ECLI:NL:PHR:2016:70, Parket bij de Hoge Raad, 04-03-2016, 15/00167

2. Inleiding

Zowel het principale als het incidentele cassatieberoep betreft uitsluitend vragen die met het doorberekeningsverweer, ook wel aangeduid als de passing-on defence of het passing-on verweer, samenhangen. Het is veelal in het kader van de privaatrechtelijke handhaving van de mededingingsregels dat een dergelijk verweer aan de orde komt. Ook de onderhavige zaak vindt haar grond in een inbreuk op de mededingingsregels, en wel die van de Europese Unie (hierna: EU).

Het relevante Unierecht

Als uitgangspunt heeft in het Unierecht te gelden dat iedere natuurlijke en rechtspersoon het recht heeft om de schade die is geleden als gevolg van een inbreuk op het mededingingsrecht te verhalen op degene die de inbreuk op het mededingingsrecht heeft gepleegd. Het gaat dan om een volledige vergoeding van de geleden schade. Onder een volledige vergoeding dient te worden verstaan een vergoeding die ertoe strekt de benadeelde in de positie te brengen waarin deze zou hebben verkeerd als de inbreuk op de mededingingsregels achterwege was gebleven. De vergoeding omvat derhalve niet alleen het daadwerkelijke verlies, maar ook een vergoeding voor gederfde winst en bijbehorende rente.

In de zaak Manfredi diende het Hof van Jusititie van de Europese Gemeentschappen, inmiddels het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna, behoudens in conrete vindplaatsen: HvJ) te oordelen over een onderlinge uitwisseling van informatie door verzekeringsmaatschappijen waardoor de premies voor (verplichte) aansprakelijkheidsverzekeringen kunstmatig hoog werden gehouden. Het HvJ oordeelde dat een dergelijke praktijk art. 81 EG (thans art. 101 VWEU) zou kunnen schenden, indien het, gelet op de kenmerken van de betrokken nationale markt, voldoende waarschijnlijk is dat de betrokken mededingingsregeling of onderling afgestemde feitelijke gedraging de verkoop van dergelijke verzekeringspolissen in de betrokken lidstaat door marktdeelnemers uit andere lidstaten kan beïnvloeden. Op het moment dat zich een dergelijke situatie voordoet, kan een ieder de nietigheid van de verboden mededingingsbeperkende rechtshandeling inroepen en, bij gebleken causaliteit tussen die mededingsbeperkende rechtshandeling of gedraging en de geleden schade, vergoeding van die schade vorderen. Bij gebreke van een Unierechtelijke regeling ter zake, is het volgens het HvJ een aangelegenheid van de interne rechtsorde van elke lidstaat om de bevoegde rechterlijke instanties aan te wijzen en de procedureregels voor dergelijke vorderingen vast te stellen, met dien verstande dat die regels niet ongunstiger mogen zijn dan die welke voor soortgelijke vorderingen naar nationaal recht gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel) en de uitoefening van de door het Unierecht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk mogen maken (doeltreffendheidsbeginsel). Over de te betalen schadevergoeding overwoog het HvJ:

“92 Wat de toekenning van schadevergoeding betreft en de eventuele mogelijkheid om punitieve schadevergoeding toe te kennen, dient bij gebreke van communautaire bepalingen ter zake de nationale rechtsorde van elke lidstaat de criteria te bevatten ter bepaling van de omvang van de schadevergoeding, mits het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel in acht worden genomen.

93 In dat verband moeten allereerst, in overeenstemming met het gelijkwaardigheidsbeginsel, bijzondere vergoedingen, zoals exemplaire of punitieve schadevergoeding, in het kader van vorderingen uit hoofde van de communautaire mededingingsregels kunnen worden toegekend, voorzover zulks in het kader van soortgelijke, op het nationale recht gebaseerde vorderingen mogelijk is (…).

94 Het is evenwel vaste rechtspraak dat het gemeenschapsrecht de nationale rechter niet belet erop toe te zien dat de bescherming van de door de communautaire rechtsorde gewaarborgde rechten niet uitloopt op ongerechtvaardigde verrijking van de rechthebbenden (zie met name arresten van 4 oktober 1979, Ireks-Arkady/Raad en Commissie, 238/78, Jurispr. blz. 2955, punt 14, en 21 september 2000, Michaïlidis, C‑441/98 en C‑442/98, Jurispr. blz. I‑7145, punt 31, en arrest Courage en Crehan, reeds aangehaald punt 30).

95 In de tweede plaats volgt uit het doeltreffendheidsbeginsel en het recht van eenieder om vergoeding te vorderen van de schade die is veroorzaakt door een overeenkomst of een gedraging die de mededinging kan beperken of vervalsen, dat personen die schade hebben geleden niet alleen vergoeding moeten kunnen vorderen van de reële schade (damnum emergens), maar ook van gederfde winst (lucrum cessans), alsmede van rente.

96 De totale uitsluiting van winstderving als voor vergoeding in aanmerking komende schade kan immers in geval van schending van het gemeenschapsrecht niet worden aanvaard, omdat inzonderheid bij geschillen van economische of commerciële aard een dergelijke volledige uitsluiting van winstderving herstel van de schade feitelijk onmogelijk zou maken (zie arrest Brasserie du pêcheur en Factortame, reeds aangehaald, punt 87, en arrest van 8 maart 2001, Metallgesellschaft e.a., C‑397/98 en C‑410/98, Jurispr. blz. I‑1727, punt 91).

97 Aangaande de betaling van rente heeft het Hof in punt 31 van het arrest van 2 augustus 1993, Marshall (C‑271/91, Jurispr. blz. I‑4367), eraan herinnerd dat de toekenning daarvan volgens de toepasselijke nationale regels een wezenlijk bestanddeel van schadeloosstelling vormt.”

Een inbreuk op art. 101 VWEU dient derhalve conform de nationale schadevergoedingsbepalingen te worden afgewikkeld. De ruimte voor dergelijke bepalingen wordt echter wel begrensd door de inmiddels totstandgekomen Richtlijn schadevorderingen bij mededingingsinbreuken (hierna: de Richtlijn), die uiterlijk op 27 december 2016 in nationaal recht moet zijn omgezet. Terwijl het HvJ in Manfredi nog ruimte liet voor toepassing van nationale regels met betrekking tot punitieve schadevergoeding, verzet de Richtlijn zich uitdrukkelijk tegen iedere vorm van overcompensatie, ongeacht of het punitieve schadevergoeding, meervoudige schadevergoeding of andere vormen van schadevergoeding betreft (art. 3 lid 3). De Richtlijn stipuleert volledige vergoeding van de schade (art. 3 lid 1); niet minder, maar dus ook niet méér. Met de Richtlijn is afstand genomen van de opvatting dat private handhaving van het mededingingsrecht mede ertoe zou strekken inbreukplegers te straffen en potentiële inbreukplegers af te schrikken:

“The Directive is aimed at fully compensating those who suffered harm. Unlike in some other jurisdictions, the European approach does not conceive private damages actions as a tool for punishment and deterrence of those who breach antitrust rules. This remains the responsibility of competition authorities, both at the EU and national levels, which find, investigate and sanction infringements in the public interest (public enforcement).”

In verband met het meermaals door het HvJ benadrukte uitgangspunt dat een ieder de door hem als gevolg van een mededingingsinbreuk geleden schade op de inbreukpleger moet kunnen verhalen, is van belang dat de schade zich niet altijd tot de directe afnemer beperkt. De directe afnemer aan wie als gevolg van een mededingsinbreuk (bijvoorbeeld een horizontale prijsafspraak) een te hoge prijs in rekening is gebracht, zal veelal op zijn beurt die te hoge prijs, geheel of ten dele, aan zijn eigen afnemers (de indirecte afnemers) doorberekenen en aldus (een deel van) de meerkosten als gevolg van de mededingingsinbreuk (in de stukken wordt in dit verband ook wel van de prijsopslag gesproken) naar zijn eigen afnemers (de indirecte afnemers) verleggen. Niet steeds zal (volledige) doorberekening mogelijk zijn. De concurrentieverhoudingen en de marktomstandigheden op de markt waarop de volgende ketenpartner actief is, zijn in hoge mate bepalend voor het antwoord op de vraag of en in hoeverre een dergelijke doorberekening mogelijk is. Wanneer alle aanbieders op de betrokken markt door de mededingingsinbreuk worden geraakt, zal een volledige doorberekening van de kartelschade mogelijk zijn. Als slechts enkele aanbieders door de inbreuk zijn geraakt en die aanbieders op een markt met volkomen concurrentie opereren, zal (een volledige) doorberekening niet mogelijk zijn, omdat zij zich met te hoge prijzen uit de markt zouden concurreren. Of en in hoeverre doorberekening mogelijk is, kan bovendien niet los worden gezien van het als gevolg van de mededingingsinbreuk ontstane volume-effect: bij stijgende prijzen daalt (afhankelijk van de mate van de zogenaamde prijselasticiteit van het betrokken product) de vraag. Naast de hypothetisch concurrerende prijs (die prijs die in rekening zou zijn gebracht zonder mededingingsinbreuk) is daarom ook de hypothetisch concurrererende hoeveelheid (de hoeveelheid die zou zijn afgenomen bij een concurrererende prijs) van belang.

Volgens de rechtspraak van het HvJ hebben ook indirect benadeelden naar wie de meerkosten als gevolg van de mededingingsinbreuk zijn verlegd, het recht om van de inbreukpleger vergoeding van hun schade te vorderen. Bij die stand van zaken is de aanvaarding van een onder omstandigheden door de inbreukpleger te voeren doorberekeningsverweer onvermijdelijk. Als een dergelijk verweer niet wordt aanvaard, zou de directe afnemer de inbreukpleger kunnen aanspreken tot vergoeding van schade die hij inmiddels naar zijn eigen afnemers heeft verlegd en zou de inbreukpleger meermalen tot vergoeding van dezelfde schade kunnen worden veroordeeld. Mede gelet op het uitgangspunt van de Richtlijn dat een mededinginsinbreuk aanspraak geeft op niet minder, maar ook niet méér dan een volledige schadevergoeding, verbaast het dan ook niet dat de Richtlijn in art. 13 bepaalt dat de lidstaten ervoor zorgen dat de verweerder in het schadevergoedingsgeding het doorberekeningsverweer kan voeren. Volgens die bepaling rust de bewijslast dat de meerkosten zijn doorberekend op de verweerder, zij het dat deze van de eiser en/of van derden redelijkerwijs toegang tot het bewijsmateriaal kan vorderen.

In de praktijk zal het niet altijd eenvoudig zijn te bepalen van welk deel van de meerkosten vergoeding kan worden gevorderd door de directe afnemer die door middel van een prijsopslag heeft getracht zijn meerkosten aan zijn afnemers door te berekenen, respectievelijk door die indirecte afnemers. De prijsopslag die de directe afnemer van de inbreukpleger hanteert, kan immers tot een daling van de vraag en daarmee tot een derving van winst leiden. Die winstderving wordt als directe schade beschouwd en komt voor vergoeding in aanmerking (zie ook art. 12 lid 3 van de Richtlijn). Overigens bepaalt de Richtlijn in art. 12 lid 5 dat de lidstaten ervoor zorgen dat de nationale rechter de bevoegdheid heeft te ramen welk deel van de meerkosten werd doorberekend. Voorts dient de Commissie richtsnoeren te publiceren over de wijze waarop moet worden ingeschat welk deel van de meerkosten aan de indirecte afnemer is doorberekend (art. 16 van de Richtlijn).

Als een indirecte afnemer stelt dat hem als gevolg van een mededingingsinbreuk een hogere prijs is berekend, draagt hij daarvan de bewijslast. Onder het regime van de nieuwe Richtlijn wordt de indirecte afnemer geacht het bewijs van doorberekening te hebben geleverd als hij het volgende kan aantonen (art. 14 lid 2 van de Richtlijn):

1) dat de aangesproken partij een inbreuk op het mededingingsrecht heeft gemaakt;

2) dat de mededingingsinbreuk heeft geleid tot meerkosten voor de directe afnemer van de inbreukpleger;

3) dat de indirecte afnemer goederen of diensten waarop de mededingingsinbreuk zag heeft afgenomen, dan wel goederen of diensten heeft afgenomen die daarvan zijn afgeleid of waarin deze zijn verwerkt.

De inbreukmakende partij kan het vermoeden weerleggen door aannemelijk te maken dat de meerkosten niet (volledig) aan de indirecte afnemer zijn doorberekend.

Met het oog op een coördinatie van schadevorderingen door eisers op verschillende niveaus van de toeleveringsketen moet de nationale rechter bij wie een schadevordering aanhangig is gemaakt, volgens art. 15 lid 1 van de Richtlijn met het volgende rekening houden:

a) vorderingen tot schadevergoeding die dezelfde mededingingsinbreuk betreffen maar die zijn ingesteld door eisers op een ander niveau van de toeleveringsketen;

b) uitspraken van andere rechters die zien op zulke vorderingen;

c) relevante, tot het publieke domein behorende informatie uit zaken betreffende de publiekrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht.

Het nationale recht

Alhoewel over de exacte inbedding van het doorberekeningsverweer in het Nederlandse recht de meningen verschillen, wordt de toelaatbaarheid van een dergelijk verweer vrij algemeen aangenomen. Aan de officiële Nederlandse reactie op het Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels ontleen ik de navolgende passage:

“In Nederland is vergoeding van de daadwerkelijk geleden schade het uitgangspunt. Daarom wordt het voorkomen van over- of ondercompensatie en het beroep op de “passing-on defence” door Nederland gesteund. Een beroep op dit verweer is reeds mogelijk binnen het Nederlandse systeem. Nederland is echter niet overtuigd van de noodzaak om voor indirecte afnemers een weerlegbaar vermoeden te introduceren dat een prijsverhoging volledig is doorbelast of van de noodzaak andere regels over een bewijsstandaard vast te leggen. Het is aan de rechter om in individuele gevallen te besluiten of het opleggen van een verzwaarde stelplicht of een omkering van de bewijslast passend is. Daarnaast kunnen regelingen, zoals het Nederlandse artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, die mogelijkheid bieden om bewijsstukken op te vragen bij de directe afnemer, het vergemakkelijken om aan te tonen of doorbelasting heeft plaatsgevonden.”

Van der Wiel (die het doorberekeningsverweer beschouwt als een beroep op voordeelstoerekening) heeft verdedigd dat het in aanmerking nemen van de doorberekening van de prijsverhoging niet redelijk is, onder meer omdat de keuze van de gelaedeerde de meerdere kosten al dan niet op zijn afnemers af te wentelen de laedens (in de woorden van Bloembergen) “niet aangaat”. Voorts wijst hij erop dat de Hoge Raad zich van gelijke termen bediende in zijn arrest van 14 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR0220, NJ 2007/481 m.nt. J. Hijma, waarin, zij het in een geheel andere context, eveneens een vorm van doorberekening aan de orde was:

“3.5.5 (…) Grond voor toepassing van art. 6:2 (of 6:109) kan voorts evenmin worden gevonden in de hiervoor in 3.5.2 bedoelde afwenteling op (uiteindelijk) de consument. Dat ook langs die weg al een bedrag van ruim ƒ 124 miljoen in het vermogen van Ahold c.s. is teruggekeerd, is immers, anders dan het hof heeft geoordeeld, een omstandigheid die de Staat in zijn hoedanigheid van schuldenaar van Ahold c.s. ter zake van eenzelfde bedrag aan ten onrechte geheven accijns niet aangaat. (…)”

Het genoemde arrest betrof de aanspraken van Ahold c.s. op vergoeding van wettelijke rente over de door hen betaalde wijnaccijns die in strijd met het Unierecht bleek te zijn geheven en als onverschuldigd betaald aan hen was gerestitueerd. Tegen die renteclaim voerde de Staat aan dat Ahold c.s. de door hen betaalde wijnaccijns vrijwel onmiddellijk op (uiteindelijk) de consument hadden afgewenteld en dat, voor zover zij al renteschade hadden geleden, die schade ruimschoots was goedgemaakt doordat de in strijd met het Unierecht geheven (en op de consument afgewentelde) accijns (niet aan de consument maar) aan hen was gerestitueerd. In het genoemde arrest zie ik geen algemene afwijzing van het doorberekeningsverweer. De betaalde wijnaccijns was niet bij wijze van schadevergoeding, maar op grond van onverschuldigde betaling gerestitueerd. Als schadevergoeding was slechts het abstract berekende fixum van de wettelijk rente aan de orde, terwijl de Hoge Raad zich in de geciteerde passage slechts uitliet over de vraag of de bedoelde doorberekening al dan niet tot een matiging van de verschuldigde wettelijke rente op grond van art. 6:2 of 6:109 BW diende te leiden. Dat in de bijzondere context van een door de Staat op grond van art. 6:2 of art. 6:109 BW verlangde afwijking van het in art. 6:119 BW aangewezen en abstract berekende fixum de doorberekening van de wijnaccijns de Staat “niet aangaat”, impliceert, wat daarvan overigens zij, géén uitsluiting van het doorberekeningsverweer in zaken waarin vergoeding van doorberekende (kartel)schade wordt gevorderd.

Inbedding van het doorberekeningsverweer

In de onderhavige zaak verschillen partijen niet van mening over het gegeven dat een doorberekeningsverweer naar Nederlands recht toelaatbaar moet worden geacht. Wel verschillen zij van mening over de inbedding daarvan. Terwijl ABB c.s. van mening zijn dat een eventuele gehele of gedeeltelijke doorberekening van de meerkosten (de prijsopslag) rechtstreeks bij de vaststelling van de omvang van de schade van TenneT c.s. in aanmerking moet worden genomen, stellen TenneT c.s. zich op het standpunt dat een doorberekeningsverweer als een beroep op voordeelstoerekening (art. 6:100 BW) moet worden beoordeeld. De betekenis van een kwalificatie van het doorberekeningsverweer, hetzij als “schadeverweer”, hetzij als beroep op voordeelstoerekening, is evident. Voor voordeelstoerekening is vereist dat het betrokken voordeel uit dezelfde gebeurtenis als de schade ontspruit; bovendien vindt voordeelstoerekening slechts plaats, “ voor zover dit redelijk is”.

In het bestreden arrest heeft het hof het doorberekeningsverweer kennelijk als een direct schadeverweer opgevat. Naar uit de eerste volzin van rov. 3.32 kan worden afgeleid, bestaat in de gedachtegang van het hof de schade van TenneT c.s. immers uit de prijsopslag minus het deel van die opslag (“van die schade”) dat TenneT c.s. (eventueel) aan hun afnemers hebben doorberekend, naast (eventueel) gederfde winst en rente. Weliswaar zouden de bewoordingen van de eerste volzin van rov. 3.32 ook op een toepassing van art. 6:100 BW kunnen wijzen, waar het hof heeft overwogen dat “de aanspraak van TenneT c.s.” (op schadevergoeding) “in redelijkheid” wordt gevormd door de prijsopslag minus het deel van “die schade” die TenneT c.s. aan hun afnemers hebben doorberekend, naast gederfde winst en rente. De woorden “ in redelijkheid” zouden kunnen verwijzen naar de redelijkheidstoets van art. 6:100 BW, terwijl het hof, strikt genomen, de gehele prijsopslag als “schade” van TenneT c.s. lijkt te kwalificeren. Dat het hof daadwerkelijk zou hebben bedoeld toepassing te geven aan art. 6:100 BW acht ik echter zeer onaannemelijk. Uit niets blijkt dat het hof heeft onderzocht of hier sprake was van een voordeel dat aan dezelfde gebeurtenis als de schade is ontsproten (welk onderzoek voor de hand had gelegen, nu TenneT c.s. een dergelijk verband in hoger beroep hebben ontkend). Evenmin blijkt van een onderzoek of en zo ja, in hoeverre, het redelijk is de doorberekening bij de vaststelling van de te vergoeden schade in aanmerking te nemen.

Het passing-on verweer als direct schadeverweer

In de literatuur is de heersende opvatting dat een eventuele doorberekening zoals hier aan de orde de omvang van de schade zoals bedoeld in art. 6:95 BW direct (en dus niet langs de omweg van de voordeelstoerekening van art. 6:100 BW) mede bepaalt. Zo schrijven Hartkamp en Sieburgh:

“De schade wordt met behulp van de vergelijkingsmethode berekend, op concreet-individueel niveau. Dit brengt mee dat de dader jegens de benadeelde een doorberekeningsverweer (passing on defence) kan voeren. Als de benadeelde (een deel van) zijn schade heeft kunnen doorberekenen aan derden, kan hij die schade niet van de dader vergoed krijgen.”

In hun advies, in deze procedure als productie 44 door ABB c.s. in hoger beroep overgelegd, hebben Hartkamp en Sieburgh dit standpunt als volgt uitgewerkt:

“Bij een (…) concrete vergelijking van de vermogenspositie van de benadeelde partij zoals zij als gevolg van de inbreuk op het mededingingsrecht is dan wel zonder die overtreding geweest zou zijn, past het om op de gevorderde schade in mindering te brengen het gedeelte dat de benadeelde op de afnemers heeft afgewenteld. (…) In de situatie van een ‘overcharge’ als gevolg van een mededingingsinbreuk ligt het naar onze mening voor de hand om de afwenteling van de overcharge op afnemers in aanmerking te nemen bij het vaststellen van de schade. (…) (V)rijwel iedere onderneming zal proberen de investeringskosten terug te verdienen door haar kosten te verdisconteren in de aan haar afnemers in rekening gebrachte prijzen. Er is dus sprake van een natuurlijke, een ‘logische’ samenhang, en voor de afwenteling zijn geen bijzondere inspanningen of vaardigheden van de onderneming vereist. (…) Waar van zo’n nauwe economische samenhang sprake is, ligt het voor de hand om daarvan ook bij het bepalen van de omvang van de schade uit te gaan.”

Kortmann gaat ervan uit dat doorberekening ertoe leidt dat de directe afnemer in zoverre geen schade heeft geleden:

“Furthermore, even if a customer of a cartelized product is able to show that the infringement led to price increases, it does not necessarily follow that he suffered a loss. After all, a customer who paid inflated prices for certain products may have been able to pass those prices on “downstream”, that is, by increasing the prices he charged to his own customers. In the Netherlands, the predominant view is that “ passing on” is a valid defence against a claim for damages.”

Ook Hartlief meent dat doorberekening ertoe leidt dat van schade geen sprake meer is:

“Honorering van dit ‘passing on’-verweer leidt er toe dat de tussenschakel geen schade heeft en dus geen vordering.”

Uitgaande van een concreet schadebegrip, brengt ook Zippro het passing-on verweer met de vaststelling van de schade in verband:

“De rechter zal de schade als gevolg van een inbreuk op de mededingingsregels in beginsel concreet begroten. Bij het bepalen van schade zal de rechter in beginsel uitgaan van de concrete omstandigheden waarin de benadeelde van een mededingingsinbreuk verkeert, inclusief de omstandigheden die zich voordoen na het intreden van de schade. De laedens zou bij de hantering van een concreet schadebegrip met succes een beroep kunnen doen op het passing on-verweer.”

Bij een abstracte schadeberekening kan het passing-on verweer volgens Zippro echter effectief worden bestreden. In dat geval zal een beroep op voordeelstoerekening in de zin van art. 6:100 BW geen uitkomst bieden:

“Bij toepassing van de abstracte schadeberekening kan het passing-on verweer van de laedens effectief worden bestreden door de gelaedeerde. Een eventueel beroep van de laedens op voordeelstoerekening in de zin van artikel 6:100 BW dient te worden afgewezen. (…) Tegen het beroep van de laedens op voordeelstoerekening kan worden ingebracht dat er geen sprake is van ‘een zelfde gebeurtenis’, nu het voordeel (het doorberekenen van de kunstmatig hoge prijs aan de afnemers) niet automatisch voortvloeit uit het nadeel (het betalen van een kunstmatig hoge prijs). De directe afnemer moet zelf actief besluiten de te hoge prijs al dan niet gedeeltelijk door te berekenen aan de volgende afnemers.

Mocht al worden aangenomen dat het gaat om dezelfde gebeurtenis, dan verzet de strekking van de abstracte schadeberekening zich ertegen dat de schadevergoeding met toepassing van de regel van artikel 6:100 BW wordt verminderd met het concrete voordeel dat aan de schuldeiser toevalt als gevolg van de gebeurtenis die de schuldenaar tot schadevergoeding verplicht. Het zal tevens niet redelijk zijn het concrete voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening te brengen.”

Zippro en Meijer beschouwen het passing-on verweer uitdrukkelijk als schadeverweer:

“Naar Nederlands recht moet het passing on-verweer primair worden gezien als een schadeverweer. De aangesproken partij - de onderneming die een inbreuk heeft gemaakt op het mededingingsrecht - verweert zich jegens de benadeelde partij met de stelling dat deze geen (of minder) schade heeft geleden omdat de benadeelde de nadelige effecten van de mededingingsinbreuk heeft afgewenteld op zijn afnemer. Dit verweer blijft met de Richtlijn gewoon mogelijk en het Nederlandse recht behoeft op dit punt geen aanpassing.”

Nog explicieter is Zippro in zijn bespreking van het Voorontwerp van de Implementatiewet richtlijn privaatrechtelijke handhaving mededingingsrecht:

“In eerdere bijdragen heb ik overigens al duidelijk gemaakt dat het doorberekeningsverweer niet dient te worden opgevat als een beroep op voordeelsverrekening in de zin van art. 6:100 BW, zodat voor een redelijkheidstoets die voortvloeit uit art. 6:100 BW ook geen plaats is. Het is een gekunstelde constructie waar art. 6:100 BW niet voor bedoeld is. Er is geen sprake van ‘eenzelfde gebeurtenis’ nu het ‘voordeel’ (het doorberekenen van de kartelprijs aan de afnemer) niet automatisch voortvloeit uit het nadeel (het betalen van de kartelprijs aan de leverancier). Het doorberekeningsverweer is primair een schadeverweer en hoort dus thuis bij de vaststelling en begroting van schade.”

Ook Van Leuken gaat ervan uit dat een doorberekening direct bij de vaststelling van de schade dient te worden betrokken:

“ Of het passing-on verweer in mededingingszaken moet worden aanvaard, hangt af van de wijze waarop de schade wordt begroot. In beginsel is de rechter vrij in zijn keuze voor een concrete of abstracte schadebegroting. Ik acht niettemin een terughoudende toepassing van de abstracte schadeberekening op zijn plaats. Uitgangspunt blijft dat alleen de in werkelijkheid geleden schade moet worden vergoed. Om redenen van doelmatigheid kan men opteren voor de abstracte methode, maar uit de rechtspraak volgt niet duidelijk in welke gevallen zij moet worden toegepast. Hartkamp stelt daarom naar mijn mening terecht dat de abstracte schadeberekening niet meer is dan een praktisch hulpmiddel, dat in bepaalde gevallen bij het vaststellen van de schade van dienst kan zijn. In mededingingszaken zou ik willen vasthouden aan het uitgangspunt van concrete schadeberekening. Juist in het feit dat de schade in mededingingszaken van zoveel verschillende factoren kan afhangen, maakt het m.i. moeilijk om de schadeomvang los van het concrete geval te bepalen. De concrete schadeberekening is bovendien in overeenstemming met de gedachte dat uitsluitend de werkelijk geleden schade moet worden vergoed, en derhalve dat schadevergoeding niet resulteert in een ongerechtvaardigde verrijking van de schadevorderende partij.

Wanneer het schadebedrag overeenkomstig de hoofdregel op concrete wijze wordt begroot, biedt het Nederlandse recht ruimte voor toepassing van het passing-on verweer.”

En:

“Hoe groot de daadwerkelijk geleden schade is, moet aan de hand van alle concrete omstandigheden van het geval worden vastgesteld. Aan de omstandigheid dat een particulier zijn schade heeft afgewenteld op derden komt dan ook vanzelfsprekend betekenis toe. Een volledige afwenteling van de toegebrachte schade doet het negatieve effect op de vermogenspositie van de particulier teniet gaan. In werkelijkheid is er dan geen schade geleden, tenzij de particulier door de afwenteling bijkomende (omzet)schade lijdt.

(…)

Het effect van het verweer verschilt naar gelang het wordt gevoerd in het kader van een vordering uit onrechtmatige daad of onverschuldigde betaling. Eerstgenoemde vordering strekt tot compensatie van geleden nadeel. Omdat daarbij als uitgangspunt geldt dat alleen de werkelijk geleden schade wordt vergoed, komt aan het passing-on verweer als vanzelfsprekend betekenis toe, nu de omstandigheid dat afwenteling heeft plaatsgevonden de omvang van de daadwerkelijk geleden schade beïnvloedt.”

In zijn noot bij het vonnis van de rechtbank van 16 januari 2013 schrijft hij:

“Op welke wijze moet de schade nu uiteindelijk worden vastgesteld? Het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht strekt zoals bekend tot compensatie van daadwerkelijk geleden schade; de benadeelde moet zo veel mogelijk in de toestand worden gebracht waarin hij zou verkeren indien het schadeveroorzakende feit (hier: de inbreuk op het kartelverbod) achterwege was gebleven. In beginsel dient de rechter bij de vaststelling van de schadeomvang daarom rekening te houden met alle omstandigheden van het geval (concrete schadevaststelling), en dus ook met het feit dat Sep het te veel betaalde bedrag heeft afgewenteld op haar afnemers; van schade is dan immers (wellicht) geen sprake. Een beroep op het passing on-verweer - zo erkent ook de Nederlandse regering in reactie op het Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens Schending van de Communautaire Mededingingsregels - wordt dan ook toegelaten binnen het Nederlandse systeem.”

Van Leuken neemt in zijn noot afstand van Van der Wiel, die had betoogd dat het niet voor de hand ligt het doorberekeningsverweer in een geval als het onderhavige (waarin sprake is van een “prijsverhogingsvordering”) direct aan de schadeomvang te relateren en dat het verweer als een beroep op voordeelsverrekening moet worden behandeld:

“ Overtuigen doet deze zienswijze niet. Om te beginnen is het maar zeer de vraag of het artikel (art. 6:100 BW; LK) überhaupt kan worden toegepast; naar huidige rechtspraak zou immers niet voldaan zijn aan het vereiste van ‘een zelfde gebeurtenis’. Van der Wiel neemt deze horde zonder problemen, maar laat het beroep op artikel 6:100 BW vervolgens stranden op het redelijkheidsvereiste. (…) Mijns inziens gaat het echter niet aan om via het redelijkheidsvereiste van artikel 6:100 BW tot een ander resultaat te komen dan langs de (hoofd)weg van de concrete schadeberekening. Dat geldt temeer als het (impliciet) in de strijd wordt geworpen ten gunste van de effectiviteit van het kartelverbod; het passing on-verweer doet daar volgens de hiervoor genoemde rechtspraak van het Hof van Justitie geenszins afbreuk aan.”

Ook Drijber legt een verband tussen het doorberekeningsverweer en de vaststelling van de schade:

“De schade van de directe afnemer van een kartellist is daarom in beginsel gelijk aan de overcharge per eenheid product, maal het aantal afgenomen eenheden in de relevante periode, en minus het aandeel in de schade dat bij doorverkoop is afgewenteld op de klanten. Als de afnemer alles heeft doorberekend in zijn prijzen, dan (…) (lijdt) hij in beginsel zelf geen schade.”

In een bij deze passage geplaatste voetnoot wijst Drijber nog wel op de mogelijkheid van winstderving, hetgeen mede de woorden “in beginsel” verklaart.

Het passing-on verweer als een beroep op voordeelstoerekening

Bloembergen bespreekt de afwenteling van schade in het kader van de voordeelstoerekening, maar laat in het midden of hier daadwerkelijk van een probleem van voordeelstoerekening sprake is:

“In onderling vrij sterk uiteenlopende situaties komt het voor, dat degene die door een onrechtmatige daad getroffen wordt zijn schade af kan wentelen op anderen. Wanneer men het resultaat van die afwenteling als een voordeel beschouwt kan men hier een probleem van voordeelstoerekening zien. Vandaar, dat ik er hier iets over zal zeggen.”

Meer stellig is Van der Wiel, die meent dat het passing-on verweer dient te worden beschouwd als een beroep op voordeelstoerekening (art. 6:100 BW). Volgens hem ligt het minder voor de hand het verweer als een ‘direct’ verweer over de omvang van de schade te zien, omdat de doorberekening los zou staan van de schade die uit het teveel betaalde bestaat. Overigens meent Van der Wiel, alle argumenten vóór en tegen verrekening van het voordeel afwegende, dat het als een beroep op voordeelstoerekening gekwalificeerde doorberekeningsverweer tegen de prijsverhogingsvordering nauwelijks perspectieven biedt:

“Uit het voorgaande volgt dat kan worden volgehouden dat het in aanmerking nemen van de doorberekening van de prijsverhoging niet redelijk is en daarom niet moet worden betrokken bij de vermogensvergelijking die tot de vaststelling van de te vergoeden schade leidt.”

Tot vergelijkbare conclusies komen Oude Elferink en Braat bij hun bespreking van de Richtlijn. Ook zij lijken het doorberekeningsverweer in verband te brengen met de voordeelstoerekening van art. 6:100 BW, echter zonder in die bepaling een toereikende basis voor een (geslaagd) doorberekeningsverweer te zien:

“De aanvaarding van het passing on verweer door de Unie lijkt in Nederland de invoering van een bijzondere wetsbepaling noodzakelijk te maken. Geen van de Nederlandse bepalingen kan namelijk als een deugdelijke grondslag voor de aanvaarding van de doorberekening van prijsverhogingen worden aangemerkt.

Artikel 6:100 BW ziet op zogenaamde voordeelsverrekening en kent de tekortkoming dat voordeel eerst voor verrekening in aanmerking komt als ‘eenzelfde gebeurtenis’ niet alleen tot dat voordeel maar ook tot de schade heeft geleid. Het voordeel dat de directe afnemer bij het afwentelen van een hoge inkoopprijs op zijn eigen afnemer heeft, vloeit echter niet automatisch voort uit het nadeel. Het gebruik van de notie van eigen schuld van artikel 6:101 lid 1 BW is evenmin opportuun, onder andere omdat de prijsverhoging mogelijk niet aan de directe afnemer is toe te rekenen.”

The neemt een voorzichtiger standpunt in. Volgens haar laat de vraag naar de inbedding van het doorberekeningsverweer zich bij de gegeven stand van het recht nog niet beantwoorden. Wel meent zij dat voor een standpunt dat juist de redelijkheidstoets op basis van art. 6:100 BW ruimte laat om met alle relevante omstandigheden rekening te houden, veel is te zeggen. Daaraan voegt zij echter toe dat de causaliteitseis van artikel 6:100 BW onnodig restrictief lijkt en veelal aan een doorberekeningsverweer in de weg lijkt te staan.

Tussenconclusie

Ik sluit mij aan bij de meerderheidsopvatting dat het passing-on verweer direct de vaststelling van de schade betreft en dat dit verweer niet op de voet van art. 6:100 BW moet worden beoordeeld.

Het is naar mijn mening gekunsteld het economische gegeven van gehele of gedeeltelijke doorberekening van opgekomen (meer)kosten te beschouwen als een “voordeel” dat losstaat van de schade die een bedrijf lijdt doordat aan dat bedrijf voor leveringen van goederen of diensten die het bedrijfsmatig aanwendt, te hoge kosten in rekening zijn gebracht. Men zou (in de hiervóór onder 2.14 geciteerde woorden van Hartkamp en Sieburgh) de “nauwe”, “natuurlijke” en “logische (…) economische samenhang” tussen de aan een bedrijf in rekening gebrachte kosten en de gehele of gedeeltelijke doorberekening daarvan geweld aandoen door het gegeven van een gehele of gedeeltelijke doorberekening niet direct bij de schadevaststelling te betrekken. De economische wetmatigheid van gehele of gedeeltelijke doorberekening van de aan een bedrijf opgekomen (meer)kosten is beslissend voor de beantwoording van de vraag of en in hoeverre dergelijke kosten “beklijven” en schade voor het betrokken bedrijf vormen. Het passing-on verweer zou daarom naar mijn mening niet op de voet van art. 6:100 BW (en evenmin naar analogie daarvan) moeten worden beoordeeld.

Daarbij komt dat de literatuur de kansen van een geslaagd doorberekeningsverweer bij toepasselijkheid van art. 6:100 BW gering inschat. Doorstaat een dergelijk verweer al het vereiste van een voldoende causaal verband en de eis dat schade en voordeel uit “een zelfde gebeurtenis” voortvloeien (zowel het een als het ander kan men betwijfelen, omdat een rationeel handelend bedrijf zijn kosten steeds zoveel mogelijk zal doorberekenen en niet slechts indien die kosten als gevolg van een mededingingsinbreuk te hoog zijn), dan zal het verweer volgens de literatuur, onder meer in verband met de verwijtbaarheid van de mededingingsinbreuk, doorgaans schipbreuk lijden op de klippen van de redelijkheidstoets. In dat licht doen de betogen ten faveure van een toetsing van het verweer aan art. 6:100 BW wel denken aan het gezang waarmee de nimf op de Loreley schepen op de rotsen trachtte te lokken.

Een inbedding van het doorberekeningsverweer in art. 6:100 BW zou vanwege de geringe ruimte die dat artikel voor het verweer laat, naar mijn mening in strijd zijn met de Richtlijn. Daarbij ware te bedenken dat de Richtlijn niet slechts verlangt dat de inbreukmaker als verweer tegen de schadevordering kan aanvoeren dat de eiser de door de inbreuk op het mededingingsrecht veroorzaakte meerkosten volledig of ten dele heeft doorberekend (art. 13), maar ook dat de lidstaten ter voorkoming van overcompensatie passende procedurevoorschriften vaststellen teneinde te waarborgen “dat de vergoeding voor feitelijk verlies op elk niveau van de toeleveringsketen niet meer bedraagt dan de schade die de meerkosten in dat stadium heeft (lees: hebben) berokkend” (art. 12 lid 2). Daarmee laat zich onmogelijk verenigen dat het welslagen van het doorberekeningsverweer afhankelijk wordt gesteld van nationale opvattingen van het causale verband tussen doorberekening en mededingingsinbreuk en van de identiteit van de gebeurtenis waaruit de schade en het “voordeel” van de doorberekening voortspruiten, en evenmin dat aan de nationale rechter wordt overgelaten te beslissen of en in hoeverre doorberekening redelijk is.

Nu voorziet de Richtlijn weliswaar erin dat geen terugwerkende kracht wordt verleend aan de nationale maatregelen die ter naleving van de materiële bepalingen van de Richtlijn worden vastgesteld (art. 22 lid 1) en dat andere dan de hiervoor bedoelde implementatiemaatregelen niet van toepassing zijn op vorderingen tot schadevergoeding die voor 26 december 2014 bij een nationale rechterlijke instantie aanhangig zijn gemaakt (art. 22 lid 2). Dat betekent (nog afgezien van het onderscheid dat de Richtlijn maakt tussen wel en niet materiële bepalingen van de Richtlijn) echter allerminst dat de in de Richtlijn gekozen oplossingen in de onderhavige zaak niet ter zake zouden doen. Zeker als, zoals The opmerkt, de vraag naar de inbedding van het doorberekeningsverweer bij de gegeven stand van het Nederlandse recht nog openligt en hier nog een keuze moet worden gemaakt, zou het naar mijn mening bepaald ongelukkig (en in strijd met de geest van art. 4 lid 3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie) zijn als in het zicht van de implementatie van de Richtlijn zou worden gekozen voor een oplossing die het doorberekeningsverweer illusoir maakt en diametraal tegen de oplossing van de Richtlijn ingaat. Een dergelijke keuze wordt ook niet gerechtvaardigd door het Voorontwerp Implementatiewet privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht. Het Voorontwerp neemt de tekst van art. 13 van de Richtlijn over en voegt daaraan niets toe. In de toelichting op het voorontwerp wordt opgemerkt:

“Om te voorkomen dat de schadevergoeding wordt toegekend aan partijen die de schade niet daadwerkelijk hebben geleden is in de richtlijn het doorberekeningsverweer opgenomen. Het doorberekeningsverweer maakt het voor een inbreukpleger mogelijk om aan te tonen dat de benadeelde de door hem aan de inbreukpleger betaalde meerkosten heeft doorberekend aan zijn afnemers. In dat geval heeft de benadeelde geen schade geleden voor zover hij de meerkosten heeft doorberekend. Voor het doorberekende bedrag kan hij geen aanspraak maken op schadevergoeding. De afnemers van de benadeelde (de indirecte afnemers van de inbreukpleger), aan wie de meerkosten zijn doorberekend, kunnen op hun beurt schadevergoeding vorderen van de inbreukpleger.”

Als rechtspolitiek argument tegen een kwalificatie van het doorberekeningsverweer als direct schadeverweer wordt wel aangevoerd dat indirecte afnemers van de inbreukmaker maar zelden een (geslaagde) poging zullen doen hun schade te verhalen en dat het (zonder meer) honoreren van het doorberekeningsverweer aldus ertoe zou leiden dat de inbreukmaker het door hem onrechtmatig genoten voordeel niet volledig zal worden ontnomen.

Om met dat laatste te beginnen, in een schadevergoedingsactie naar Nederlands recht gaat het om het vergoeden van de schade van de gelaedeerde en niet om het ontnemen van het onrechtmatig genoten voordeel van de laedens. Het nationale schadevergoedingsrecht is compensatoir en niet punitief van aard. Daarbij komt dat het niet zonder meer voor de hand ligt dat een onrechtmatig door de inbreukmaker genoten voordeel wordt overgeheveld naar diens directe afnemer, die dat voordeel evenmin verdient. Zoals Lord Justice Tuckey heeft opgemerkt in Devenish Nutrition/Sanofi-Aventis:

“As Longmore LJ says the law is not in the business of transferring monetary gains from one undeserving recipient to another.”

Dat, zoals ook TenneT c.s. hebben benadrukt, eindgebruikers maar zelden een poging doen de door hen individueel geleden (en doorgaans slechts geringe) schade op de inbreukmaker te verhalen, is juist, maar leidt niet tot een grotere schade van de directe afnemer. Of de indirecte afnemers c.q. de eindafnemers hun deel van de schade al dan niet zullen (trachten te) verhalen, gaat de directe afnemer (in de woorden van Bloembergen) in wezen niet aan. Juridisch zie ik voor de directe afnemer ook geen basis zich als vertegenwoordiger van zijn afnemers, laat staan van zijn eindafnemers, te presenteren op de enkele grond dat (wat allerminst een controleerbare zekerheid is) een eventuele overcompensatie uiteindelijk aan de indirecte afnemers c.q. de eindafnemers ten goede zal komen.

De positie van indirecte afnemers heeft binnen de EU overigens de aandacht. Terwijl de uitdrukkelijke aanvaarding van het doorberekeningsverweer in het Unierecht mede ertoe strekt ruimte te maken voor eigen aanspraken op schadevergoeding van indirecte afnemers, zijn de inspanningen van de EU op het faciliteren van schadevergoedingsacties van indirecte afnemers gericht, in het bijzonder door schadevergoedingsacties door aangewezen vertegenwoordigende instanties en opt-in collectieve schadevergoedingsacties mogelijk te maken. Gelet op de in de Richtlijn reeds neergelegde keuzes (waaronder de aanvaarding van het doorberekeningsverweer) en de agenda van de EU met betrekking tot collectieve vorderingen, kan moeilijk staande worden gehouden dat het een effectieve toepassing van het Europese mededingingsrecht juist zou bevorderen, als, met voorbijgaan aan de Richtlijn en de voornemens met betrekking tot collectieve schadevergoedingsacties, het doorberekeningsverweer zou worden genegeerd, althans gemarginaliseerd, door het in art. 6:100 BW in te bedden.

Aan TenneT c.s. moet intussen worden toegegeven dat het niet steeds eenvoudig zal zijn een doorberekeningsverweer te beoordelen. Ook het Europees Parlement en de Raad zijn zich dat blijkens de Richtlijn bewust geweest. Zo schrijft art. 12 lid 5 van de Richtlijn voor dat de nationale rechterlijke instantie de bevoegdheid moet hebben om te ramen welk deel van de meerkosten werd doorberekend, en verstrekt de Commissie op grond van art. 16 de nationale rechterlijke instanties richtsnoeren over de wijze waarop moet worden ingeschat welk deel van de meerkosten aan de indirecte afnemer is doorberekend. Uit het bestreden arrest blijkt niet dat het hof de complicaties bij het beoordelen van het doorberekeningsverweer heeft onderschat. Anders dan TenneT c.s. wel suggereren, heeft het hof de vaststelling van de door TenneT c.s. geleden schade geenszins voorgesteld als een kwestie van simpel “plussen en minnen” .

Beide partijen hebben in hun schriftelijke toelichtingen informatieve rechtsvergelijkende beschouwingen opgenomen. Uit die beschouwingen blijkt vooral, dat waar het doorberekeningsverweer wordt aanvaard, voor de honorering daarvan niet blijkt van dezelfde restricties als die welke zouden gelden bij toepasselijkheid van art. 6:100 BW, meer in het bijzonder (naast een toetsing van het causale verband en de gezamenlijke oorsprong van schade en “voordeel” in “een zelfde gebeurtenis”) die van een door de rechter uit te voeren redelijkheidstoets. Dat, zoals TenneT c.s. hebben aangevoerd, het Duitse Bundesgerichtshof het verweer beoordeelt “nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung” acht ik, in het bijzonder met het oog op de aanvaarding van het doorberekeningsverweer in het Europese mededingingsrecht, van minder belang dan de vraag welke beperkingen voor de honorering van dat verweer uit het leerstuk van Vorteilsausgleichung voortvloeien. ABB c.s. hebben uit de bedoelde uitspraak afgeleid dat het doorberekeningsverweer onder Duits recht in het algemeen (categorisch) is toegelaten. Zo zou bij Vorteilsausgleichung geen redelijkheidstoets gelden en zou een adäquater Kausalzusammenhang tussen de meerprijs enerzijds en de aan de indirecte afnemers in rekening gebrachte prijs volstaan.

In verband met dit laatste herinner ik eraan dat ABB c.s. subsidiair hebben verdedigd dat, als het doorberekeningsverweer niet als een direct schadeverweer kan worden opgevat, het als een beroep op voordeelstoerekening kan worden behandeld, mits daarbij in algemene zin wordt aanvaard dat een dergelijk beroep aan de vereisten van art. 6:100 BW voldoet en, meer in het bijzonder, dat het verweer in mededingingszaken als de onderhavige steeds als redelijk dient te worden beoordeeld.

3. Bespreking van het principale cassatiemiddel

Tennet c.s. hebben één middel van cassatie voorgesteld, bestaande uit een zestal subonderdelen (1a-1f). Alle subonderdelen richten zich volgens het middel tegen rov. 3.32 van het bestreden arrest, welke rechtsoverweging hiervóór (onder 1.11) reeds is aangehaald. Op enkele plaatsen verwijzen de subonderdelen ook naar andere rechtsoverwegingen waarop het hof zijn oordeel in rov. 3.32 heeft doen steunen.

Subonderdeel 1a betoogt dat het hof heeft miskend dat het doorberekeningsverweer moet worden gekwalificeerd en behandeld als een beroep op voordeelstoerekening ex art. 6:100 BW. Volgens het subonderdeel heeft het hof het doorberekende deel van de meerkosten bij de vaststelling van de omvang van de schade betrokken, terwijl het een rol zou dienen te spelen bij het vaststellen van de omvang van de schadevergoeding. Daarbij zou het oordeel van het hof hierop neerkomen dat het doorberekende deel van de meerkosten zonder meer zou moeten worden gesaldeerd met de meerkosten (de “initiële” schade). Het hof zou hebben miskend dat “voordelen” die los staan van de (ontwikkeling van de) initiële schade pas een rol kunnen spelen bij de vaststelling van de omvang van de schadevergoeding met toepassing van art. 6:100 BW, althans dat met toepassing van art. 6:100 BW dient te worden beoordeeld of en zo ja, in hoeverre voor verdiscontering van deze voordelen grond bestaat.

Zoals in het vorenstaande ligt besloten, meen ik dat het doorberekeningsverweer moet worden gekwalificeerd en behandeld als een direct schadeverweer. Voor (al dan niet analoge) toepassing van de regels van art. 6:100 BW zie ik geen grond. Het subonderdeel is tevergeefs voorgesteld.

Subonderdeel 1b betoogt dat het hof heeft miskend dat het Nederlands recht, ook los van de regeling van de voordeelstoerekening, geen automatische saldering kent en dat bij de beantwoording van de vraag of een doorberekend bedrag met de meerkosten moet worden gesaldeerd, rekening dient te worden gehouden met alle relevante omstandigheden van het geval. Daarbij zouden volgens het subonderdeel in ieder geval de volgende omstandigheden relevant zijn:

al dan niet aanwezigheid van een direct causaal verband tussen de (door de inbreukmaker toegepaste) prijsopslag en de doorberekening daarvan;

het moment waarop de eventuele doorberekening plaatsvindt;

de juridische en feitelijke (on)mogelijkheid voor volgende schakels in de keten hun schade op de inbreukmaker te verhalen;

de mate waarin toekenning van schadevergoeding aan het slachtoffer (indirect) ten goede komt aan volgende schakels in de keten;

de mate waarin de schade is versnipperd;

de aard en de ernst van de inbreuk op het mededingingsrecht;

de omvang van de schade.

De consequentie van de benadering van het hof is dat een deel van de schade onvergoed blijft, aldus het subonderdeel.

De omstandigheden van het geval (waaronder met name ook die, genoemd onder 1 en 2) kunnen een rol spelen bij de beantwoording van de vraag of en in hoeverre doorberekening heeft plaatsgevonden. Als echter is vastgesteld dat de meerkosten geheel of ten dele zijn doorberekend, acht ik het niet langer van de omstandigheden van het geval afhankelijk dat de afnemer althans in zoverre géén schade heeft geleden. Ook de omstandigheid dat een deel van de aan derden doorgegeven schade mogelijk onvergoed blijft (zie ook de omstandigheden, genoemd onder 3 en 5), brengt niet met zich dat de directe afnemer vergoeding van die (niet door hem geleden) schade zou kunnen vorderen, ook niet als een aan hem toe te kennen schadevergoeding indirect ten goede van die derden zou kunnen komen (de omstandigheid, genoemd onder 4). Aard en ernst van de inbreuk op het mededingingsrecht (de omstandigheid, genoemd onder 6) en de omvang van de schade (de omstandigheid, genoemd onder 7) rechtvaardigen ten slotte evenmin dat de afnemer vergoeding van door hem afgewentelde (en dus niet door hem geleden) schade zou kunnen vorderen. Ook subonderdeel 1b is daarom tevergeefs voorgesteld.

Subonderdeel 1c betoogt dat het hof (in de rov. 3.28 en 3.31) heeft miskend dat zijn oordeel niet wordt gesteund door HR 11 januari 2013 (Griffioen/De Groot), ECLI:NL:HR:2013:BX9830, NJ 2013/48. Het subonderdeel klaagt dat het in het arrest Griffioen/De Groot ging om de vaststelling van de initiële schade, de schade die in rechtstreeks causaal verband staat met de schadeveroorzakende gebeurtenis. In dat kader heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de omstandigheden van het geval aanleiding kunnen vormen gebeurtenissen van later datum - die relevant zijn voor de omvang van de initiële schade - bij de vermogensvergelijking te betrekken. In het voorliggende geval gaat het volgens het subonderdeel echter om voordelen van later datum die niet relevant zijn voor de vaststelling van de initiële schade, maar voor de omvang van de schadevergoeding of de te vergoeden netto schade. Of dergelijke voordelen al dan niet bij de vermogensvergelijking kunnen worden betrokken, dient te worden beantwoord aan de hand van art. 6:100 BW, althans met toepassing van alle relevante omstandigheden van het geval.

Voorts betoogt het subonderdeel dat, anders dan het hof (in rov. 3.31) heeft geoordeeld, de door de Hoge Raad in het genoemde arrest geformuleerde uitgangspunten niet aansluiten bij de door het hof bedoelde en door het HvJ geformuleerde uitgangspunten, die immers niet op de vaststelling van de initiële schade, maar op de vaststellling van de schadevergoeding of van de te vergoeden nettoschade betrekking hebben.

Voor zover het subonderdeel (onder 17) steunt op de gedachte dat het arrest Griffioen/De Groot slechts betekenis zou hebben voor de vaststelling van de initiële schade, dat wil zeggen de schade die in rechtstreeks verband staat met de schadeveroorzakende gebeurtenis, kan ik de klacht niet volgen. Ook het hof heeft de gehele of gedeeltelijke doorberekening immers betrokken bij de vaststelling van de schade die naar zijn oordeel in rechtstreeks causaal verband staat met de schadeveroorzakende gebeurtenis. Voor zover het subonderdeel ervan uitgaat dat in de onderhavige zaak niet de vaststelling van de omvang van de schade, maar slechts de vaststelling van de omvang van de schadevergoeding in verband met de toerekening van (later opgekomen) voordelen aan de orde is, bouwt het subonderdeel op de subonderdelen 1a en 1b voort en moet het in het lot daarvan delen.

Voor zover het subonderdeel (onder 18) betoogt dat, anders dan het hof in de slotzin van rov. 3.31 heeft overwogen, de door de Hoge Raad in Griffioen/De Groot aanvaarde uitgangspunten niet aansluiten bij die van de door het hof bedoelde rechtspraak van het HvJ, acht ik het subonderdeel eveneens ongegrond. Anders dan het subonderdeel verdedigt, heeft de bedoelde rechtspraak van het HvJ wel degelijk betrekking op de vaststelling van de schade en niet op de vaststelling van de schadevergoeding. In de door het hof in de slotalinea van rov. 3.26 genoemde arresten heeft het HvJ onder meer als volgt overwogen:

“(…). Mocht de intrekking der restituties inderdaad in de prijzen zijn verdisconteerd, dan zou de schade niet aan de niet betaalde restituties kunnen worden afgemeten. De producent zou dan door een verhoging zijner prijzen in plaats van door de toekenning van restituties schadeloos zijn gesteld.”

Overigens teken ik bij de klachten van het subonderdeel nog aan dat in Griffioen/De Groot wordt gesproken van “omstandigheden die zich na het lijden van de schade voordoen”. Men kan zich afvragen of dat laatste aan de orde is. In een zaak als de onderhavige is immers minst genomen voor discussie vatbaar wanneer de schade wordt geleden, nu van schade eerst sprake is op het moment dat in rekening gebracht meerkosten niet geheel of gedeeltelijk blijken te (kunnen) worden doorberekend en in zoverre “beklijven”. Wat van dit laatste ook zij, ik meen dat het bestreden oordeel van het hof juist is, ook als dit niet door het arrest Griffioen/De Groot wordt ondersteund.

Subonderdeel 1d, dat is gericht tegen rov. 3.26, laatste alinea, klaagt dat het hof heeft miskend dat het HvJ niet heeft geoordeeld dat rekening “moet” worden gehouden met doorberekening. Volgens het subonderdeel heeft het HvJ slechts geoordeeld dat bij gebreke van een Unierechtelijke regeling dienaangaande het een vraag van nationaal recht is op welke schadevergoeding aanspraak kan worden gemaakt, en dat, als het nationale recht met zich brengt dat geen vergoeding kan worden toegekend als een dergelijke toekenning op ongerechtvaardigde verrijking zou uitlopen, het EU-recht zich daartegen niet verzet. De arresten van het HvJ in de zaken Ireks-Arkady en DGV e.a., waarnaar het hof in rov. 3.26 heeft verwezen, zijn volgens het subonderdeel voor de onderhavige zaak niet relevant, daar zij betrekking hebben op de buitencontractuele aansprakelijkheid van instellingen van de Unie, in welke gevallen het recht op schadevergoeding wordt bepaald door “de algemene beginselen die de rechtsstelsels van de lidstaten gemeen hebben” (art. 340 VWEU). In zaken als de onderhavige, waarin de buitencontractuele aansprakelijkheid van (rechts)personen voor schending van Europees recht aan de orde is, is het recht op schadevergoeding aan het nationale recht van de lidstaten overgelaten.

Aan het hof is niet ontgaan dat de vaststelling van de schade in de onderhavige zaak wordt beheerst door de criteria die daarvoor in het nationale recht zijn gesteld (rov. 3.25) en dat volgens de in dit verband meest relevante arresten Courage/Crehan en Manfredi het Unierecht de nationale rechter niet belet erop toe te zien dat de bescherming van de door de communautaire rechtsorde gewaarborgde arresten niet op een ongerechtvaardigde verrijking uitloopt (rov. 3.26, op één na laatste alinea). Daarvan staat naar mijn mening los dat het hof in de laatste alinea van rov. 3.26 tevens heeft gewezen op de door het subonderdeel bedoelde “interne” Europese aansprakelijkheidsrechtspraak volgens welke bij berekening van schade als gevolg van schending van het Unierecht rekening moet worden gehouden met een eventuele verdiscontering van de schade in de verkoopprijzen van de klagende onderneming.

In rov. 3.33 heeft het hof geoordeeld dat honorering van het doorberekeningsverweer met de in rov. 3.26 bedoelde rechtspraak van het HvJ in overeenstemming is. In dat oordeel lees ik niet dat het hof zou hebben gemeend dat het Unierecht in een zaak als de onderhavige ertoe dwingt met een eventuele verdiscontering van de meerkosten in de verkoopprijzen van de benadeelde onderneming rekening te houden. Zonder van een onjuiste rechtsopvatting blijk te geven en niet onbegrijpelijk heeft het hof kennelijk niet meer bedoeld dan dat de nationaalrechtelijke honorering van het doorberekeningsverweer wordt toegelaten door de jurisprudentie van het HvJ en bovendien aansluit bij de wijze waarop het HvJ in door het “eigen” aansprakelijkheidsrecht van de EU beheerste zaken met doorberekening van schade in de verkoopprijzen van de benadeelde partij pleegt om te gaan (en wel aldus dat die doorberekening bij de vaststelling van de schade moet worden betrokken). Het hof kon en mocht dat laatste relevant achten voor de naar nationaal recht te bepalen betekenis van het doorberekeningsverweer, temeer nu het “ eigen” aansprakelijkheidsrecht van de EU is gebaseerd op de “de algemene beginselen die de rechtsstelsels van de lidstaten gemeen hebben”; art. 340 VWEU).

Ook subonderdeel 1d leidt derhalve niet tot cassatie.

Subonderdeel 1e klaagt dat het hof heeft miskend dat de (voor deze zaak overigens niet relevante) Richtlijn wel degelijk toelaat dat het doorberekeningsverweer wordt gekwalificeerd als een beroep op voordeelstoerekening, dan wel andere voorwaarden aan de honorering ervan kunnen worden verbonden.

Zoals in de inleidende beschouwingen al aan de orde kwam, meen ik dat een inbedding van het doorberekeningsverweer in art. 6:100 BW onvoldoende perspectief op honorering van dat verweer zal bieden en dat zulks niet zou stroken met de Richtlijn. Ik acht meer in het bijzonder de redelijkheidstoets van art. 6:100 BW met de door de Richtlijn beoogde regeling onverenigbaar.

Subonderdeel 1f betoogt dat bij gegrondbevinding van één of meer van de eerdere subonderdelen ook alle op de met die eerdere subonderdelen bestreden overwegingen voortbouwende beslissingen niet in stand kunnen blijven, waaronder in elk geval die in de rov. 3.34, 4.1, 4.2 en 5.

Indien, zoals ik meen, geen van de voorgaande subonderdelen slaagt, zal ook de door het subonderdeel bedoelde doorwerking zich niet voordoen.

Bespreking van het incidentele cassatiemiddel

ABB c.s. hebben in hun (onvoorwaardelijk ingestelde) incidentele beroep één cassatiemiddel voorgesteld. Dat middel omvat een tweetal onderdelen.

Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 3.32 van het bestreden arrest en strekt ertoe “zeker te stellen dat over de uitleg van ’s hofs arrest tussen partijen geen misverstand kan ontstaan.”

Het onderdeel betoogt dat voor zover het hof zou hebben geoordeeld dat het deel van de schade dat TenneT c.s. nog zullen doorberekenen niet op de prijsopslag in mindering dient te worden gebracht, zulks rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Ter ondersteuning verwijst het onderdeel naar de uitgangspunten van het Nederlandse schadevergoedingsrecht. Aan dit schadevergoedingsrecht is ieder punitief element vreemd. Een benadeelde dient niet meer dan zijn (eigen) schade vergoed te krijgen. Bij het begroten van de schade op grond van art. 6:97 BW dient rekening te worden gehouden met een redelijke verwachting omtrent toekomstige ontwikkelingen, terwijl de rechter op grond van art. 6:105 BW bevoegd is nog niet ingetreden schade te begroten na een afweging van goede en kwade kansen. In het kader van voordeelstoerekening geldt dat daarvan niet slechts sprake kan zijn indien een voordeel (reeds) werkelijk is genoten, maar ook als het betrokken voordeel naar redelijke verwachtingen daadwerkelijk zal worden genoten.

De rechter heeft, nog steeds volgens het onderdeel, in ieder geval geen discretionaire bevoegdheid om, zo het doorberekeningsverweer slaagt, een naar redelijke verwachting optredende toekomstige doorberekening van de prijsopslag niet mee te nemen in de schadebegroting of de voordeelstoerekening, mede met het oog op de navolgende omstandigheden:

(i) het is zeer de vraag of ABB c.s. een aan TenneT c.s. betaalde schadevergoeding waarop een toekomstige doorberekening niet in aftrek is gebracht, zouden kunnen terugvorderen als zou blijken dat TenneT c.s. de prijsopslag toch (geheel of ten dele) op haar afnemers blijft afwentelen, nu naar Nederlands recht geen rechtsgrond lijkt te bestaan bestaan voor een restitutieverplichting ten belope van de overcompensatie;

(ii) een eventuele onmogelijkheid om de reeds betaalde schadevergoeding (gedeeltelijk) terug te vorderen klemt temeer, nu het risico bestaat dat afnemers van TenneT c.s. een in de toekomst door te belasten prijsopslag in een separate schadevergoedingsactie van ABB c.s. zullen vorderen;

(iii) als alleen de reeds doorberekende prijsopslag in mindering wordt gebracht, zou dat de onwenselijke situatie in de hand werken dat de schadeveroorzakende partij de prikkel heeft om een procedure zoveel mogelijk te vertragen.

ABB c.s. verzoeken de Hoge Raad zich hierover uit te spreken, zo nodig in een obiter dictum.

Alhoewel het hof zich niet uitdrukkelijk over de implicaties van een toekomstige doorberekening van de litigieuze prijsopslag heeft uitgelaten, zie ik in het bestreden arrest geen enkele aanwijzing dat het hof van oordeel zou zijn dat in voorkomend geval bij de vaststelling van de (toekomstige) schade van TenneT c.s. buiten beschouwing zou moeten blijven dat de prijsopslag, voor zover die nog niet geheel of gedeeltelijk aan de afnemers van TenneT c.s. is doorberekend, naar redelijke verwachtingen in de toekomst alsnog (geheel of gedeeltelijk) op die afnemers zal worden afgewenteld. Kennelijk is het hof juist van het tegendeel uitgegaan, waar het blijkens rov. 3.24 ook de mogelijke verdiscontering van een toekomstige doorberekening heeft beschouwd als onderdeel van de vraag die ABB c.s. aan het hof hebben voorgelegd en waar het hof voorts (aan het slot van rov. 3.32) met het oog op de toekomst heeft overwogen dat TenneT c.s. ten opzichte van ABB c.s. rechtens niet tot (verdere) doorberekening van de prijsopslag zijn gehouden, ook niet op grond van een voor hen bestaande schadebeperkingsplicht, nu een beroep op een dergelijke verplichting ABB c.s. in dit geval naar redelijkheid niet zou toekomen.

Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Onderdeel 2 klaagt over rov. 4.1 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft overwogen dat, ofschoon grief 4 terecht is voorgesteld, het eindvonnis van de rechtbank in stand blijft, nu ABB c.s. zich niet tegen de verwijzing naar de schadestaatprocedure hebben verzet. Alhoewel ABB c.s. het bestreden oordeel (primair) juist achten, menen zij (subsidiair) dat het hof het eindvonnis van de rechtbank had moeten vernietigen, opdat TenneT c.s. zich niet, bij gebreke van een vernietiging in appel, op bindende kracht van de eindbeslissingen van de rechtbank in de rov. 4.26-4.32 van dat vonnis zouden kunnen beroepen. Aan dit (subsidiaire) standpunt wordt ten grondslag gelegd dat ook als geen wijziging van het dictum wordt beoogd, de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, hetgeen in ieder geval geldt als er een zelfstandig belang toekomt aan appelstellingen die strekken tot ontneming van de bindende kracht en/of het gezag van gewijsde aan bestreden eindbeslissingen van de rechtbank.

Ik acht het primaire standpunt van ABB c.s. juist. De bevindingen van het hof doen op zichzelf niet af aan de veroordeling van ABB c.s. tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, zodat het hof het eindvonnis van de rechtbank terecht - onder aanvulling onderscheidenlijk verbetering van gronden - heeft bekrachtigd. Voorts staat met het bestreden arrest buiten twijfel dat TenneT c.s. zich niet zullen kunnen beroepen op de gronden van het bekrachtigde eindvonnis voor zover het hof die gronden heeft verbeterd en, meer in het bijzonder, op in het bekrachtigde eindvonnis vervatte eindbeslissingen waartegen ABB c.s. met een geslaagde grief zijn opgekomen.

Daarbij teken ik nog aan dat, waar het subonderdeel spreekt van de eindbeslissingen van de rechtbank in de rov. 4.26-4.32, het kennelijk slechts de rov. 4.30-4.32 (betrekking hebbende op het passing-on verweer) bedoelt. De rov. 4.26-4.29 van het eindvonnis van de rechtbank betreffen, kort gezegd, de verwijzing naar de schadestaatprocedure en de aannemelijkheid van schade als gevolg van een door ABB c.s. toegepaste prijsopslag.

Nu geen van beide onderdelen met succes is voorgesteld, moet ook het incidentele beroep worden verworpen.

5. Conclusie