ECLI:NL:PHR:2016:71, Parket bij de Hoge Raad, 04-03-2016, 15/01169

2. Bespreking van het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel bevat een tweetal klachten, die in een aantal onderdelen uiteenvallen. De eerste klacht (onderdelen 1 t/m 6) is gericht tegen rov. 4.11.2 van het tussenarrest van 23 juli 2013, rov. 8.2 van het tussenarrest van 20 mei 2014 en rov. 12.2 van het eindarrest van 16 december 2014. Het hof heeft de rechtsoverwegingen van zijn arresten doorgenummerd, zodat ik in het vervolg van deze conclusie volsta met verwijzing naar het nummer van de desbetreffende rechtsoverweging zonder telkens het arrest te noemen waarin deze rechtsoverweging is opgenomen. In de bestreden rechtsoverwegingen heeft het hof als volgt overwogen, waarbij ik omwille van de leesbaarheid ook de niet bestreden rov. 4.11.1 en 4.12 citeer:

‘4.11.1. De vorderingen van Dahabshiil zijn gebaseerd op (gestelde) schending van de eer en goede naam. Het bepaalde in artikel 1 lid 2 sub g van de Rome II-Verordening (de Verordening) brengt in beginsel met zich dat de Verordening niet op de vorderingen van Dahabshiil van toepassing is, tenminste niet rechtstreeks. Het (gestelde) onrechtmatige handelen heeft echter deels plaatsgevonden ná inwerkingtreding van art. 10:159 BW op 1 januari 2012. Uit deze bepaling volgt dat op verbintenissen die buiten de werkingssfeer van de Verordening vallen en die als onrechtmatige daad kunnen worden aangemerkt, de bepalingen van de Verordening van overeenkomstige toepassing zijn. De Verordening is derhalve via art. 10:159 BW van toepassing op het (gestelde) onrechtmatig handelen door [eiser] c.s. van ná 1 januari 2012.

Artikel 4 lid 1 van de Verordening bepaalt dat het recht dat van toepassing is op een onrechtmatige daad het recht is van het land waar de schade zich voordoet, ongeacht in welk land de schade veroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen. De websites waarop de (gesteld) diffamerende mededelingen zijn geplaatst, zijn wereldwijd raadpleegbaar. De (directe) schade als bedoeld in voormeld artikel 4 lid 1 – in casu bestaande uit de schending van de eer en goede naam van Dahabshiil – kan zich derhalve in een (groot) aantal landen, waaronder Nederland, hebben voorgedaan. De vorderingen van Dahabshiil strekken tot vergoeding/beperking (rectificatie) en voorkoming (verwijdering en verbod tot herhaling) van haar schade in al die landen (4.2 sub ii tot en met vi). Wanneer [eiser] c.s. via de door hen beheerde websites gevolg geven aan de gevorderde ge- en verboden zal de schade in bedoelde landen worden vergoed, beperkt en/of voorkomen. De vorderingen zien derhalve de facto op de schade van Dahabshiil in alle landen waar haar eer en goede naam wordt geschonden. Naar het oordeel van het hof moet in ieder geval bij vorderingen als de onderhavige de zinsnede ‘het recht van het land waar de schade zich voordoet’ van artikel 4 lid 1 van de Verordening op dezelfde wijze worden uitgelegd als de zinsnede ‘de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of kan voordoen’ van artikel 5 aanhef en sub 3 van de EEX-Verordening. Dit heeft tot gevolg dat in casu het recht dient te worden toegepast van het land waar het centrum van de belangen van Dahabshiil ligt (HvJ 25 oktober 2011, C‑509/09 en C‑161/10, NJ 2012/224).

Dahabshiil is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk, terwijl door toezichthoudende instanties aldaar wordt toegezien op haar activiteiten. Derhalve ligt het centrum van de belangen van Dahabshiil in het Verenigd Koninkrijk. Dit heeft tot gevolg dat het recht van het Verenigd Koninkrijk van toepassing is op het (gestelde) onrechtmatig handelen ná 1 januari 2012.

Uit 4.11.1 volgt dat het toepasselijke recht op het (gesteld) onrechtmatig handelen van vóór 1 januari 2012, moet worden bepaald aan de hand van de Wet Conflictenrecht Onrechtmatige Daad (oud) (WCOD oud). Nu het (gestelde) onrechtmatige handelen (4.3) (tevens) schadelijk inwerkt op Dahabshiil in andere staten dan de staat waar dit handelen heeft plaatsgevonden/plaatsvindt (waarschijnlijk Nederland), moet het recht worden toegepast van de staat waar die schadelijke inwerking geschiedt (artikel 3 WCOD oud). De websites waarop de (gesteld) diffamerende mededelingen zijn geplaatst, zijn wereldwijd raadpleegbaar. De schadelijke inwerking als bedoeld in voormeld artikel 3 – in casu bestaande uit de schending van de eer en goede naam van Dahabshiil – kan zich derhalve in een (groot) aantal landen hebben voorgedaan. Volgens (min of meer) dezelfde motivering als opgenomen in 4.11.2 geldt naar het oordeel van het hof dat het recht waar het centrum van de belangen van Dahabshiil ligt – te weten het recht van het Verenigd Koninkrijk – van toepassing is op het (gestelde) onrechtmatig handelen vóór 1 januari 2012 en de hierop gebaseerde vorderingen (4.2 sub i-vi).

Bovenstaande motivering geldt evenzeer voor de (gesteld) diffamerende e-mail van 8 december 2011 aan 40 geadresseerden, woonachtig in verschillende landen waaronder het Verenigd Koninkrijk (de BBC). Derhalve dient de vordering ter zake de rectificatie van deze e-mail (4.2 onder i) ook te worden behandeld naar het recht van het Verenigd Koninkrijk.

(…)

Het hof handhaaft en volhardt bij zijn beslissingen in het tussenarrest van 23 juli 2013, met uitzondering van de beslissing dat het recht van het Verenigd Koninkrijk van toepassing is op het gestelde onrechtmatige handelen van [eiser] c.s. (4.11.2 en 4.12 genoemd tussenarrest). Nu Dahabshiil is gevestigd in Engeland en de toezichthoudende instanties aldaar toezien op haar activiteiten, ligt het centrum van de belangen van Dahabshiil in Engeland, zodat Engels recht van toepassing is (waarvan beide partijen in hun aktes ook uitgaan).

(…)

[eiser] c.s. stellen in hun tweede akte na tussenarrest dat het hoofdkantoor van Dahabshiil is gevestigd in Dubai, en verwijzen daartoe naar de dienovereenkomstige vermeldingen op de website van Dahabshiil en bij Wikipedia (prod. XVI en XVII voormelde akte). Voorzover [eiser] c.s. bedoelen te betogen dat hieruit volgt dat het centrum van de belangen van Dahabshiil niet is gelegen in Engeland, zodat het Engelse recht niet van toepassing is (4.11.2 tussenarrest van 23 juli 2013), faalt het betoog. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat het hoofdkantoor van Dahabshiil inderdaad is gevestigd in Dubai, is hiermee nog niet gezegd dat het (feitelijke) centrum van de belangen van Dahabshiil niet in Engeland zou liggen. Gelet op hetgeen partijen hierover eerder hebben gesteld, gaat het hof derhalve onverminderd er vanuit dat het centrum van de belangen van Dahabshiil in Engeland lag/ligt’.

Onderdeel 1 betoogt in de kern dat het hof door te oordelen dat in het onderhavige geval het Engelse recht van toepassing is, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Volgens de klacht heeft het hof ten onrechte de door het Hof van Justitie (HvJ) in zijn arrest van 25 oktober 2011 inzake eDate en Martinez ontwikkelde regel inzake rechtsmacht voor schending van persoonlijkheidsrechten door op het internet geplaatste content analoog toegepast ter bepaling van het toepasselijke recht.

Bij de beoordeling van deze klacht stel ik het volgende voorop. In de onderhavige zaak heeft de Nederlandse rechter zijn internationale bevoegdheid om van de onderhavige vordering kennis te nemen gebaseerd op art. 2 EEX-Vo, nu [eiser] zijn woonplaats in Nederland heeft. Met betrekking tot de vraag welk recht het door Dahabshiil gestelde onrechtmatige handelen van [eiser] beheerst, heeft het hof in rov. 4.11.1 terecht overwogen –onbestreden in cassatie – dat de Verordening Rome II daarop niet van toepassing is. Rome II zondert immers in art. 1, lid 2, onder g, van haar materiële toepassingsgebied uit: ‘niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer of op de persoonlijkheidsrechten, waaronder begrepen smaad’. De Nederlandse wetgever heeft echter in art. 10:159 BW bepaald dat op verbintenissen die buiten de werkingssfeer van Rome II vallen en die als onrechtmatige daad kunnen worden aangemerkt, de bepalingen van Rome II van overeenkomstige toepassing zijn. De in art. 10:159 BW opgenomen uitzondering dat op verbintenissen voortvloeiend uit de uitoefening van Nederlands openbaar gezag Nederlands recht van toepassing is, is in de onderhavige zaak niet aan de orde. Het hof heeft – eveneens onbestreden in cassatie – in rov. 4.11.1 geoordeeld dat op het gestelde onrechtmatig handelen dat deels heeft plaatsgevonden ná de inwerkingtreding van art. 10:159 BW op 1 januari 2012, Rome II van toepassing is.

Nu Rome II op het gestelde onrechtmatig handelen van overeenkomstige toepassing is, moet het toepasselijke recht worden bepaald aan de hand van art. 4 Rome II. Art. 4 lid 1 Rome II bepaalt dat op een onrechtmatige daad van toepassing is het recht van het land waar de schade zich voordoet, ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen. In afwijking van de verwijzing naar het recht van het ‘Erfolgsort’ (de lex loci damni) in het eerste lid van art. 4 Rome II, bepaalt het tweede lid van art. 4 dat de wet van de gemeenschappelijke gewone verblijfplaats van dader en slachtoffer op het tijdstip waarop de schade zich voordoet, van toepassing is. In art. 4 lid 3 Rome II is een exceptieclausule opgenomen, waarin is bepaald dat indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in de leden 1 en 2 bedoelde land, het recht van dat andere land van toepassing is. Volgens de slotzin van het derde lid zou een kennelijk nauwere band met een ander land met name kunnen berusten op een reeds eerder bestaande, nauw met de onrechtmatige daad samenhangende betrekking tussen de partijen, zoals een overeenkomst. In het onderhavige geval is van een dergelijke accessoire aanknoping geen sprake.

Het hof heeft in rov. 4.11.2 overwogen dat de schending van de eer en de goede naam van Dahabshiil zich in een groot aantal landen, waaronder Nederland, kan voordoen, omdat de websites waarop de gestelde diffamerende mededelingen zijn geplaatst wereldwijd raadpleegbaar zijn. Op grond van art. 4 lid 1 Rome II zou toepassing van het recht van het ‘Erfolgsort’ in het onderhavige geval leiden tot toepassing van verschillende rechtsstelsels. Het hof heeft naar een oplossing gezocht om deze mozaïekbenadering te vermijden en heeft derhalve voor de uitleg van de in art. 4 lid 1 Rome II gebruikte zinsnede ‘het recht van het land waar de schade zich voordoet’ aansluiting gezocht bij de uitleg van het begrip ‘plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan’ in art. 5 sub 3 EEX-Vo. Het hof heeft voor deze aansluiting inspiratie gevonden in het reeds aangehaalde arrest van het HvJ inzake eDate, waarin het ging om de uitleg van art. 5 sub 3 EEX-Vo in het geval van een beweerde schending van persoonlijkheidsrechten door op internet geplaatste contents. In deze prejudiciële beslissing heeft het HvJ erop gewezen dat de publicatie van een content op een website zich onderscheidt van de tot een bepaald gebied beperkte verspreiding van een medium als een drukwerk, doordat de content in beginsel overal tegelijk beschikbaar moet zijn. Het HvJ voegt daaraan toe dat een content door een onbepaald aantal internetgebruikers overal ter wereld onmiddellijk kan worden ingezien, ongeacht of de uitgever de bedoeling had dat hij buiten zijn lidstaat van vestiging beschikbaar zou zijn en zonder dat hij daar invloed op zou hebben (rov. 45). Voorts heeft het HvJ overwogen dat internet het nut van het verspreidingscriterium beperkt, omdat de reikwijdte van de verspreiding van contents via internet in beginsel wereldwijd is en het technisch niet altijd mogelijk is om die verspreiding met zekerheid en betrouwbaarheid voor een bepaalde lidstaat in cijfers uit te drukken, en dus evenmin om de uitsluitend in die lidstaat berokkende schade te evalueren (rov. 46). Het HvJ overweegt dat de gevolgen van een op internet geplaatste content voor de persoonlijkheidsrechten van een persoon het best kunnen worden beoordeeld door het gerecht van de plaats waar het beweerde slachtoffer het centrum van zijn belangen heeft (rov. 48). Het HvJ heeft vervolgens voor recht verklaard:

‘Artikel 5, punt 3, van de verordening (…) moet aldus worden uitgelegd dat in geval van een beweerde schending van de persoonlijkheidsrechten door op internet geplaatste contents, de persoon die zich gelaedeerd acht een vordering tot vergoeding van de volledige schade kan indienen, hetzij bij de gerechten van de lidstaat waar de uitgever van die contents gevestigd is, hetzij bij de gerechten van de lidstaat waar zich het centrum van zijn belangen bevindt. In plaats van een vordering tot vergoeding van de volledige schade kan die persoon ook een vordering indienen bij de gerechten van elke lidstaat op het grondgebied waarvan een op internet geplaatste content toegankelijk is of is geweest. Deze gerechten kunnen enkel kennisnemen van vorderingen betreffende schade die is veroorzaakt op het grondgebied van de lidstaat van het aangezochte gerecht’.

Omtrent de plaats waar een persoon het centrum van zijn belangen heeft, overweegt het HvJ dat dit meestal zijn gewone verblijfplaats is. Een persoon kan het centrum van zijn belangen echter ook hebben in een andere lidstaat waar hij gewoonlijk niet verblijft, voor zover uit andere aanwijzingen, zoals de uitoefening van een beroepsactiviteit, kan blijken dat hij een bijzonder nauwe band met die staat heeft (rov. 49). De bevoegdheid van het gerecht van de plaats waar het beweerde slachtoffer het centrum van zijn belangen heeft, strookt volgens het HvJ bovendien met het doel dat de bevoegdheidsregels voorzienbaar moeten zijn, ook vanuit het oogpunt van de verweerder, aangezien de uitgever van een inbreuk makende content op het moment waarop hij deze op internet plaatst de centra van de belangen van de bij de content betrokken personen kan kennen. Derhalve moet worden geoordeeld dat met het criterium van het centrum van de belangen niet alleen de verzoeker gemakkelijk kan bepalen welk gerecht hij kan aanzoeken, maar ook de verweerder redelijkerwijze kan voorzien voor welk gerecht hij kan worden opgeroepen, aldus rov. 50 van het arrest eDate.

In een recent arrest van 21 januari 2016 heeft het HvJ aandacht besteed aan de convergentie van de uitleg van begrippen in, onder meer, Rome II en de EEX-Vo. Het Hof heeft als volgt overwogen:

’43. Wat, anderzijds, de respectieve toepassingsgebieden van de Rome I- en Rome II-verordeningen betreft, moeten de hierin genoemde begrippen “verbintenis uit overeenkomst” en “verbintenis uit onrechtmatige daad” autonoom worden uitgelegd onder verwijzing naar de opzet en de doelstellingen van deze verordeningen (zie naar analogie arrest ÖFAB, C-147/12, EU:C:2013:490, punt 27). Zoals uit overweging 7 van elk van deze twee verordeningen blijkt, moet tevens rekening worden gehouden met de doelstelling, de toepassing van deze twee verordeningen onderling te laten stroken, maar ook met de toepassing van de Brussel I-verordening, die meer bepaald in artikel 5 ervan, onderscheid maakt tussen verbintenissen uit overeenkomst en verbintenissen uit onrechtmatige daad.

(…)

45. Wat het begrip “niet-contractuele verbintenis” in de zin van de Rome I-verordening [lees: Rome II-verordening; A-G] betreft, moet eraan worden herinnerd dat het begrip “verbintenis uit onrechtmatige daad” in de zin van artikel 5, punt 3, van de Brussel I-verordening elke vordering omvat die ertoe strekt een verweerder aansprakelijk te stellen en die geen verband houdt met een “verbintenis uit overeenkomst” in de zin van punt 1 van dat artikel 5 (arrest ÖFAB, C-147/12, EU:C:2013:490, punt 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Voorts moet worden opgemerkt dat de Rome II-verordening, zoals blijkt uit artikel 2 ervan, van toepassing is op verbintenissen die het gevolg zijn van schade, namelijk elk gevolg dat voortvloeit uit een onrechtmatige daad, ongerechtvaardigde verrijking, zaakwaarneming of precontractuele aansprakelijkheid.

46. Gelet op een en ander moet onder een “niet-contractuele verbintenis” in de zin van de Rome II-verordening worden verstaan een verbintenis die voortvloeit uit een van de in artikel 2 van deze verordening genoemde en in het voorgaande punt aangehaalde gebeurtenissen’.

In dit verband kan ook worden gewezen op de considerans van Rome II, waaruit het belang van de convergentie van de uitleg van de verschillende verordeningen blijkt:

‘(7) Het materiële toepassingsgebied en de bepalingen van de verordening moeten stroken met Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (“Brussel I”) en met de instrumenten betreffende het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst.

(…)

(16) Eenvormigheid van de regels moet de voorspelbaarheid van rechterlijke uitspraken vergroten en een redelijk evenwicht garanderen tussen de belangen van de persoon die aansprakelijk wordt gesteld, en die van de persoon die schade lijdt. De aanknoping met het land van de plaats waar de directe schade zich heeft voorgedaan (lex loci damni), zorgt voor een billijk evenwicht tussen de belangen van de persoon die aansprakelijk wordt gesteld, en de persoon die schade lijdt, en ligt tevens in de lijn van de moderne opvatting van het aansprakelijkheidsrecht en van de ontwikkeling van stelsels van risicoaansprakelijkheid.

(17) Het toepasselijke recht moet worden bepaald volgens de plaats waar de schade zich voordoet, ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen. In geval van letselschade en vermogensschade moet bijgevolg het land waar het letsel of de materiële schade is opgelopen, gelden als het land waar de schade zich voordoet.

In een arrest van 16 januari 2014 heeft het HvJ gewezen op de omstandigheid dat

‘uit punt 7 van de considerans van verordening nr. 864/2007 weliswaar blijkt dat de wetgever van de Unie de samenhang heeft willen verzekeren tussen verordening nr. 44/2001 en het materiële toepassingsgebied en de bepalingen van verordening nr. 864/2007, maar dat die niet inhoudt dat de bepalingen van verordening nr. 44/2001 tegen de achtergrond van de bepalingen van verordening nr. 864/2007 moeten worden uitgelegd. De beoogde samenhang kan er hoe dan ook niet toe strekken dat aan de bepalingen van verordening nr. 44/2001 een uitlegging wordt gegeven die niet met het stelsel en de doelstellingen van deze verordening strookt’.

Ik keer terug naar de bespreking van het eerste onderdeel. Uit het voorafgaande volgt dat de samenhang tussen de verschillende verordeningen van belang is voor de uitleg van de daarin gebruikte begrippen, zonder daarbij het stelsel en de doelstelling van de desbetreffende verordeningen uit het oog te verliezen. Het hof heeft in de onderhavige zaak kennelijk een mozaïekbenadering van het toepasselijke recht willen vermijden en aansluiting gezocht bij de in het arrest eDate bereikte oplossing onder art. 5 sub 3 EEX-Vo. Door toepassing te geven aan het recht van het land waar het centrum van de belangen van de benadeelde (Dahabshiil) ligt, wordt bereikt dat alle vorderingen door hetzelfde recht worden beheerst. Dit vergroot de voorspelbaarheid van rechterlijke beslissingen en biedt een redelijk evenwicht tussen de belangen van de aansprakelijk gestelde persoon en de persoon die schade lijdt (vgl. punt 16 van de considerans van Rome II). De aansprakelijk gestelde persoon zal in het algemeen bekend zijn met de gewone verblijfplaats of het centrum van de belangen van de benadeelde, terwijl de mozaïekbenadering voor het bepalen van het toepasselijke recht ingeval van diffamerende uitlatingen via het wereldwijde internet tot nauwelijks voorspelbare beslissingen zal leiden. In dit licht bezien, meen ik dat het hof met zijn oordeel dat de zinsnede ‘het recht van het land waar de schade zich voordoet’ van art. 4 lid 1 Rome II in het kader van schending van eer en goede naam door op het internet geplaatste contents, op dezelfde wijze moet worden uitgelegd als de uitdrukking ‘plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen’ in de zin van art. 5 sub 3 EEX-Vo, geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting noch zijn oordeel op dit punt onbegrijpelijk of onvoldoende heeft gemotiveerd. Onderdeel 1 faalt mitsdien.

Onderdeel 2 voert aan dat het in onderdeel 1 betoogde slechts geldt in een geval als het onderhavige waarin het beweerde slachtoffer zijn vordering niet heeft ingediend bij de rechter van het land waar het slachtoffer het centrum van zijn belangen heeft, maar bij de bevoegde rechter van een ander land. Deze klacht bouwt voort op onderdeel 1 en deelt het lot daarvan.

Onderdeel 3 betoogt dat het hof ten onrechte niet het Somalische recht van toepassing heeft verklaard op de voet van art. 4 lid 3 Rome II jo. art. 10:159 BW. Volgens de klacht heeft de gestelde onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band met Somalië en heeft het hof zulks miskend. De klacht faalt. Het hof heeft toepassing gegeven aan art. 4 lid 1 Rome II (in samenhang met art. 10:159 BW) en geoordeeld dat onder ‘het recht van het land waar de schade zich voordoet’ moet worden verstaan het centrum van de belangen van Dahabshiil, te weten Engels recht. De klacht miskent dat art. 4 lid 3 Rome II een exceptieclausule is die slechts bij uitzondering toegepast kan worden. Voor toepassing van de exceptieclausule is vereist dat ‘uit het geheel van omstandigheden blijkt dat de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft’ met een ander land dan het in de leden 1 en 2 van art. 4 Rome II bedoelde land. De door Dahabshiil in feitelijke instanties aangevoerde omstandigheden zijn geen omstandigheden die in het kader van een conflictenrechtelijke aanknoping veel gewicht in de schaal leggen. Dat bijvoorbeeld de berichtgeving op de websites gaat over Somalië en zich richt op Somaliërs, is voor het conflictenrecht irrelevant. Onderdeel 3 faalt mitsdien.

Onderdeel 4 betoogt dat het hof door te oordelen dat het centrum van de belangen van Dahabshiil in Engeland is gelegen, heeft miskend dat een persoon het centrum van zijn belangen ook kan hebben in een andere lidstaat waar hij niet gewoonlijk verblijft, voor zover uit andere aanwijzingen kan blijken dat hij een bijzonder nauwe band met die staat heeft. De klacht kan niet tot cassatie leiden. Het oordeel van het hof dat het centrum van de belangen van Dahabshiil is gelegen in Engeland, nu Dahabshiil aldaar is gevestigd, terwijl door de toezichthoudende instanties aldaar wordt toegezien op haar activiteiten (rov. 4.11.2 in fine, in verbinding met rov. 8.2), geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In zijn schriftelijke toelichting onder 2.1 (a) stelt [eiser] bovendien dat er in cassatie van moet worden uitgegaan dat het hoofdkantoor van Dahabshiil is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk (zoals ook de voorzieningenrechter (rov. 3.1) en het hof (rov. 4.1) als vaststaand feit hebben aangenomen). Voor het overige kan het oordeel van het hof dat het centrum van de belangen van Dahabshiil is gelegen in Engeland, verweven als dat is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd.

Onderdeel 5 betoogt dat het hof ten onrechte het Engelse recht heeft toegepast, omdat het heeft miskend dat op grond van art. 4 lid 1 Rome II Engels recht slechts van toepassing kan zijn indien zich in Engeland de meest significante elementen van de schade hebben voorgedaan als gevolg van de gestelde onrechtmatige daad. De klacht bouwt voort op onderdeel 1 en faalt derhalve.

Onderdeel 6 betoogt dat gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande klachten, ook de daarop voortbouwende oordelen van het hof vitieert, namelijk dat voor het toepasselijke recht voor de beoordeling van gesteld onrechtmatig handelen van vóór 1 januari 2012 mutatis mutandis hetzelfde geldt onder art. 3 Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (WCOD).

Onderdeel 6 bouwt voort op de voorafgaande onderdelen en moet het lot daarvan delen. Ten overvloede merk ik nog het volgende op. De WCOD is ingetrokken op 1 januari 2012 bij gelegenheid van de invoering van Boek 10 BW, waarin art. 10:159 BW is opgenomen. Door het van toepassing worden van Rome II met ingang van 11 januari 2009 verloor de WCOD reeds op dat moment veel van haar belang. De WCOD is echter tot 1 januari 2012 blijven gelden voor onrechtmatige daden die buiten het materiële toepassingsgebied van Rome II vielen, zoals de in art. 1, lid 2, onder g, Rome II uitgesloten niet-contractuele verbintenissen op grond van – kort gezegd – belediging of smaad. Het hof heeft in rov. 4.12 de WCOD toegepast op het gestelde onrechtmatig handelen van vóór 1 januari 2012. Daarover wordt in cassatie niet geklaagd. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat nu het gestelde onrechtmatig handelen schadelijk inwerkt op Dahabshiil in andere staten dan de staat waar dit handelen heeft plaatsgevonden (waarschijnlijk Nederland), ingevolge art. 3 lid 2 WCOD van toepassing is het recht van de staat waar die schadelijke inwerking geschiedt. Ook hier overweegt het hof dat de schadelijke inwerking als bedoeld in art. 3 WCOD zich in een groot aantal landen kan hebben voorgedaan. Het hof oordeelt dat ook voor de toepassing van art. 3 lid 2 WCOD op het onderhavige geval het Engelse recht als het recht van het centrum van de belangen van Dahabshiil van toepassing is. Uit een oogpunt van voorzienbaarheid en rechtszekerheid ligt het voor de hand de oplossing die het hof heeft gekozen onder de (overeenkomstige) gelding van Rome II ook te hanteren ten aanzien van het gestelde onrechtmatig handelen onder de gelding van de WCOD. Ik volsta met te verwijzen naar hetgeen ik hierover bij de bespreking van onderdeel 1 heb opgemerkt.

Nu op grond van art. 10:159 BW overeenkomstige toepassing wordt gegeven aan Rome II, heb ik mij de vraag gesteld of de uitleg van art. 4 lid 1 Rome II in het onderhavige geval aanleiding moet geven tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ. Uit de vaste rechtspraak van het HvJ volgt dat wanneer het Unierecht (in een richtlijn of een verordening) de betrokken situatie niet rechtstreeks regelt, maar de nationale wetgever in zijn nationale wet daaraan uitbreiding heeft gegeven door situaties die niet onder het Unierecht vallen op dezelfde wijze te behandelen als situaties die wel daaronder vallen, aan het HvJ prejudiciële bevoegdheid toekomt voor vragen inzake de uitleg van dat nationale recht. Zo heeft het HvJ in zijn arrest van 12 juli 2012 het volgende overwogen:

‘86. Dienaangaande dient eraan te worden herinnerd dat het Hof zich herhaaldelijk bevoegd heeft verklaard om uitspraak te doen op verzoeken om een prejudiciële beslissing betreffende bepalingen van Unierecht in situaties waarin de feiten in het hoofdgeding buiten de werkingssfeer van het Unierecht vielen en dus tot de uitsluitende bevoegdheid van de lidstaten behoorden, maar waarin die bepalingen van Unierecht toepasselijk waren gemaakt door het nationale recht doordat dit recht naar de inhoud ervan verwees (zie onder meer arrest van 7 juli 2011, Agafitei e.a., C-310/10, Jurispr. blz. I-5989, punt 38 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

87. Het Hof heeft in dit verband onder meer verklaard dat wanneer een nationale wettelijke regeling zich voor haar oplossing voor zuiver interne situaties conformeert aan de in het Unierecht gekozen oplossingen, teneinde bijvoorbeeld discriminaties ten nadele van eigen onderdanen of eventuele distorsies van de mededinging te voorkomen of in vergelijkbare situaties één enkele procedure te verzekeren, ter vermijding van uiteenlopende uitleggingen in de toekomst de overgenomen bepalingen of begrippen van Unierecht noodzakelijkerwijs op eenvormige wijze moeten worden uitgelegd, ongeacht de omstandigheden waaronder zij toepassing moeten vinden (zie onder meer arrest Agafitei e.a., reeds aangehaald, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak)’.

Weliswaar heeft art. 10:159 BW Rome II van overeenkomstige toepassing verklaard, maar doet zich in het onderhavige geval niet het gevaar van een uiteenlopende conflictenrechtelijke behandeling tussen Unierechtelijke en niet-Unierechtelijke gevallen voor, omdat het conflictenrecht ten aanzien van niet-contractuele verbintenissen voortvloeiend uit smaad in het geheel niet op Unierechtelijk niveau is geregeld. Divergenties in de uitleg van Rome II (tussen Unierechtelijke en niet-Unierechtelijke gevallen) kunnen zich op dit punt derhalve niet voordoen. Dit neemt niet weg dat het wenselijk is dat de nationale rechter bij de toepassing van Rome II op niet door deze verordening geregelde gevallen zo veel mogelijk kiest voor een Unierechtelijke benadering, zoals het hof in het onderhavige geval heeft gedaan door aan te sluiten bij de oplossingen die onder art. 5 sub 3 EEX-Vo zijn bereikt. Ik meen dan ook dat er in het onderhavige geval geen reden is voor het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ. Mocht Uw Raad hierover anders denken, dan ben ik van mening dat aan het HvJ zowel de vraag moet worden voorgelegd of aan het HvJ prejudiciële bevoegdheid ten aanzien van de onderhavige kwestie toekomt als de vraag of de overeenkomstige toepassing van art. 4 lid 1 Rome II op een geval van gesteld onrechtmatig handelen wegens plaatsing van diffamerende mededelingen op wereldwijd raadpleegbare internetsites leidt tot toepassing van het recht van het land waar het centrum van de belangen van de gelaedeerde is gelegen.

De tweede klacht (onderdeel 7) richt zich tegen de hierboven onder 2.1 geciteerde rov. 4.12, alsmede tegen rov. 13.2, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

’13.2. gebiedt [eiser] om binnen zeven dagen na het wijzen van het onderhavige arrest een e-mail te sturen aan dezelfde geadresseerden als in zijn e-mail van 8 december 2011 (prod. 26 Dahabshiil eerste aanleg), te weten de geadresseerden aangeduid als vermeld in het petitum onder i van de appeldagvaarding van 27 december 2012, met de volgende Engelse tekst:

Judgement Dutch court of appeal concerning wrongful publications about Dahabshiil

In an e-mail I sent you on 8 December 2011 concerning amongst other things the website sunatimes.com, Dahabshiil was associated with criminal acts, terrorism and violence towards the press.

By judgement on 16 December 2014 in summary proceedings the Dutch court of appeal of ’s‑Hertogenbosch judged that there was not enough evidence for such allegations published on the website, and therefore publishing those allegatons was defamatory. The court of appeal ordered me tos end you this e-mail.

[eiser]

Breda’

Het onderdeel klaagt dat het hof zijn in rov. 13.2 vervatte oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, omdat het (in het eindarrest) alleen van de zes in rov. 8.7.2 genoemde publicaties de onrechtmatigheid heeft vastgesteld, maar omtrent de (on)rechtmatigheid van de inhoud van de e-mail van 8 december 2011 niets heeft vastgesteld.

Voor zover het onderdeel betoogt dat het hof zich had uit te laten omtrent de (on)rechtmatigheid van de inhoud van de e-mail van 8 december 2011, faalt de klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag. Dahabshiil heeft bij inleidende dagvaarding in kort geding – onder meer – gevorderd [eiser] te gebieden tot verzending van een rectificatie met een Engelse tekst als vermeld in die dagvaarding aan dezelfde geadresseerden aan wie [eiser] zijn e-mail van 8 december 2011 heeft gestuurd. Aldus heeft Dahabshiil nadrukkelijk niet gevorderd een verklaring voor recht omtrent de (on)rechtmatigheid van de inhoud van die e‑mail. Dahabshiil heeft klaarblijkelijk slechts ter (nadere) afbakening van de groep personen aan wie een rectificatie per e-mail diende te worden gestuurd, aangesloten bij de personen aan wie de e-mail van 8 december 2011 is verzonden.

Met zijn oordeel in rov. 13.2 heeft het hof derhalve niet miskend dat het had te beslissen omtrent de (on)rechtmatigheid van de inhoud van de e-mail van 8 december 2011. Dit was immers niet gevorderd. Zijn oordeel dat een rectificatie per e-mail dient te worden verzonden aan de geadresseerden aangeduid als vermeld in het petitum onder i van de appeldagvaarding van 27 december 2012 (dezelfde geadresseerden aan wie [eiser] zijn e-mail van 8 december 2011 heeft gestuurd) is in het licht van het vorenstaande niet onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd.

Vervolgens klaagt het onderdeel dat het hof in rov. 4.12 heeft miskend dat de omstandigheid dat (onder de vigeur van art. 3 WCOD oud) een gesteld diffamerende e-mail gericht is aan 40 geadresseerden woonachtig in verschillende landen, nog niet meebrengt dat de vordering ter zake van de rectificatie van die e-mail moet worden behandeld naar het recht van het Verenigd Koninkrijk (c.q. Engeland), ook niet indien (wat het hof volgens de steller van het middel kennelijk heeft bedoeld) het Verenigd Koninkrijk (c.q. Engeland) het land is waar de gestelde gelaedeerde het centrum van zijn belangen heeft. Het onderdeel voert daartoe aan dat, anders dan een website, een verzonden e-mail in principe niet wereldwijd raadpleegbaar is, maar slechts wordt gelezen door de ontvangers daarvan. Reeds deze enkele omstandigheid brengt mee dat de in rov. 4.11.2 bedoelde regel voor rechtsmacht van het arrest eDate in het geval van – kort gezegd – gestelde onrechtmatige uitlatingen op websites, niet analoog van toepassing is op het bepalen van het toepasselijke recht op gestelde onrechtmatige uitlatingen in een e-mail, aldus het onderdeel.

Het onderdeel gaat in dit opzicht uit van een verkeerde lezing van het arrest van het hof. Immers, het hof heeft in rov. 12.24.1 t/m 12.25 met betrekking tot de gevorderde rectificatie per e-mail als volgt overwogen:

’12.24.1 Dahabshiil vordert voorts onder meer, voor zover relevant:

(i) [eiser] te gebieden een rectificatie met een Engelse tekst als vermeld in de dagvaarding te zenden aan dezelfde geadresseerden aan wie [eiser] zijn e-mail van 8 december 2011 heeft gestuurd;

(ii) [eiser] te gebieden tot plaatsing van een rectificatie met een Engelse tekst als vermeld in de dagvaarding, evenals een Somalische vertaling hiervan, op www.sunatimes.com, op de homepage boven de pagebreak van deze websites, en de rectificatie 12 maanden daar op deze website geplaatst te houden.

De vraag of dergelijke voorzieningen als zodanig toewijsbaar zijn wordt naar het oordeel van het hof beheerst door het interne recht van de rechter (lex fori), derhalve Nederlands recht. Dit betekent dat het gebod tot rectificatie als zodanig in beginsel een toewijsbare vordering is.

Mocht niet het Nederlandse recht op voornoemde vraag van toepassing zijn, dan is naar het oordeel van het hof het ná 1 januari 2014 geldende lasterrecht van toepassing op voornoemde vraag. Dit zou met zich brengen dat een voorziening in de vorm van een gebod tot het publiceren van een samenvatting van de gerechtelijke uitspraak als zodanig in beginsel een toewijsbare voorziening is (section 12 Defamation Act 2013).

Nu [eiser] (bij herhaling) lasterlijke beweringen over Dahabshiil heeft gepubliceerd, dient [eiser] dit naar het oordeel van het hof recht te zetten door publicatie van een samenvatting van het onderhavige arrest (zowel toegestaan naar Nederlands recht als naar het na 1 januari 2014 geldende Engelse lasterrecht, 12.24.2). Dahabshiil heeft bij haar vorderingen (i en ii in het petitum van de dagvaarding in hoger beroep) een tekst opgenomen voor een dergelijke samenvatting, en aangegeven naar welke e-mailadressen deze tekst moet worden verzonden (vordering sub i), dan wel op welke website en op welke pagina, en gedurende hoe lang deze tekst moet worden gepubliceerd (vordering sub ii). Uit het gegeven dat [eiser] hiertegen bezwaar heeft gemaakt, leidt het hof af dat partijen ter zake geen overeenstemming kunnen bereiken (zoals bedoeld in section 12 subsections 3 en 4 Defamation Act 2013, voor zover van toepassing).

Met inachtneming van hetgeen partijen hebben aangevoerd, zal het hof de tekst van de samenvatting vaststellen en bepalen op welke wijze de publicatie onder de omstandigheden van het onderhavige geval redelijkerwijs en praktisch dient plaats te vinden (zie het dictum in 13.2 en 13.3.’

Uit de hierboven geciteerde overwegingen van het hof blijkt dat het hof niet heeft geoordeeld dat de vordering tot rectificatie per e-mail moet worden beoordeeld naar het recht van het Verenigd Koninkrijk (c.q. Engeland). Het hof heeft geoordeeld dat deze vordering naar zijn oordeel wordt beheerst door het interne recht van de rechter (lex fori), derhalve het Nederlandse recht. Vervolgens heeft het hof (ten overvloede) nog overwogen dat de gevorderde rectificatie per e-mail ook naar Engels recht een toewijsbare voorziening is. Tegen deze oordelen van het hof zijn in cassatie geen klachten gericht. Tegen die achtergrond doet niet ter zake de stelling van [eiser] dat een verzonden e-mail in principe niet wereldwijd raadpleegbaar is, maar slechts wordt gelezen door de ontvangers daarvan.

Het onderdeel klaagt ten slotte dat het hof heeft miskend dat de omstandigheid dat de inhoud van een e-mail als in de onderhavige zaak onrechtmatig is onder het recht van het land waar de gestelde gelaedeerde het centrum van zijn belangen heeft, nog niet meebrengt dat (naar het op een dergelijke voorziening toepasselijke Nederlandse recht) grond bestaat voor het toewijzen van een rectificatie bestaande in een e-mail aan álle oorspronkelijke ontvangers, althans niet (zonder meer) voor zover zij niet woonachtig zijn in het land waar de gestelde gelaedeerde het centrum van zijn belangen heeft.

Ook in dit opzicht gaat het onderdeel uit van een verkeerde lezing van het arrest van het hof. Het hof heeft immers niet geoordeeld omtrent de (on)rechtmatigheid van de e-mail van 8 december 2011. Het heeft (slechts) geoordeeld dat de gevorderde rectificatie per e-mail dient te worden gericht aan de geadresseerden aan wie [eiser] zijn e-mail van 8 december 2011 heeft gestuurd.

Daarmee faalt ook onderdeel 7 in zijn geheel.

3. Conclusie