verzet uitgewerkt (art. 143 lid 1 Rv). Alléén de geïntimeerde die bij verstek is veroordeeld kan het rechtsmiddel van verzet aanwenden tegen een bij verstek gewezen arrest. Dat betekent dat geïntimeerde van dit rechtsmiddel is uitsloten indien hij ingevolge art. 142 Rv het verstek heeft gezuiverd.

De Hoge Raad heeft in het door het hof aangehaalde arrest van 15 oktober 1993 – dat dus onder het oude recht is gewezen – in de zaak Homoeo Pharma/Iso-Werk, geoordeeld dat verzet ook is uitgesloten in de situatie dat de rechter de zuivering van het verstek door gedaagde over het hoofd heeft gezien en er bij het wijzen van het vonnis ten onrechte van uit is gegaan dat de gedaagde niet was verschenen. In rechtsoverweging 3.2 van het arrest werd het volgende overwogen:

“(…) In een geding waarin één partij is gedagvaard en waarin de eiser is verschenen, hangt het van het al of niet verschenen zijn van de gedaagde af, of de rechter een vonnis op tegenspraak dan wel een vonnis bij verstek wijst. Wanneer de gedaagde, nadat tegen hem verstek is verleend, alsnog in het geding verschijnt, vervallen van rechtswege de gevolgen van het tegen hem verleende verstek, behalve ten aanzien van de daardoor veroorzaakte kosten (art. 89a Rv). Hieruit volgt dat het na de zuivering van het verstek gewezen eindvonnis een op tegenspraak gewezen vonnis is, waartegen het rechtsmiddel van verzet niet openstaat.

Nu Iso-Werk in dit geval, nadat verstek tegen haar was verleend, alsnog in rechte is verschenen, heeft het daarna door de rechtbank gewezen vonnis van 1 maart 1991 het karakter van een vonnis op tegenspraak, ook al is de rechtbank bij het wijzen van dit vonnis ervan uitgegaan dat Iso-Werk niet was verschenen. Uit art. 81 Rv volgt dat tegen dit vonnis verzet niet openstond.”

In zijn conclusie vóór het arrest heeft A-G Asser erop gewezen dat er bij de beantwoording van de vraag of verzet openstaat objectieve criteria moeten gelden die zo min mogelijk ruimte voor onzekerheid laten. Beslissend is volgens hem of gedaagde is veroordeeld bij een vonnis dat is gewezen in een geding waarin verstek tegen hem is verleend dat niet nadien gezuiverd is.

Bij de kwalificatie van een vonnis als een vonnis bij verstek of op tegenspraak komt volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad geen beslissende betekenis toe aan de bewoordingen van het vonnis of vorm waarin het is gegoten. De rechter mag niet door een verkeerde wetstoepassing aan de betrokken partij het haar toekomende rechtsmiddel ontnemen. Men dient dus door de uiterlijke verschijningsvorm van het vonnis dan wel de kwalificatie van het vonnis door de wijzende rechter heen te kijken en te bezien hoe het vonnis had behoren te worden uitgesproken. In de literatuur wordt daarom kortweg gesteld dat het wezen van de uitspraak prevaleert boven de vorm.

Uitgaande van bovenstaande doctrine en een strikte toepassing van het arrest van de Hoge Raad uit 1993, levert de enkele vaststelling dat het griffierecht door (de advocaat van) [eisers] op 7 augustus 2012 alsnog was voldaan inderdaad voldoende onderbouwing op voor de slotsom van het hof dat sprake is van een procedure op tegenspraak waartegen geen verzet openstaat.

In de literatuur wordt veel kritiek geuit op het resultaat waartoe de onder 2.13 en 2.14 genoemde wetstoepassing leidt.

Ynzonides is van mening dat in de jurisprudentie onvoldoende rekening wordt gehouden met het mogelijk bij een procespartij opgewekte vertrouwen dat, gelet op de vorm van een uitspraak, een bepaald rechtsmiddel openstaat. Hij noemt het onaanvaardbaar wanneer in een geval waarin een partij zich laat leiden door een foutieve aanwijzing van de rechter, terwijl het voor de partij niet duidelijk is of de rechter al dan niet terecht zijn uitspraak in een bepaalde vorm heeft gegoten, dit leidt tot niet-ontvankelijkverklaring.

Kortes Altes en Groen vragen zich af of de rechtzoekende die door de vorm misleid het verkeerde rechtsmiddel instelt geen bescherming behoeft.

Van Schaik stelt dat “bepaald een onbillijkheid” schuilt in de situatie waarin een gedaagde niet-ontvankelijk wordt verklaard in het door hem ingestelde rechtsmiddel en het tegen hem gewezen vonnis kracht van gewijsde krijgt omdat hij verkeerd heeft gereageerd op een onjuist gekwalificeerd vonnis. Hij stelt dat de situatie op gespannen voet staat met art. 6 EVRM.

Uit de hierboven in 2.7 geschetste gang van zaken blijkt m.i. dat er door (de administratie van) het hof fouten zijn gemaakt.

Klaarblijkelijk heeft het hof de betaling van het griffierecht door de advocaat van [eisers] over het hoofd gezien althans heeft de administratie abusievelijk nagelaten om dit correct te verwerken in het roljournaal en om door te geven aan de behandelend raadsheren dat het verstek was gezuiverd. Dientengevolge heeft het hof de zaak afgehandeld als een verstekprocedure en heeft hij [eisers] niet in de gelegenheid gesteld om zich te verweren. Deze fouten hebben m.i. ook in de hand gewerkt dat niet aan het licht is gekomen dat mr. Hennissen, de advocaat van [eisers], per 31 december 2012 door schrapping van het tableau zijn hoedanigheid als advocaat heeft verloren als gevolg waarvan het geding van rechtswege was geschorst .

Het is m.i. alleszins voorstelbaar dat bij [eisers] en hun (nieuwe) advocaat door het uit de arresten én het roljournaal blijkende verloop van de procedure, de indruk is gewekt dat de arresten bij verstek zijn gewezen en derhalve (alléén) vatbaar waren voor verzet.

Doordat pas in de verzetprocedure door het hof is geconstateerd dat het griffierecht wel degelijk was voldaan, is [eisers] feitelijk de mogelijkheid ontnomen om tijdig cassatieberoep in te stellen tegen de aanvankelijk bij verstek gewezen arresten. De niet-ontvankelijkverklaring door het hof in de verzetprocedure brengt mee dat [eisers] thans geen gewone rechtsmiddelen meer ter beschikking staan en dat voornoemde arresten van 29 januari 2013, 21 mei 2013 en 4 maart 2014 tussen partijen rechtskracht hebben gekregen.

Toegang tot de rechter (art. 6 EVRM)

Indien [eisers] geen rechtsmiddelen meer ter beschikking zouden staan als gevolg van de door het hof gemaakte fouten en het daardoor gewekte vertrouwen over het in te stellen rechtsmiddel, wordt de toegang tot de rechter, zoals beschermd in art. 6 EVRM, rechtstreeks geraakt.

Het in art. 6 EVRM besloten liggende recht op toegang tot de rechter is niet absoluut en kan onderhevig zijn aan beperkingen met name gelegen zijn in de ontvankelijkheidsvraag, een terrein waarop de lidstaten over een zekere ‘margin of appreciation’ beschikken. Wanneer een lidstaat evenwel de mogelijkheid opent om een rechtsmiddel aan te wenden tegen een uitspraak, is inperking van dit recht slechts toegestaan indien de inperking een gerechtvaardigd doel dient, proportioneel is en het recht op toegang tot de (appel)rechter daardoor niet in de kern wordt geraakt. Dat laatste is het geval wanneer van de mogelijkheid tot appel niet zinvol gebruik kan worden gemaakt. Formalisme als gevolg waarvan aan een rechtzoekende de toegang tot een rechtsmiddel wordt ontzegd, doorstaat niet de toets van art. 6 EVRM en wordt door het EHRM als excessief beoordeeld.

Door het EHRM wordt verder beklemtoond dat gerechten in een democratische rechtsstaat vertrouwen moeten wekken en rechtsonzekerheid niet in de hand mogen werken. Indien een partij afgaat op door een gerecht verstrekte onjuiste informatie over de mogelijkheid om een rechtsmiddel in te stellen, mag hij daarvan niet de dupe worden.

Wanneer zowel in de arresten van het hof als in het roljournaal is vermeld dat verstek is verleend en niet is vermeld dat het verstek is gezuiverd, is het voor partijen onvoldoende duidelijk dat geen verzet, maar cassatie moet worden ingesteld. Het oordeel van het hof dat een strikte handhaving van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen niettemin meebrengt dat cassatie ingesteld had moeten worden, terwijl op dat moment de cassatietermijn reeds geruime tijd was verstreken, getuigt m.i. van een formalisme dat in strijd is met art. 6 EVRM nu de toegang tot de rechter daardoor direct wordt geraakt.

Aan het voorgaande doet m.i. niet af dat [eisers] werd bijgestaan door een advocaat (mr. Hennissen) die de fout in het roljournaal had kunnen ontdekken. Het roljournaal behoort immers “een voor advocaten door middel van het internet toegankelijke weergave van het op de rol verhandelde” te zijn. Een advocaat moet in beginsel op de juistheid van de informatie in het roljournaal kunnen afgaan.

Voor zover kan worden aangenomen dat ook mr. Hennissen een verwijt treft, voert het m.i. te ver om dit voor risico van [eisers] te laten komen. De thans ontstane situatie is immers vooral veroorzaakt door een verzuim van het hof.

Uit de jurisprudentie van het EHRM lijkt bovendien te volgen dat een fout van een overheidsorgaan in de informatieverstrekking niet aan de justitiabele mag worden toegeschreven indien laatstgenoemde in de gelegenheid was het overheidsorgaan te controleren.

In geval van verschoonbare termijnoverschrijding is inmiddels vaste jurisprudentie dat iemand niet buiten zijn schuld als gevolg van een fout of verzuim van de (griffie van) een rechtbank of gerechtshof kan worden afgesneden van de mogelijkheid om een rechtsmiddel dat de wet hem toekent, in te stellen, waarmee een uitzondering is gemaakt op het uitgangspunt dat rechtsmiddelentermijnen strikt gehandhaafd moet worden. Wanneer partijen door onjuist processueel handelen van een rechtbank of hof geen rekening hoefden te houden met de aanvang van een rechtsmiddeltermijn kan gerechtvaardigd zijn dat deze termijn pas op een later moment begint te lopen.

Deze vaste rechtspraak heeft een logisch vervolg gekregen in het arrest van 4 december 2015, waarin Uw Raad partijen een nieuwe termijn van drie maanden verleende voor het instellen van cassatieberoep tegen een arrest dat door het hof (ten onrechte) was ingetrokken.

Bij het verschoonbaar instellen van het verkeerde rechtsmiddel zou m.i. dezelfde ratio dienen te worden gehanteerd. Daarvan uitgaande stel ik voor een partij die door het gerecht op het verkeerde been is gezet, een nieuwe termijn voor het instellen van het juiste rechtsmiddel te gegeven.

Mijn tussenconclusie is dus dat [eisers] de mogelijkheid behoort te worden geboden om op te komen tegen de arresten van 29 januari 2013, 21 mei 2013 en 4 maart 2014.

Welk rechtsmiddel?

De vraag is dan hoe dit vorm gegeven zou kunnen worden dan wel welk rechtsmiddel zou moeten worden toegekend. Blijkens de schriftelijke toelichting heeft [eisers] daarbij geen voorkeur voor verzet dan wel cassatie.

In de literatuur worden verschillende oplossingsrichtingen voorgesteld.

Ynzonides voelt voor een oplossing die vergelijkbaar is met art. 340 Rv, welk artikel een beschermingsbepaling bevat voor degene die cassatie instelt terwijl hoger beroep mogelijk was, zodat de partij, die zich heeft laten misleiden door de vorm van de uitspraak en niet-ontvankelijk is verklaard in het door haar ingestelde rechtsmiddel, een nieuwe termijn voor het aanwenden van het juiste rechtsmiddel gaat lopen.

Korthals Altes en Groen werpen enkel de vraag op of de rechtzoekende die, door de vorm misleid, een verkeerd rechtsmiddel instelt geen bescherming behoeft op een wijze die vergelijkbaar is met art. 340 Rv.

Net als [eisers] in de toelichting op onderdeel 2 en 3.1, verwijst Van Schaik naar de oplossingen die worden geboden in het Duitse en Franse procesrecht. In Duitsland mag de gedaagde kiezen tussen hoger beroep en verzet. In Frankrijk heeft de wetgever bepaald dat de partij die een rechtsmiddel instelt waarin zij niet kan worden ontvangen omdat zij afgaat op de onjuiste kwalificatie van het vonnis, de gelegenheid krijgt om alsnog het juiste rechtsmiddel in te stellen.

Van Schaik spreekt geen voorkeur uit voor een van beide oplossingen, maar stelt wel dat de invoering van een vergelijkbare regel in Nederland is zeer het overwegen waard is.

De Hoge Raad heeft art. 340 Rv analoog toegepast in een zaak uit 1982 waarin een partij verzet had moeten instellen in plaats van cassatieberoep, omdat die partij op basis van eerdere rechtspraak van de Hoge Raad ervan uit mocht gaan dat verzet voor haar niet openstond. In een arrest van 24 mei 1996 wilde de Hoge Raad evenwel niet weten van analoge toepassing van art. 340 Rv op het (spiegelbeeldige) geval waarin een partij hoger beroep had ingesteld terwijl de uitspraak slechts vatbaar was voor cassatie.

Indien, zoals hiervoor onder 2.23 voorgesteld, in het voetspoor van de jurisprudentie over verschoonbare termijnoverschrijding – in het bijzonder het hiervoor genoemde arrest van 4 december 2015 – aan [eisers] een nieuwe termijn wordt gegeven voor het instellen van cassatieberoep komt dit neer op een analogische toepassing van art. 340 Rv. Voor deze analogische toepassing is alleen plaats indien [eisers] tijdig verzet hebben ingesteld. Het hof heeft de tijdigheid van het ingestelde verzet niet beoordeeld, althans niet kenbaar. In nr. 12 van de verzetdagvaarding is evenwel vermeld dat [eisers] eerst op 25 maart 2014 door betekening van het arrest van 4 maart 2014 op de hoogte zijn geraakt van het arrest. Als productie 3 bij de verzetdagvaarding is een betekeningsexploot van 24 maart 2014 overgelegd. Daarvan uitgaande is het verzet tijdig ingesteld en is aan de voorwaarde voldaan.

Van Rijssen, die de thans bestreden arresten uitvoerig heeft geannoteerd, concludeert dat in het onderhavige geval de vorm waarin de rechter het arrest heeft gegoten en de manier waarop hij de procedure feitelijk heeft doen verlopen prevaleren boven de vorm die het arrest en de procedure rechtsvorderlijk hadden behoren te hebben.

Zie ik het goed dan ligt daarin besloten dat in dit geval, na vernietiging in cassatie, het verwijzingshof de verzetprocedure zou kunnen vervolgen. Een nadeel hiervan is m.i. dat het eindarrest van 4 maart 2014 rechtskracht behoudt zolang dit niet door het verwijzingshof wordt vernietigd.

De oplossing van Van Rijssen vergt voorts dat de Hoge Raad terugkomt van zijn hiervoor onder 2.13 en 2.14 genoemde vaste rechtspraak, en heeft voorts als consequentie dat de door Asser beschreven maatstaf van objectieve criteria voor kwalificatie van een uitspraak, ter discussie komt waardoor in individuele gevallen steeds de vraag kan worden opgeworpen welk type uitspraak is gewezen.

De door Van Rijssen voorgestelde oplossing heeft m.i. meer nadelen dan voordelen. Met het oog op de rechtszekerheid kies ik daarom voor de in 2.28 beschreven weg.

Dit brengt mee dat de hiervoor geciteerde oordelen van het hof dat “analoge toepassing van artikel 340 Rv [geen steun] vindt in de huidige rechtspraak en literatuur”, “het gesloten stelsel van rechtsmiddelen (…) de rechter, omwille van de rechtszekerheid, [gebiedt] de consequenties ervan streng te handhaven” en “dat de omstandigheden van het onderhavige geval (…) het hof dan ook niet tot een ander oordeel [brengen]” m.i. blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de toegang tot de rechter. Onderdeel 3.1 slaagt in zoverre.

Het voorgaande betekent dat [eisers] een nieuwe termijn voor het instellen van cassatie toekomt. Nu het onderhavige cassatieberoep tevens is ingesteld tegen de arresten van 29 januari 2013, 21 mei 2013 en 4 maart 2014 is het m.i. niet nodig om [eisers] alsnog een nieuwe termijn te geven en kunnen zij worden ontvangen in het reeds ingestelde cassatieberoep. M.i. is dat cassatieberoep ook tijdig ingesteld: de cassatiedagvaarding is uitgebracht op 9 juni 2015, derhalve binnen de cassatietermijn van drie maanden na 10 maart 2015 (de datum van het eindarrest van het Hof waarin [eisers] niet-ontvankelijk zijn verklaard in het door hen ingestelde verzet).

Subonderdeel 3.2 slaagt. Zoals ik hiervoor in 2.17 reeds heb opgemerkt heeft het hof onjuist gehandeld door de zuivering van het verstek door betaling van het griffierecht over het hoofd te zien en [eisers] in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor niet in de gelegenheid te stellen om verweer te voeren.

Subonderdeel 3.3 behoeft dan geen nadere behandeling.

De slotsom is dat de bestreden arresten van 29 januari 2013, 21 mei 2013 en 4 maart 2014, alsmede de arresten van 21 oktober 2014 en 10 maart 2015 dienen te worden vernietigd en dat de zaak moet worden verwezen voor verdere behandeling op tegenspraak.

3. Conclusie