6. Het eerste namens de verdachte voorgestelde middel
Het middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft bewezen verklaard dat sprake is van opzet op de dood van het slachtoffer.
Uit de bewijsvoering volgt dat het hof feitelijk heeft vastgesteld dat de verdachte tezamen en in vereniging met zijn twee mededaders op zeer gewelddadige wijze geweld heeft uitgeoefend tegen het slachtoffer [slachtoffer] door hem te slaan en schoppen, onder meer tegen zijn hoofd. Door een van de klappen tegen zijn hoofd is [slachtoffer] “knock-out” gegaan en heeft hij dus het bewustzijn verloren. Vervolgens is mede door toedoen van de verdachte het slachtoffer zwaargewond, in hulpeloze toestand op een afgelegen plek achtergelaten. Dat het hof uit deze omstandigheden heeft afgeleid dat de verdachte voorwaardelijk opzet op de dood van [slachtoffer] heeft gehad, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk, nu in het algemeen geldt dat de kans dat [slachtoffer] door deze gedragingen van de verdachte zou kunnen overlijden naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten en die kans blijkens die gedragingen door de verdachte willens en wetens is aanvaard, terwijl van bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden niet is gebleken.
Anders dan in de toelichting op het middel nog wordt gesteld levert het met kracht schoppen met geschoeide voet tegen een zo kwetsbaar lichaamsdeel als het hoofd reeds in zijn algemeenheid een aanmerkelijke kans op de dood van de getroffene op en is dat aan te merken als gedrag dat naar zijn uiterlijke verschijningsvorm zo zeer is gericht op het toebrengen van letsel dat de dood tot gevolg heeft, dat de verdachte reeds daarmee de aanmerkelijke kans op het intreden van dit gevolg heeft aanvaard. Dat het hof niet heeft vastgesteld welk specifiek schoeisel verdachte heeft gedragen maakt dit niet anders. Ook het enkele feit dat uit de medische gegevens van het slachtoffer niet zou blijken dat hij enige vorm van hersenletsel heeft opgelopen doet daaraan niet af; dat kan immers het gevolg zijn van de toevallige omstandigheid dat juist geen vitaal onderdeel van het hoofd of de hersenen wordt geraakt dan wel wordt beschadigd. Ten aanzien van de klacht dat uit de bewijsmiddelen niet volgt met hoeveel kracht is geschopt, geldt dat naar mijn mening wel genoegzaam uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat verdachte en zijn medeverdachten zeer gewelddadig hebben opgetreden. Ik wijs daartoe onder meer op de verklaring van verdachte zelf (bewijsmiddel 10) inhoudende dat door zijn eerste klap het slachtoffer naar de grond ging en dat “vader er bovenop vliegt en helemaal tekeer gaat” en de verklaring van medeverdachte [betrokkene 2] (bewijsmiddel 11) inhoudende dat hij het slachtoffer als eerste te pakken had en “voor de knock-out ging”. Daaruit valt me dunkt op niet onbegrijpelijke wijze af te leiden dat ook het schoppen met kracht is geschied.
Het middel faalt.
7. Het tweede namens de verdachte voorgestelde middel
Over dit middel kan ik kort zijn. De gestelde tegenstrijdigheid in de overweging van het hof, enerzijds dat het slachtoffer midden in de nacht op een afgelegen plek werd gedumpt en anderzijds de als bewijsmiddel 12 opgenomen verklaring van [betrokkene 2] , inhoudende dat het slachtoffer dicht bij een pad is neergelegd, ongeveer 50 meter bij een huis vandaan, zie ik niet. Dat het slachtoffer dichtbij een pad en 50 meter bij een huis vandaan is neergelegd sluit immers niet uit dat het een afgelegen plek was. Bovendien volgt uit het relaas van de verbalisanten (bewijsmiddel 16) dat de Snippendaalseweg, waar het slachtoffer is achtergelaten, door een bosgebied loopt, met aan beide kanten van de weg bomen, bosschages en paden.
Ook dit middel faalt.
8. Het door de advocaat-generaal bij het ressortsparket voorgestelde middel
Het middel richt zich tegen de vrijspraak door het hof “poging tot moord”. Het middel valt uiteen in twee klachten. Ten eerste klaagt het middel dat de motivering van de vrijspraak van voorbedachte raad tekort schiet is omdat het hof in strijd met art. 359, lid 2, Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt inzake de voorbedachten raad. Ten tweede klaagt het middel dat het hof ten aanzien van het bestanddeel “voorbedachten rade” een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd.
Uit het aan het proces-verbaal van de zitting van 14 april 2015 gehechte schriftelijk requisitoir van de advocaat-generaal volgt dat de advocaat-generaal, voor zover hier van belang, het navolgende heeft aangevoerd:
“Allereerst in de zaak [verdachte] . Ik beschouw allereerst de feitelijke gebeurtenissen in de woning van [medeverdachte] en daarna de gebeurtenissen met betrekking tot het wegbrengen en achterlaten van aangever.
Zoals gezegd is er wettig en overtuigend bewijs dat [verdachte] vooraf wist dat [slachtoffer] klappen zou krijgen. Vervolgens heeft hij samen met anderen in de woning van [medeverdachte] fors geweld op [slachtoffer] uitgeoefend. Dit geweld bestond uit het (veelvuldig) trappen en stompen van [slachtoffer] tegen zijn hoofd en de rest van zijn lichaam.
Het vooraf willen en weten dat een persoon klappen zal krijgen, vult in casu de voorbedachte raad. Immers de Hoge Raad overweegt dat sprake is van voorbedachte rade: "Als vaststaat dat verdachte zich gedurende enige tijd heeft kunnen beraden op het te nemen/genomen besluit en hij niet heeft gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap heeft kunnen geven (...) tenzij contra-indicaties”.
Dit beraden en nadenken door [verdachte] volgt zonder meer uit de bewijsmiddelen.
De vraag is vervolgens over wélke voorgenomen daad [verdachte] zich heeft beraden. Met andere woorden welk besluit hoort bij een ’paar klappen’ geven. [verdachte] zegt over zichzelf dat hij een professionele vechter is. Uit de omschrijving van zijn postuur in het dossier en uit zijn waarneembare postuur ter zitting, blijkt dat [verdachte] bijzonder breed en fysiek getraind is. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat alle drie de mannelijke verdachten gespannen en opgedraaid waren toen zij zich schuilhielden in de slaapkamer in afwachting van de komst van [slachtoffer] . Uit de door de aangever en door alle vier de verdachten beschreven gang van zaken, blijkt dat de verdachten - waaronder [verdachte] - uit de slaapkamer stormden en direct begonnen met het uitoefenen van fors geweld op [slachtoffer] . In dat licht bezien meen ik dat de opzet en daarmee de voorgenomen daad van verdachte gericht is geweest op het (mede)plegen van de zware mishandeling van [slachtoffer] in de woning van [medeverdachte] .
Maar mijn inziens kan ik hiermee voor wat betreft de kwalificatie van de handelingen in de woning met volstaan. Immers wettig en overtuigend kan worden bewezen dat meerdere personen, te weten verdachte [verdachte] en zijn medeverdachten, op enig moment gelijktijdig geweld hebben uitgeoefend tegen [slachtoffer] , bestaande uit het veelvuldig stompen en schoppen in de richting van en tegen het hoofd en het lichaam van [slachtoffer] , waarbij [slachtoffer] ook daadwerkelijk veelvuldig is geraakt. Verdachte [verdachte] heeft aan dat geweld een wezenlijke bijdrage geleverd door meermalen met kracht met zijn vuist op het hoofd van [slachtoffer] te slaan. ‘Gebeukt’ zoals [betrokkene 4] het noemt. De medeverdachten zeggen dat [verdachte] ook hard en veel heeft geschopt, verdachte ontkent dit en legt dit schoppen juist weer bij [betrokkene 2] en [betrokkene 4] . Wat daar ook van zij - uit de aard en omvang van de door verdachte verrichte gedragingen als deel van het geheel aan gewelddadige gedragingen blijkt dat sprake was van een bewuste en nauwe samenwerking. Uit deze feitelijke samenwerking volgt dat deze bewust geschiedde en was gericht op het gezamenlijk uitoefenen van het escalerende heftige geweld jegens [slachtoffer] .
Het veelvuldig en met kracht met geschoeide voet schoppen en in casu ‘beuken’ tegen het hoofd en rest van het lichaam levert naar algemene ervaringsregels een aanmerkelijke kans op de dood van het slachtoffer. Voor deze aanmerkelijke kans is maatgevend of het gaat om een reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Dat is in casu het met 3 personen inslaan en schoppen op een op de grond liggend slachtoffer waarbij verdachte zeer gespierd is en een professionele (kooi)vechter. Daarmee kunnen de geweldshandelingen in de woning óók worden geduid als medeplegen van poging doodslag. Vanzelfsprekend is er sprake van eendaadse samenloop met het medeplegen van zware mishandeling met voorbedachten raad.
Vervolgens het tweede deel van het feitencomplex.
Aansluitend wordt - nadat eerst de woning is schoongemaakt - de ernstig gewonde [slachtoffer] midden in de nacht achtergelaten in een stikdonker bos. Uit de (…) bewijsmiddelen blijkt dat [verdachte] daarbij aanwezig was en een wezenlijke rol in de gebruikte locatie heeft gehad. (Tussen) het einde van de geweldpleging en het wegbrengen van de zichtbaar zwaargewonde [slachtoffer] (heeft) ongeveer 1 uur gezeten. 1 uur waarin de vier verdachten sporen hebben uitgewist, gewacht om [slachtoffer] naar de auto te kunnen brengen, vervolgens [slachtoffer] in een kofferbak hebben gegooid en hem in een bos langs een - zeker rond die tijd - uiterst stille weg hebben achtergelaten.
Uit deze tijdspanne van ongeveer een uur voor vertrek en ongeveer een half uur vanaf vertrek tot het achterlaten in het bos, uit de door verdachten waargenomen en later medisch bevestigde zeer slechte fysieke toestand van [slachtoffer] , uit de gekozen afgelegen locatie en uit de daarop volgende handelingen (zoals het weggooien van de spullen van [slachtoffer] en de stad ingaan om een alibi te creëren) kan mijn inziens geen andere conclusie worden getrokken dan dat verdachte en zijn medeverdachten door aldus te handelen zich hebben schuldig gemaakt aan een poging moord.
Met betrekking tot verdachte [verdachte] kan aldus bewezen worden verklaard dat hij in genoemde periode in Arnhem en Rheden zich schuldig heeft gemaakt aan het - tezamen en in vereniging met anderen proberen om opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer] van het leven te beroven door [slachtoffer] in de kofferbak te leggen en zwaargewond op een afgelegen plek in hulpeloze toestand achter te laten (eerste cumulatief/alternatief ten laste gelegde feit)”.
Bij de beoordeling van een cassatieberoep van het Openbaar Ministerie tegen een vrijspraak van een verdachte heeft de Hoge Raad in zijn jurisprudentie vooropgesteld dat in cassatie niet kan worden onderzocht of de feitenrechter, die de verdachte op grond van zijn feitelijke waardering van het bewijsmateriaal heeft vrijgesproken, terecht tot dat oordeel is gekomen. Hierbij geldt dezelfde vrijheid in de selectie en waardering van het bewijsmateriaal, als in het geval dat de feitenrechter tot het oordeel komt dat het tenlastegelegde bewezen kan worden geacht. Die selectie en waardering hoeft de rechter – uitzonderingen daargelaten – niet te motiveren. Het oordeel of een feit al dan niet kan worden bewezen, kan bovendien niet uitsluitend vanwege de omstandigheid dat het beschikbare bewijsmateriaal ook een andere (bewijs)beslissing mogelijk maakt, onbegrijpelijk worden genoemd. Voorts geldt dat de rechter bij een motivering van een vrijspraak ingevolge art. 359 lid 2 Sv in zijn algemeenheid kan volstaan met een overweging dat hij het feit niet wettig en overtuigend bewezen acht. Tegen een dergelijke overweging zal een cassatieberoep kansloos zijn. Dat is anders als de vrijspraak ruimer is gemotiveerd, bijvoorbeeld vanwege het motiveringsvereiste van art. 359 lid 2 Sv, omdat van een door het Openbaar Ministerie uitdrukkelijk onderbouwd standpunt wordt afgeweken. Dan kan de motivering op dezelfde manier worden beoordeeld als dat bij andere motiveringen het geval. Bij kwesties van feitelijke aard zoals in deze zaak, zal het aankomen op de begrijpelijkheid van het oordeel, hetgeen in cassatie een marginale toets inhoudt.
De advocaat-generaal bij het hof heeft, zoals blijkt uit de hiervoor onder 8.2 weergegeven passages uit het requisitoir, ten aanzien van de vraag of en op welke gronden de tenlastegelegde voorbedachte raad kan worden bewezenverklaard, een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ingenomen. Het hof heeft, zoals hiervoor onder 5.4 weergegeven, gemotiveerd aangegeven waarom het bij de bewezenverklaring van dat standpunt is afgeweken. Het hof heeft in zijn overwegingen betrokken dat uit de verklaringen van verdachte en zijn medeverdachten niet is op te maken of en zo ja, op welk moment het besluit is genomen om [slachtoffer] van het leven te beroven dan wel zwaar lichamelijk letsel toe te brengen en gedurende welke tijd verdachte zich heeft kunnen beraden op dit besluit. Evenmin heeft het hof uit de gedragingen van verdachte en zijn medeverdachten kunnen afleiden dat van voorbedachte raad sprake is. Hoewel de motiveringsplicht van het hof niet zo ver gaat dat op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan, is de vraag of het hof voldoende is ingegaan op de door de advocaat-generaal aangedragen argumenten.
Met de steller van het middel meen ik dat het hof in zijn overwegingen in het bijzonder aandacht heeft besteed aan de eerste fase die zich heeft afgespeeld in de woning van medeverdachte [medeverdachte] en in welke fase verdachte en zijn medeverdachten het slachtoffer onder meer tegen zijn hoofd hebben geschopt en geslagen. Het hof heeft echter geen blijk gegeven bij zijn oordeel te hebben betrokken dat, zoals door de advocaat-generaal in het requisitoir is uiteengezet, de voorbedachte raad ook kan zijn ontstaan in de zogeheten tweede fase, dat is de fase die zich heeft afgespeeld tussen het einde van de geweldshandelingen en het wegbrengen van de gewonde [slachtoffer] . Gelet op de feitelijke omstandigheden die de advocaat-generaal op dit punt heeft aangevoerd, te weten dat uit de chronologie van de gebeurtenissen blijkt dat verdachte en zijn medeverdachten anderhalf uur de tijd hebben gehad om zich te kunnen beraden op het nemen of het genomen besluit en niet hebben gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, behoeft het oordeel van het hof dat geen sprake is van voorbedachte raad, nadere motivering. Dit klemt temeer omdat uit de feitelijke vaststellingen van het hof, zoals hiervoor onder 5.4 weergegeven, blijkt dat ook het hof heeft aangenomen dat verdachte en zijn medeverdachte, nadat het geweld tegen [slachtoffer] is gestopt, gedurende geruime tijd de woning hebben schoongemaakt en vervolgens het slachtoffer in de kofferbak van een auto naar een afgelegen plek hebben gebracht. Zoals uit de jurisprudentie van de Hoge Raad omtrent de voorbedachte raad valt af te leiden zijn met name de planmatigheid in de voorbereidende fase gecombineerd met het tijdsverloop tussen het moment waarop kan worden vastgesteld dat het besluit tot het ombrengen van het slachtoffer is genomen en de uitvoering van het voornemen, belangrijke factoren voor het kunnen aannemen van voorbedachte raad. Voorts is van belang dat de omstandigheid dat de gelegenheid tot beraad eerst tijdens de uitvoering van het besluit ontstaat weliswaar een “contra-indicatie” vormt ten opzichte van de – objectieve – vaststelling dat voldoende tijd is verstreken om de voorbedachte raad tot stand te laten komen, maar dat de gang van zaken onderhavige zaak afwijkt van de gevallen, waarin de uitvoering van het feit zich zonder noemenswaardige onderbreking afspeelt. De onderhavige zaak vertoont juist gelijkenis met die in HR 27 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3167, waarin het hof bij de levensberoving de handelingen van de verdachte (ook) in twee fasen had onderscheiden: eerst het tapen en vastbinden van het slachtoffer en het vervolgens – na het voeren van een telefoongesprek – in hulpeloze toestand achterlaten van het slachtoffer. De Hoge Raad overwoog: “'s Hofs oordeel dat de verdachte "met voorbedachte raad" heeft gehandeld, is, ook gelet op hetgeen hiervoor onder 2.3 is voorgesteld, toereikend gemotiveerd, mede in aanmerking genomen 's Hofs op bovenstaande overwegingen gebaseerde oordelen over een relevante langdurige tijdspanne en over het samenstel van gedragingen en de verschillende beslismomenten die zij in zich hadden.” Gelet op de ook in de onderhavige zaak relevant lijkende tijdsspanne en de verschillende beslismomenten had het hof naar ik meen meer aandacht moeten besteden aan het door de advocaat-generaal ingenomen standpunt.
Het middel, dat daarover klaagt, is dus terecht voorgesteld. Gelet hierop behoeft de tweede klacht in het middel geen afzonderlijke bespreking meer.
9. De namens de verdachte voorgestelde middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het middel van de advocaat-generaal slaagt.
Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
10. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG