ECLI:NL:PHR:2016:8, Parket bij de Hoge Raad, 22-01-2016, 14/06007

3. Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel

Het incidenteel cassatiemiddel is gericht tegen de beslissing dat SCAU gedeeltelijk niet in haar vorderingen kan worden ontvangen. Omdat de klachten van SCAU de verst gaande strekking hebben, bespreek ik deze als eerste. De onderdelen 1 en 2 van het incidenteel middel hebben betrekking op hetgeen in alinea 2.1 hiervoor werd aangeduid als vraagstuk (i). Onderdeel 3 heeft betrekking op vraagstuk (ii).

Rechtsgang bij het CBHO exclusief? Ook t.a.v. studenten aan bijzondere universiteiten?

Onderdeel 1 van het incidenteel middel is gericht tegen rov. 2.7, 2.14 en 2.16 in het eerste tussenarrest. Onder 1.1 klaagt SCAU dat het hof heeft miskend dat art. 7.66 WHW weliswaar voor studenten een rechtsgang openstelt die eindigt met een uitspraak van het CBHO, maar daarmee niet de gang naar de burgerlijke rechter uitsluit. Dit geldt volgens de rechtsklacht onder 1.2 in ieder geval voor beslissingen van het college van bestuur van de drie bijzondere universiteiten (Vrije Universiteit, Radboud Universiteit en Tilburg University). Onder 1.3 voert SCAU aan dat indien het hof ervan is uitgegaan dat besluiten van deze drie bijzondere universiteiten tot vaststelling van het instellingscollegegeld hebben te gelden als een ‘algemeen verbindend voorschrift’, dat oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting: in verband met hun privaatrechtelijke grondslag kunnen (organen van) bijzondere universiteiten helemaal geen algemeen verbindende voorschriften uitvaardigen.

De rechtsklachten onder 1.1 en 1.2 vormen de kern van het middel. In gevallen waarin het college van bestuur van een universiteit optreedt als een bestuursorgaan dat (na bezwaar) een besluit neemt als bedoeld in de Algemene wet bestuursrecht, kan tegen dat besluit beroep worden ingesteld bij de bevoegde bestuursrechter. Voor zover het gaat om een beslissing die betrekking heeft op studenten en extraneï, genomen op grond van de WHW en daarop gebaseerde regelingen, is het CBHO de bevoegde bestuursrechter. Indien voor de betrokken student een rechtsgang bij de bestuursrechter openstaat of heeft opengestaan, blijft de burgerlijke rechter weliswaar bevoegd om kennis te nemen van een vordering op grond van onrechtmatige (overheids-)daad, maar wordt die vordering slechts ontvankelijk geacht indien de desbetreffende rechtsgang niet met voldoende waarborgen is omkleed.

Het college van bestuur van een openbare universiteit dat het tarief van het instellingscollegegeld vaststelt en/of een beslissing neemt over een verzoek tot inschrijving als (volgtijdig) student aan die universiteit en het daarbij in rekening te brengen bedrag, treedt op als een bestuursorgaan in de zin van art. 1:1, lid 1 onder a, Awb, dat (na bezwaar) een ‘besluit’ neemt als bedoeld in de Awb. De burgerlijke rechter blijft bevoegd om kennis te nemen van een vordering van die persoon op grond van onrechtmatige (overheids-)daad, gepleegd door dit bestuursorgaan. Echter, indien voor de desbetreffende student een rechtsgang openstaat of heeft opengestaan die met voldoende waarborgen is omkleed en waarin hij een beslissing kan of kon krijgen over de (on)rechtmatigheid van de desbetreffende beslissing van het bestuursorgaan, volgt een niet-ontvankelijkverklaring in de procedure bij de burgerlijke rechter.

De procedure bij het CBHO is met voldoende waarborgen omkleed: hoofdstuk 8 Awb is van (overeenkomstige) toepassing. Het CBHO behoort niet tot de ‘rechterlijke macht’ (de ‘toga-dragers’), zodat op grond van art. 112 Grondwet aan de rechtzoekende de mogelijkheid moet worden gelaten om geschillen die uit een burgerlijke rechtsbetrekking zijn ontstaan aan de burgerlijke rechter voor te leggen. Ten aanzien van de openbare universiteiten behoeft dit mijns inziens geen probleem op te leveren: de beslissing tot vaststelling van het tarief van het instellingscollegegeld en de beslissing over het verzoek tot inschrijving als (volgtijdig) student en het daarbij in rekening te brengen bedrag worden eenzijdig door het bestuursorgaan genomen op basis van het publiekrecht. Het gaat bij de inschrijving aan een openbare universiteit niet om een geschil dat uit een burgerlijke rechtsbetrekking is ontstaan. Een vordering uit onrechtmatige overheidsdaad is weliswaar gebaseerd op het burgerlijk recht, te weten art. 6:162 BW, maar stuit af op de rechtspraak van de Hoge Raad die inhoudt dat de burgerlijke rechter via het leerstuk van de onrechtmatige overheidsdaad slechts aanvullende rechtsbescherming tegen gedragingen van de overheid biedt in gevallen waarin voor de betrokkene geen bijzondere rechtsgang openstaat of heeft open gestaan dan wel deze bijzondere rechtsgang niet met voldoende waarborgen is omkleed. Mijn slotsom is dat het bestreden oordeel van het hof stand houdt ten aanzien van de verzoeken om inschrijving aan een openbare universiteit.

Veel lastiger te beantwoorden is de vraag of het voorgaande ook opgaat voor het bijzonder onderwijs. Het bestuur van een bijzondere universiteit is niet een bestuursorgaan in de zin van art. 1:1, lid 1 onder a, Awb. Het bestuur van een bijzondere universiteit zou hoogstens een ‘bestuursorgaan’ in de zin van art. 1:1, lid 1 onder b, Awb kunnen zijn indien en voor zover het met enig openbaar gezag is bekleed. Daarvoor is bepalend of aan dat orgaan een publiekrechtelijke bevoegdheid is toegekend tot het eenzijdig bepalen van de rechtspositie van andere rechtssubjecten. Openbaar gezag kan in beginsel slechts bij wettelijk voorschrift worden toegekend. In dit geding is niet vastgesteld noch in cassatie verdedigd dat het bestuur van een bijzondere universiteit dat het tarief van het instellingscollegegeld vaststelt en/of een beslissing neemt over het verzoek tot inschrijving als (volgtijdig) student aan die universiteit en het daarbij in rekening te brengen bedrag, zou moeten worden aangemerkt als een ‘bestuursorgaan’ in de zin van art. 1:1, lid 1 onder b, Awb dat een ‘besluit’ neemt als bedoeld in art. 1:2 Awb.

De rechtsbetrekking tussen de bijzondere universiteit en de student is aan te merken als een rechtsbetrekking naar burgerlijk recht: een onderwijsovereenkomst, die door aanbod en aanvaarding tot stand komt. Voor zover de beslissing van het bestuur van een bijzondere universiteit niet is genomen op grond van de WHW en daarop gebaseerde regelingen, is het CBHO sowieso onbevoegd en is er dus geen sprake van een enige samenloop van rechtsmacht. Voor zover de beslissing van het bestuur van een bijzondere universiteit betrekking heeft op de rechtsbescherming van studenten en extraneï en is genomen op grond van de WHW en daarop gebaseerde regelingen, is het CBHO in deze wet aangewezen als bevoegde instantie om het geschil definitief te beslechten. Onverlet de bevoegdheid van een student om zich tot het CBHO te wenden, moet op grond van art. 112 Grondwet worden aangenomen dat de student zijn vorderingen op grond van een burgerlijk recht, waaronder begrepen een vordering op grond van een door het universiteitsbestuur begane onrechtmatige daad, ook aan de burgerlijke rechter kan voorleggen. Hier is dus sprake van een samenloop van de bevoegdheid van het CBHO en van die van de burgerlijke rechter.

Daarmee is niet automatisch gegeven dat die student door de (aldus bevoegd te achten) burgerlijke rechter in zijn vordering wordt ontvangen. Het hof spreekt in rov. 2.7 van “de specialiteitsgedachte zoals ontwikkeld in de rechtspraak van de Hoge Raad”. Het hof bedoelt kennelijk de rechtspraak waarbij de burgerlijke rechter een vordering met een niet-ontvankelijkverklaring begroet wanneer een andere met voldoende waarborgen omklede rechtsgang voor de betrokkene openstaat of heeft opengestaan. Aan de steller van het incidenteel middel moet worden toegegeven dat de parlementaire stukken een sterke aanwijzing opleveren dat de student de vrije keuze heeft tussen een procedure bij het CBHO en een procedure bij de burgerlijke rechter. In de memorie van toelichting, reeds aangehaald in alinea 2.14 hiervoor, luidde het: “Op grond van artikel 112 van de Grondwet geldt dat het een student of (het college van bestuur van) de instelling altijd vrij staat ervoor te kiezen een geschil aan de burgerlijke rechter voor te leggen. Ook als het een geschil is op grond van de WHW of daarop gebaseerde regelgeving.” De WHW-wetgever heeft kennelijk verondersteld dat de rechtsgang bij het CBHO, wat betreft proceskosten, risico van een veroordeling in de proceskosten en spoedige afdoening in één instantie, zoveel voordelen voor (aanstaande) studenten biedt dat dezen slechts bij uitzondering zullen kiezen voor het voeren van een procedure bij de burgerlijke rechter. Over de vraag of de burgerlijke rechter aan wie een student dergelijk geschil heeft voorgelegd, diens vordering vervolgens niet-ontvankelijk mag verklaren, geeft deze passage in de memorie van toelichting onvoldoende uitsluitsel.

De vraag of de regeling van de rechtsmacht in de WHW in strijd is met art. 112 Grondwet, onttrekt zich aan het oordeel van de rechter: dat is de consequentie van het toetsingsverbod in art. 120 Grondwet. Er is veel te zeggen voor een zodanige wetsuitleg dat de student die het niet eens is met de beslissing van het bestuur van een bijzondere universiteit over de inschrijving of over het daarbij in rekening gebrachte of te brengen bedrag, de vrije keuze heeft om hierover het oordeel te vragen van het CBHO dan wel van de burgerlijke rechter: in deze zienswijze zou hem deze vrije keuze niet de facto mogen worden ontnomen door hem in zijn vordering niet-ontvankelijk te verklaren. Deze uitleg strookt het meest met art. 112 Grondwet. Daartegenover staat dat het criterium in de aangehaalde rechtspraak van de Hoge Raad over niet-ontvankelijkverklaring tot dusver is verbonden aan de procedurele kwaliteit van de alternatieve rechtsgang; niet aan het antwoord op de staatsrechtelijke vraag of de instantie die de beslissing over het geschil neemt wel of niet tot de ‘rechterlijke macht’ behoort. Art. 6 EVRM verzet zich daartegen niet. Beschouwd vanuit het oogpunt van rechtseenheid, verdient een concentratie van de behandeling van dit type geschillen bij één instantie voor zowel het openbaar als het bijzonder onderwijs (het CBHO) de voorkeur.

Met het hof neem ik aan dat de specialiteitsgedachte hier overheerst. Dit heeft tot gevolg dat het hof ook ten aanzien van studenten aan bijzondere universiteiten heeft mogen aannemen dat de burgerlijke rechter de vordering van een student met betrekking tot de rechtmatigheid van deze ‘beslissingen’ niet-ontvankelijk verklaart omdat hij hierover een uitspraak van het CBHO had kunnen uitlokken. Dit betekent dat de onderdelen 1.1 en 1.2 van het incidenteel middel moeten worden verworpen.

Wat betreft de klacht onder 1.3: het hof heeft dit argument van SCAU onderkend; zie rov. 2.13 van het eerste tussenarrest. Het college van bestuur van een bijzondere universiteit, die op een privaatrechtelijke grondslag berust, is inderdaad niet bevoegd tot het uitvaardigen van een ‘algemeen verbindend voorschrift’. In rov. 2.14 heeft het hof deze grief van SCAU verworpen. Uit de bestreden arresten volgt niet dat het hof van oordeel zou zijn dat de beslissingen van het college van bestuur van een bijzondere universiteit tot vaststelling van het tarief van het instellingscollegegeld moeten worden aangemerkt als een bevoegd gegeven ‘algemeen verbindend voorschrift’. Voor zover middelonderdeel 1.3 van het tegendeel uitgaat, mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 2.14 blijkbaar aangenomen dat in de bijzondere rechtsgang bij het CBHO, die ook voor studenten aan bijzondere universiteiten open staat, kan worden getoetst of de beslissing van het bestuur in strijd is met een hogere regeling of met geschreven of ongeschreven rechtsbeginselen. Daarbij kan, blijkens de hiervoor aangehaalde jurisprudentie van het CBHO, ook de hoogte van het bedrag worden beoordeeld. Om deze reden treft onderdeel 1.3 voor het overige geen doel.

Onderdeel 2 van het incidenteel middel is gericht tegen rov. 2.10 - 2.12 en 2.16 in het eerste tussenarrest. Onder 2.1 klaagt SCAU dat het hof heeft miskend dat een (bestuursrechtelijke) rechtsgang eerst dan met voldoende waarborgen is omkleed indien daarin een ‘exceptieve toetsing’ kan plaatsvinden: de procedure bij het CBHO voldoet volgens SCAU niet aan deze eis. Onder 2.2 verbindt SCAU hieraan een subsidiaire motiveringsklacht. Onder 2.3 klaagt SCAU dat het oordeel van het hof ontoereikend is gemotiveerd in het licht van de stellingen van SCAU over de wijze waarop het CBHO in de praktijk vaststellingsbesluiten aan hogere regelingen toetst. Uit jurisprudentie van het CBHO zou juist blijken dat het CBHO zichzelf niet in staat acht vaststellingsbesluiten exceptief te toetsen. Tot slot wordt onder 2.4 geklaagd over onbegrijpelijkheid van de vaststelling dat het CBHO een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang biedt waarin beslissingen, genomen op grond van de WHW en met name vaststellingsbesluiten van de bijzondere universiteiten, in rechte kunnen worden aangevochten. Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

Het hof stond, zoals gezegd, voor de vraag of SCAU kon worden ontvangen in haar vorderingen bij de burgerlijke rechter. Voor de beoordeling was van belang of voor de betrokken (aanstaande) studenten een bijzondere, met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstaat waarin een rechterlijk oordeel kan worden verkregen over de rechtmatigheid van het in rekening gebrachte of in rekening te brengen instellingscollegegeld. Die vraag heeft het hof bevestigend beantwoord behalve ten aanzien van aanstaande studenten (over dit laatste gaat het cassatiemiddel van de Universiteiten).

In de Algemene wet bestuursrecht is bepaald dat geen beroep bij de bestuursrechter kan worden ingesteld rechtstreeks tegen een besluit inhoudende een algemeen verbindend voorschrift (art. 8:3 lid 1 Awb). Deze regel vormt voor de bestuursrechter geen belemmering om bij de beoordeling in rechte van een beroep tegen een (de individuele belanghebbende rakend) ‘besluit’ ter uitvoering van dat algemeen verbindende voorschrift, een oordeel te geven over de vraag of het voorschrift dat aan het te toetsen (individuele) besluit ten grondslag ligt zich verdraagt met hogere regelgeving. In de wandeling wordt deze indirecte vorm van toetsing aangeduid als ‘exceptieve toetsing’. Het CBHO beschikt, evenzeer als iedere bestuursrechter, over deze mogelijkheid. In de gedingstukken hebben de Universiteiten een aantal voorbeelden gegeven van gevallen waarin het CBHO de rechtmatigheid van een (individueel) besluit van het college van bestuur van een universiteit heeft getoetst aan geschreven en ongeschreven rechtsregels en daarbij deze vorm van exceptieve toetsing heeft toegepast. Ik verwijs verder naar alinea 2.17 hiervoor. Het hof heeft in rov. 2.12 dan ook op goede gronden aangenomen dat het CBHO, indien daartoe aanleiding is, bereid is tot een gemotiveerde exceptieve toetsing van de verbindendheid van een vaststellingsbesluit. Voor zover een appellant ter discussie wil stellen of de toepassing van een bepaalde regel van nationaal recht in strijd is met een ter zake doende verdragsbepaling die naar haar inhoud een ieder kan verbinden, kan hij deze rechtsvraag op de voet van art. 94 Grondwet aan het CBHO voorleggen in het kader van zijn beroepschrift; dat geldt voor studenten zowel aan openbare als aan bijzondere universiteiten. De klacht onder 2.1 dat de rechtsgang bij het CBHO tekort schiet omdat een ‘exceptieve toets’ daar niet mogelijk zou zijn, faalt om deze redenen.

Een rechtsoordeel kan niet met succes worden bestreden via een motiveringsklacht: op die grond faalt de motiveringsklacht onder 2.2. De klacht onder 2.3 over de wijze waarop het CBHO in de praktijk beslissingen van universiteitsbesturen aan geschreven en ongeschreven rechtsbeginselen toetst stuit grotendeels af op de jurisprudentie van het CBHO. Daarin vindt wel degelijk een toetsing plaats; zie alinea 2.17 hiervoor. Wel is juist, dat het CBHO daarbij terughoudendheid predikt:

“Het is aan het regelgevend bevoegd gezag, in dit geval verweerder, om de verschillende belangen, die bij het nemen van een besluit inhoudende een algemeen verbindend voorschrift betrokken zijn, tegen elkaar af te wegen. De rechter heeft daarbij niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend naar eigen inzicht vast te stellen en heeft ook overigens daarbij terughoudendheid te betrachten.”

Deze terughoudendheid van het CBHO is echter geen grond om de procedure bij het CBHO te diskwalificeren als onvoldoende met waarborgen omkleed. Zoals in paragraaf 2 hiervoor al aan de orde kwam, ziet het vereiste op de procedurele waarborgen; niet op de situatie waarin de bijzondere geschillenbeslechter een andere (terughoudender) materiële toetsingsmaatstaf aanlegt dan de burgerlijke rechter zou hebben gedaan wanneer deze tot een inhoudelijk oordeel zou zijn gekomen. De klacht onder 2.3 stuit hierop af.

De motiveringsklacht onder 2.4 heeft betrekking op studenten aan de bijzondere universiteiten. In haar nadere uitwerking van deze klacht wijst SCAU erop dat de vaststellingsbesluiten van het college van een bijzondere universiteit worden beheerst door het privaatrecht. Zij noemt in dit verband als voorbeelden: de regeling van de algemene voorwaarden in Boek 6, titel 5, afdeling 3 BW, de Haviltex-maatstaf voor de uitleg van overeenkomsten en de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

Zoals in alinea 2.19 al aan de orde kwam, toetst het CBHO in de praktijk een beslissing van het college van bestuur van een bijzondere universiteit niet aan privaatrechtelijke leerstukken en beginselen. Voor een deel valt de bestuursrechtelijke wijze van toetsen te verklaren vanuit de omstandigheid dat hoofdstuk 8 Awb van overeenkomstige toepassing is in de procedure bij het CBHO. Dit geldt ook wanneer het gaat om de beslissing van het bestuur van een bijzondere universiteit. Toch wringt hier iets. Indien een orgaan van een bijzondere universiteit optreedt als een ‘bestuursorgaan’ in de zin van art. 1:1, lid 1 onder b, Awb, moet zijn beslissing worden getoetst aan bestuursrechtelijke normen. In andere gevallen echter, lijkt mij juist dat de beslissing van het bestuur van een bijzondere universiteit (behalve aan de WHW) materieel ook kan worden getoetst aan geschreven en ongeschreven regels van privaatrecht. De omstandigheid dat de regels van de WHW ten opzichte van bijzondere universiteiten dienen als voorwaarde voor de bekostiging van overheidswege, doet daaraan niet af. Het komt mij evenwel voor, dat SCAU in deze zaak procesbelang mist bij deze klacht. Indien een (aanstaande) student als belanghebbende bij het CBHO beroep instelt tegen een beslissing van het bestuur van een bijzondere universiteit over zijn verzoek om inschrijving en/of het daarbij in rekening gebrachte of in rekening te brengen instellingscollegegeld, is niet de uitleg van een door de inschrijving als student tot stand gebrachte studieovereenkomst aan de orde; noch de vraag naar aanvullende of beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid op een studieovereenkomst; en evenmin gaat het om (een beding in) algemene voorwaarden, waarop de artikelen 6:231 e.v. BW van toepassing zijn. Dat het bestuur van de bijzondere universiteit de instantie is die zelf het tarief van het instellingscollegegeld vaststelt, vloeit rechtstreeks voort uit de wet; niet uit een beding in algemene voorwaarden waarvan de toepasselijkheid tussen partijen is overeengekomen. Om deze redenen ben ik van mening dat de klacht onder 2.4 niet tot cassatie leidt.

Ontvankelijkheid SCAU en art. 3:305a BW

Onderdeel 3 van het incidenteel middel heeft betrekking op hetgeen hierboven werd aangeduid als vraagstuk (ii). Het middelonderdeel keert zich tegen het oordeel dat SCAU in deze zaak niet optreedt ter behartiging van een (van de belangen van de individuele studenten te onderscheiden) algemeen belang. Het hof overwoog dat geen van de door SCAU ingestelde vorderingen ziet op belangen met een zodanig algemeen karakter dat zij ‘een facet vormen van vrijwel ieders bestaan’. Onderdeel 3 valt uiteen in zeven subonderdelen:

Onder 3.1 klaagt SCAU dat het hof heeft miskend dat het antwoord op de vraag of een “art. 3:305a-stichting” in haar vorderingen ontvankelijk is, in de eerste plaats daarvan afhangt of de vordering strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. De subsidiaire motiveringsklacht onder 3.2 sluit hierbij aan.

Onder 3.3 klaagt SCAU dat het hof miskent dat de door haar ingestelde vorderingen niet slechts strekken ter behartiging van een vermogensrechtelijk belang van de studenten die een volgtijdige studie (gaan) volgen – bedoeld is kennelijk: het belang om zo min mogelijk collegegeld te hoeven betalen −, maar mede strekken ter behartiging van een algemeen belang, namelijk het belang van de toegang voor eenieder tot volgtijdig onderwijs en het belang dat onderwijsinstellingen opheldering geven over de besteding van de door hen verkregen publieke en private gelden. Subsidiair klaagt het middelonderdeel over een ontoereikende motivering.

Onder 3.4 en 3.5 klaagt SCAU dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting: het hof gaat eraan voorbij dat het recht op toegang tot (volgtijdig) onderwijs reeds naar zijn aard een facet vormt van vrijwel ieders bestaan. In ieder geval is aan het algemeen belang-vereiste voldaan ten aanzien van haar wens om transparantie te verkrijgen over de besteding van deze gelden door de onderwijsinstellingen.

Onder 3.6 vermeldt SCAU dat de omstandigheid dat het door haar behartigde fundamentele recht naar zijn aard een afgebakende groep burgers regardeert (namelijk alleen – toekomstige − volgtijdige studenten), niet afdoet aan het feit dat SCAU hiermee een algemeen belang behartigt.

Onder 3.7 besluit SCAU dat, op grond van het voorgaande, ook rov. 2.16 van het eerste tussenarrest niet in stand kan blijven.

Deze klachten onder 3.1 en 3.2 missen feitelijke grondslag: het hof heeft in rov. 2.16 de vraag behandeld of SCAU in haar vorderingen kan worden ontvangen voor zover zij opkomt voor de collectieve belangen van studenten. Die vraag heeft het hof ontkennend beantwoord, kort gezegd op de grond dat wanneer die studenten zelf door de burgerlijke rechter niet-ontvankelijk zouden moeten worden verklaard in een dergelijke vordering, dit evenzeer geldt voor een organisatie die voor hun (gebundelde) belangen opkomt. In rov. 2.18 en 2.19 behandelt het hof de vraag of SCAU in haar vorderingen kan worden ontvangen voor zover zij opkomt voor een eigen of een algemeen belang. De gedachte waarvan deze middelonderdelen blijk geven, te weten dat voldoende is dat de vordering strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen voor zover SCAU deze belangen ingevolge haar statuten behartigt, stuit af op het aangehaalde arrest inzake Privacy First. In dat arrest heeft de Hoge Raad beslist dat wanneer de individuele belanghebbenden bescherming kunnen bekomen in een andere, met voldoende waarborgen omklede procedure bij de bestuursrechter, de enkele bundeling van hun belangen door een rechtspersoon niet kan leiden tot de gevolgtrekking dat voor die rechtspersoon wél de route naar de burgerlijke rechter openstaat. In de schriftelijke toelichting is namens SCAU nog aangevoerd dat deze jurisprudentieregel het bezwaar ontmoet dat belangenorganisaties hierdoor “in hun principiële strijd afhankelijk worden van de strijdlust van de individuele burger”. Wat daarvan zij, het alternatief – waarbij de bestuursrechter zou moeten beslissen over het beroep van individuele belanghebbenden en de burgerlijke rechter zou moeten beslissen over de vordering van een belangenorganisatie van belanghebbenden over hetzelfde onderwerp – is evenmin aantrekkelijk.

Wat betreft de klacht onder 3.3: het hof heeft onderkend dat SCAU (na wijziging van haar statuten) ook wenst op te komen voor algemene belangen, als hoedanig zij heeft genoemd: ‘het waarborgen van de toegang tot het volgtijdig onderwijs’ en ‘het verkrijgen van transparantie omtrent de besteding van door onderwijsinstellingen verkregen en te verkrijgen publieke en private gelden’. Van een eigen belang van SCAU, los van de belangen van de (aspirant-)studenten, is volgens rov. 2.19 geen sprake. Het hof heeft die pretentie niet teruggevonden in de vorderingen die SCAU in dit geding in feite heeft ingesteld. In het licht van de gedingstukken is dat oordeel niet rechtens onjuist, noch onbegrijpelijk voor de lezer. Hierop stuit de klachten onder 3.3 af.

Bij de klachten onder 3.4, 3.5 en 3.6 mist SCAU naar mijn mening belang. Uit rov. 3.3.5 van het arrest inzake Privacy First volgt immers dat hetgeen daar werd overwogen niet slechts geldt indien een belangenorganisatie opkomt voor de (gebundelde) belangen van een bepaald of bepaalbaar aantal individuele personen, maar tevens geldt indien een belangenorganisatie opkomt voor het algemeen belang van de bescherming van de rechten van een veel grotere groep van personen, die diffuus en onbepaald is. Een zo goedkoop mogelijke toegang tot volgtijdig hoger onderwijs voor een ieder, althans voor een categorie van personen die niet samenvalt met de (gebundelde) belangen van een bepaald of bepaalbaar aantal individuele personen, leidt om deze reden evenmin tot ontvankelijkheid van SCAU in een procedure bij de burgerlijke rechter. Ook het belang dat inzicht wordt gegeven in de wijze waarop de Universiteiten de door hen ontvangen instellingscollegegelden besteden en in de wijze waarop het instellingscollegegeldtarief is opgebouwd (slechts de werkelijke kosten van het volgtijdig onderwijs dekkend of méér dan dat) levert volgens het hof niet een door SCAU behartigd algemeen belang op, waarvoor zij door de burgerlijke rechter in haar vorderingen kan worden ontvangen. Het hof heeft dit klaarblijkelijk beschouwd als een afgeleid belang. Voor zover SCAU met de klacht onder 3.6 bedoelt dat het hier wel degelijk om een algemeen belang gaat, omdat ook anderen dan de (aspirant-)studenten die instellingscollegegeld moeten betalen belang (kunnen) hebben bij een ruime toegang van burgers tot volgtijdig onderwijs en bij transparantie over de door de Universiteiten te maken kosten, acht ik in het licht van rov. 3.4.3 van het arrest Privacy First de klacht vergeefs voorgedragen. Subonderdeel 3.7 behoeft na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking meer. De slotsom is dat onderdeel 3 niet tot cassatie leidt.

Onderdeel 4 van het incidenteel middel, gericht tegen de handhaving in het tweede arrest (rov. 2.1) van hetgeen het hof in zijn eerste tussenarrest had overwogen, behoeft naast de voorgaande klachten geen zelfstandige bespreking.

SCAU heeft onderdeel 5 van het incidenteel middel voorwaardelijk voorgesteld, voor het geval dat een of meer onderdelen van het principaal cassatieberoep slagen. De klacht onder 5.1 houdt in dat, voor zover het hof in rov. 2.6 van het tweede tussenarrest heeft geoordeeld dat de procedure bij het CBHO ook voor aspirant-studenten een exclusieve en met voldoende waarborgen omklede effectieve rechtsgang biedt, dat oordeel niet in stand kan blijven indien één of meer van de klachten in het incidenteel middel onder 1 of 2 zou slagen. Deze klacht behoeft hier geen verdere bespreking.

Onder 5.2 klaagt SCAU dat het hof in rov. 2.6 van het tweede tussenarrest heeft miskend dat van een persoon of van een (mede) namens hem optredende rechtspersoon als bedoeld in art. 3:305a BW, die de (on)verbindendheid of (on)rechtmatigheid van een algemeen verbindend voorschrift , c.q. van een vaststellingsbesluit, aan de rechter wil voorleggen, niet mag worden gevergd dat hij eerst een besluit van het college van bestuur moet uitlokken dat hem een ingang biedt tot een beroepsprocedure bij het CBHO.

Deze klacht hangt samen met een overweging uit het arrest Leenders/gemeente Ubbergen. In een verordening van deze gemeente was bepaald dat een ventvergunning nodig was voor de verkoop van levensmiddelen vanuit rijdende winkelwagens. Leenders was de mening toegedaan dat de desbetreffende bepaling in de verordening onverbindend was en dat geen vergunning was vereist. Een beroep op de onverbindendheid van deze bepaling had Leenders aan de orde kunnen stellen door een vergunning aan te vragen en vervolgens bij de bestuursrechter te procederen. De Hoge Raad was van oordeel dat in een dergelijk geval de vraag of het voorschrift (on)verbindend is, moet kunnen worden voorgelegd aan de burgerlijke rechter. Gelet op het vereiste van een doeltreffende rechtsbescherming, kan van de belanghebbende niet worden gevergd dat hij de omweg van het aanvragen van een vergunning kiest, teneinde daarmee een mogelijkheid te scheppen om de vraag naar de verbindendheid van de APV-bepaling aan de orde te stellen in een procedure voor de bestuursrechter. Uit rov. 3.4.4:

“Evenmin kan in voormelde situatie van de burger worden gevergd dat hij, uitsluitend teneinde de vraag of de regeling onverbindend is, aan het oordeel van de rechter te kunnen onderwerpen, de vergunning voor zover nodig en onder aantekening van zijn zienswijze omtrent de verbindendheid van de regeling aanvraagt, vervolgens tegen de beschikking waarbij de vergunning wordt verleend, een bezwaarschrift indient en zo nodig tegen de beslissing daarop beroep instelt bij de bestuursrechter. Met het oog op een doeltreffende, waarborgen tegen misverstanden biedende regeling van rechtsbescherming tegen de overheid moet worden aangenomen dat ook het openstaan van deze weinig voor de hand liggende weg blokkering van de toegang tot de burgerlijke rechter niet kan rechtvaardigen.”

Het standpunt van SCAU komt overeen met haar verdediging tegen onderdeel 2 van het principaal cassatiemiddel van de Universiteiten. Kortheidshalve moge ik verwijzen naar de bespreking daarvan, met name de alinea’s 4.9 – 4.10 hierna. Indien de Hoge Raad hieraan toekomt, ben ik van mening dat deze klacht van SCAU faalt.

4. Bespreking van het principaal cassatiemiddel

Het cassatiemiddel van de Universiteiten is gericht tegen het oordeel in het tweede tussenarrest, dat SCAU wel in haar vorderingen kan worden ontvangen voor zover het gaat om aspirant-studenten die zich voor een volgtijdige studie willen inschrijven.

Dit geschilpunt is nogal technisch van aard. Vooropgesteld: de mogelijkheid om beroep in te stellen bij het CBHO staat niet slechts open voor personen die bij de desbetreffende universiteit zijn ingeschreven als student, maar ook voor aanstaande studenten. Dit volgt met zoveel woorden uit art. 7.59a lid 3 WHW.

SCAU heeft in hoger beroep aangevoerd dat het voor een aspirant-student praktisch niet mogelijk is om een oordeel van het CBHO over het door hem te betalen instellingscollegegeld te verkrijgen, zonder zich eerst als student te hebben laten inschrijven bij de desbetreffende universiteit. Volgens SCAU is dit een gevolg van de wijze waarop de Universiteiten de inschrijfprocedure hebben geregeld. Inschrijving voor een (volgtijdige) studie is uitsluitend mogelijk via het programma ‘Studielink’. Dit voorziet, met de gastvrijheid van een Procrustes, in een aanvraagprocedure waarin de gebruiker telkens een vraag moet hebben beantwoord alvorens tot de volgende stap te worden toegelaten. Afronding van het verzoek om zich bij een universiteit te laten inschrijven als (volgtijdig) student is volgens SCAU slechts mogelijk door – als één van de stappen in dit programma – zich onvoorwaardelijk te verbinden jegens de desbetreffende universiteit tot betaling van het instellingscollegegeld: hetzij door dit bedrag terstond te betalen, hetzij door een machtiging te verlenen tot betaling ineens of in termijnen. Weliswaar kan de aspirant-student na de electronische indiening van zijn verzoek om inschrijving als student bij de desbetreffende universiteit schriftelijk bezwaar maken tegen de hoogte van het instellingscollegegeld en vervolgens in beroep een oordeel van het CBHO daarover uitlokken, maar dan is het te laat: de aspirant-student heeft reeds betaald, althans heeft zich jegens de universiteit onvoorwaardelijk tot betaling van het instellingscollegegeld verbonden. Hij loopt dus een financieel risico indien hij onverhoopt door het CBHO in het ongelijk wordt gesteld. Gelet op de hoogte van de bedragen die de Universiteiten in rekening brengen, kunnen gegadigden dikwijls niet het risico nemen dat zij het volledige instellingscollegegeld verschuldigd worden, aldus SCAU.

Het hof heeft deze stellingen van SCAU onderkend. Na in het eerste tussenarrest inlichtingen te hebben ingewonnen over de feitelijke gang van zaken bij de inschrijving, heeft het hof in zijn tweede tussenarrest dit standpunt van SCAU gevolgd. De belangrijkste overweging luidt:

“2.6 Het hof neemt tot uitgangspunt dat ook een aanstaande student, dat wil zeggen een nog niet-ingeschreven persoon, recht heeft op een goede rechtsbescherming, zoals ook blijkt uit Hoofdstuk 4 van de Memorie van Toelichting bij de Wet versterking besturing (Tweede kamer, vergaderjaar 2008-2009, 31 821, nr. 3). Die rechtsbescherming, bestaande uit een interne bezwaarmogelijkheid en een externe beroepsmogelijkheid, kan alleen worden verwezenlijkt indien ten aanzien van de aspirant-student een besluit is genomen dat op enig rechtsgevolg is gericht, zo volgt uit artikel 7.66 WHW en de uitspraak van het CBHO van 7 mei 2012 (zaaknummer 2011/182). De Universiteiten betogen wel dat een aspirant-student, alvorens zich in te schrijven dan wel de inschrijving te voltooien, een verzoek kan doen het instellingscollegegeld niet op hem van toepassing te verklaren, maar niet is gebleken dat een zodanig verzoek leidt tot de voor een bezwaar- en beroepsprocedure vereiste beslissing. Nu voorts niet kan worden verlangd dat een aspirant-student ten einde daaraan tegemoet te komen een begin maakt met de inschrijfprocedure met alle daaraan door Studielink verbonden risico’s van het voltooien van die procedure en het in beginsel verschuldigd worden van instellingscollegegeld, acht het hof de rechtsbescherming op het punt van het in rekening te brengen instellingscollegegeld als gerealiseerd in de WHW niet toereikend ten aanzien van aspirant-studenten. Derhalve kan de burgerlijke rechter, als restrechter, aspirant-studenten ontvangen in hun desbetreffende vorderingen. Aangezien het SCAU op de voet van artikel 3:305a BW mede optreedt voor aspirant-studenten, is ook zij in zoverre ontvankelijk in haar vordering.”

Met het principaal cassatiemiddel komen de Universiteiten tegen dit oordeel op.

Rechtspositie aanstaande studenten; koppeling aan de inschrijfprocedure?

Onderdeel 1 is in het bijzonder gericht tegen rov. 2.6 en valt uiteen in vier hieronder samengevatte subonderdelen:

 Onder 1.1 klagen de Universiteiten dat het hof miskent dat uit art. 7.59a lid 3 WHW volgt dat een beslissing van het college van bestuur van een universiteit op het verzoek van een aspirant-student om te bepalen dat hij slechts een bedrag verschuldigd is dat gelijk is aan het wettelijk collegegeld, althans een lager bedrag dan het door het college van bestuur vastgestelde instellingscollegegeld, een voor bezwaar en vervolgens voor beroep bij het CBHO vatbaar besluit oplevert. Een aspirant-student kan het verzoek om in aanmerking te komen voor een lager collegegeld dan het instellingscollegegeld doen vóórdat hij door het college van bestuur als student wordt ingeschreven. Onder 1.2 voegen de Universiteiten nog toe dat iedere persoon die zich als student laat inschrijven voor een ‘volgtijdige’ studie op grond van de WHW (niet het wettelijk collegegeld, maar) het instellingscollegegeld verschuldigd is. Hoogstens kan ter discussie staan, hoe hoog het in rekening gebrachte of te brengen instellingscollegegeld mag zijn.

Onder 1.3 klagen de Universiteiten dat het hof zijn taak als appelrechter heeft miskend indien rov. 2.6 zo moet worden verstaan dat het op de weg van de Universiteiten ligt, te stellen en zo nodig aannemelijk te maken dat de beslissing op het verzoek van een aspirant-student om het instellingscollegegeld niet op hem van toepassing te verklaren een voor bezwaar en beroep vatbare beslissing oplevert, en dat de Universiteiten daarin niet zijn geslaagd. In het kader van de beoordeling van de ontvankelijkheid had het hof zo nodig ambtshalve behoren te beoordelen of de beslissing op een dergelijk verzoek een voor bezwaar en beroep vatbaar besluit oplevert.

Onder 1.4 wordt geklaagd dat de door het hof gemaakte gevolgtrekking onjuist is: zoals de Universiteit Leiden in de procedure bij het hof had aangevoerd, kan een student in bezwaar en beroep opkomen tegen het bewijs van inschrijving en daarmee tegen de hoogte van het in dat bewijs vastgelegde bedrag van het verschuldigde instellingscollegegeld. Indien de student in de daarop volgende rechtsgang door het CBHO in het ongelijk wordt gesteld, heeft het niet betalen van het door hem verschuldigde collegegeld slechts tot gevolg dat de inschrijving als student wordt beëindigd. Bovendien hebben de Universiteiten bij het hof aangevoerd dat ingeval de persoon die inschrijving als student verzoekt bezwaar heeft gemaakt of beroep heeft ingesteld, de desbetreffende Universiteit, gelet op art. 7.37 WHW, niet tot inschrijving overgaat vóórdat het instellingscollegegeld is voldaan. Zolang het verzoek om inschrijving niet is ingewilligd, is de aspirant-student niet verplicht het instellingscollegegeld te betalen. Indien het instellingscollegegeld dan al betaald is, kan het worden teruggestort. De aspirant-student loopt dus geen risico. Zo nodig, kan de aspirant-student een voorlopige voorziening verzoeken aan de voorzitter van het CBHO.

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 2.17 van het eerste tussenarrest. Het hof heeft overwogen dat indien het betoog van SCAU juist zou zijn, van aspirant-studenten niet kan worden gevergd dat zij zich (laten) inschrijven voor een volgtijdige studie, met alle gevolgen van dien, vóórdat zij de rechtmatigheid van een beslissing over het door hen te betalen instellingscollegegeld aan een rechter hebben kunnen voorleggen. De klacht onder 2.1 bouwt voort op subonderdeel 1.4. Onder 2.2 klagen de Universiteiten dat indien het hof heeft bedoeld dat de Universiteiten bij gebreke van betaling van het instellingscollegegeld direct tot incasso overgaan, zelfs wanneer de student een rechtsmiddel heeft aangewend, dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen de Universiteiten daarover hadden aangevoerd. Dit geldt ook voor het hierop voortbouwende oordeel in (rov. 2.6 van) het tweede tussenarrest,

Zoals in paragraaf 2 van deze conclusie is uiteengezet, stellen de instellingsbesturen op grond van art. 7.46 lid 2 WHW het tarief van het instellingscollegegeld vast. Het tijdstip waarop het instellingscollegegeld verschuldigd wordt, kan worden afgeleid uit het eerste lid van art. 7.43 WHW: “een student is voor elk studiejaar dat hij door het instellingsbestuur voor een opleiding is ingeschreven, aan de desbetreffende instelling wettelijk collegegeld of instellingscollegegeld verschuldigd”. De inschrijving door het instellingsbestuur – niet het verzoek daartoe − is bepalend voor het tijdstip waarop de student het instellingscollegegeld verschuldigd wordt. Art. 7.37 WHW schrijft voor dat het college van bestuur niet tot inschrijving overgaat dan nadat het bewijs is overgelegd dat het verschuldigde collegegeld is of wordt voldaan. Kortom, de WHW eist betaling of een schuldigverklaring vooraf, d.w.z. vóórdat het instellingsbestuur tot inschrijving overgaat. Zolang aan het vereiste van betaling of een schuldigverklaring vooraf niet is voldaan, blijft het verzoek om inschrijving als student bij het college van bestuur ‘hangen’.

De redenering van SCAU, dat van aspirant-studenten in redelijkheid niet mag worden gevergd dat zij, om een beslissing van het CBHO te kunnen uitlokken, via Studielink een verzoek tot inschrijving doen en zich genoodzaakt zien tot betaling vooraf, althans tot het afgeven van een schuldigverklaring (met machtiging tot incasso), en daarmee het risico nemen dat zij het (in hun ogen: te hoge) instellingscollegegeld (moeten) betalen, vindt − tot op zekere hoogte − steun in het arrest Leenders/gem. Ubbergen waarnaar SCAU heeft verwezen; zie over dat arrest alinea 3.25 hiervoor.

De klacht onder 1.1 en 1.2 komt mij juist voor. Wanneer het college van bestuur schriftelijk een (afwijzend) antwoord geeft op het verzoek van een aspirant-student of hij bij inschrijving als volgtijdig student voor korting op het vastgestelde tarief van het instellingscollegegeld in aanmerking mag komen (vanwege zijn financiële draagkracht, omdat die student de opbouw van het tarief onvoldoende transparant vindt, of om welke reden dan ook), is sprake van een ‘beslissing’ die genomen is op grond van de WHW. Indien de aspirant-student tegen die beslissing bezwaar maakt, is de beslissing op bezwaar aan te merken als een appellabele ‘beslissing’ zoals bedoeld in art. 7:66 lid 1 WHW. Tegen deze beslissing op bezwaar staat voor de belanghebbende beroep open op het CBHO. Er is voor de burgerlijke rechter dan geen reden meer om aanvullende rechtsbescherming te verlenen.

SCAU stelt, in haar verweer in cassatie, dat van een beslissing in de zin van art. 7.66 lid 1 WHW eerst sprake kan zijn nadat de student is ingeschreven. Die zienswijze lijkt mij niet juist en ook geen juiste weergave van de rechtspraak van het CBHO hieromtrent. Wanneer een student of aspirant-student (per email, per telefoon of zelfs per brief) aan het college van bestuur van een universiteit inlichtingen verzoekt (“is het bij uw universiteit mogelijk om te worden ingeschreven als volgtijdig student voor een lager bedrag dan het door u vastgestelde instellingscollegegeld?” e.d.) en het college van bestuur vervolgens de gevraagde inlichtingen verstrekt, is sprake van een feitelijke handeling; niet van een ‘besluit’ in de zin van art. 1:2 Awb (wat betreft de openbare universiteiten) noch van een ‘beslissing’ in de zin van art. 7.66 lid 1 WHW. Dit is anders, wanneer een student of aanstaande student (via Studielink) een verzoek indient tot inschrijving als volgtijdig student en afzonderlijk bij het college van bestuur een verzoek indient om hem een lager bedrag dan het vastgestelde tarief van het instellingscollegegeld in rekening te brengen (of, zo dit bedrag reeds is betaald, een gedeelte hiervan terug te geven). Hij kan bovendien het college van bestuur verzoeken, met de inschrijving of met het gebruikmaken van de machtiging tot incasso te wachten totdat (onherroepelijk) een beslissing is genomen op het verzoek om korting op, of een bezwaar tegen, het vastgestelde tarief.

Het hof heeft in de bestreden rechtsoverweging dit wettelijke stelsel van beroepsmogelijkheden miskend. De rechtsklacht is daarom gegrond en het tweede tussenarrest komt in aanmerking voor vernietiging. De door het hof aangehaalde uitspraak van het CBHO van 7 mei 2012 (nr. 2011/182) maakt dit niet anders. In die uitspraak oordeelt het CBHO dat een brief van het hoofd van de Centrale Studentenadministratie namens het college van bestuur waarin aan appelante is medegedeeld dat zij indien zij zich inschrijft voor een tweede master-studie het hoge instellingscollegegeld verschuldigd is, niet een voor bezwaar vatbaar besluit bevatte. Inschrijving was op dat moment feitelijk nog niet mogelijk en de brief was niet gericht op het in het leven roepen van enig rechtsgevolg. Met andere woorden: de brief had slechts de status van een verstrekte inlichting.

Aan de voorwaarde waaronder de klacht onder 1.3 is ingediend is niet voldaan; deze klacht mist feitelijke grondslag. De klachten onder 1.4 behoeven geen bespreking meer indien de klacht onder 1.1 slaagt. Hetzelfde geldt voor de daarop voortbouwende klacht onder 2.1.

De klacht onder 2.2 verwijst naar de stellingen van de Universiteiten:

- dat het niet betalen van het verschuldigde instellingscollegegeld ten hoogste kan leiden tot beëindiging van de inschrijving van de desbetreffende student;

- dat indien tegen het besluit waarbij het verschuldigde collegegeld wordt vastgesteld een rechtsmiddel wordt aangewend, de Universiteiten op grond van art. 7.37 WHW niet tot inschrijving overgaan dan nadat het collegegeld is voldaan;

- dat de student niet verplicht is het collegegeld te betalen zolang de inschrijving niet is voltooid.

Het hof spreekt van “alle daaraan door Studielink verbonden risico’s van het voltooien van die procedure en het in beginsel verschuldigd worden van instellingscollegegeld”. Bij dat oordeel verdient aantekening dat een student pas instellingscollegegeld verschuldigd wordt zodra hij wordt ingeschreven door het college van bestuur. Weliswaar verlangt de aanvraagprocedure via Studielink dat vóór de inschrijving het (instellings)collegegeld moet zijn voldaan, althans een schuldigverklaring moet zijn afgegeven, maar de Universiteiten stellen dat zij met de inschrijving wachten tot na afloop van de procedure bij het CBHO. Indien die stelling juist is, loopt de aspirant-student geen risico. De motiveringsklacht van onderdeel 2.2 is daarom gegrond.

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 2.7 van het tweede tussenarrest en bouwt voort op de onderdelen 1 en 2. Deze klacht behoeft geen afzonderlijke bespreking.

Overige klachten van de Universiteiten

Onderdeel 4 is gericht tegen de beslissing in rov. 2.6 en 2.7 in het tweede tussenarrest, dat een deel van de gronden van de vorderingen van SCAU alsnog inhoudelijk aan de orde zal moeten komen. Onder 4.1 - 4.3 klagen de Universiteiten dat het hof heeft miskend:

- dat het SCAU in haar vorderingen niet-ontvankelijk had moeten verklaren omdat de vorderingen van SCAU betrekking hebben op een zeer groot aantal onderling sterk verschillende situaties, waardoor de daarmee gemoeide belangen zich niet lenen voor bundeling via één collectieve actie (klacht 4.1);

- dat het SCAU in haar vorderingen niet-ontvankelijk had moeten verklaren omdat SCAU niet heeft voldaan aan de verplichting tot voorafgaand overleg als bedoeld in art. 3:305a lid 2 BW (klacht 4.2);

- dat het SCAU in haar vorderingen niet-ontvankelijk had moeten verklaren omdat onvoldoende samenhang bestaat tussen de statutaire doelstellingen van SCAU en de door haar ingestelde vorderingen; de Universiteiten tekenen hierbij aan dat SCAU onvoldoende activiteiten ontplooit op het gebied van haar statutaire doelstellingen (klacht 4.3).

Indien het hof het bovenstaande niet heeft miskend, maar geacht moet worden deze verweren te hebben verworpen, heeft het hof volgens de Universiteiten dit oordeel ontoereikend gemotiveerd.

Als onderdeel 1.1 van het principaal beroep slaagt en het incidenteel beroep wordt verworpen, behoeven deze klachten geen bespreking meer. De drie rechtsklachten in onderdeel 4 hebben alle betrekking op de vereisten welke in art. 3:305a BW aan de eisende partij in een groepsactie worden gesteld. De eerste klacht refereert aan de maatstaf in het arrest van 26 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK5756, NJ 2011/473 m.nt. H.J. Snijders. Aan het vereiste dat de ingestelde vordering strekt tot bescherming van soortgelijke belangen van andere personen, als bedoeld in art. 3:305a BW, is voldaan “indien de belangen ter bescherming waarvan de rechtsvordering strekt, zich lenen voor bundeling, zodat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van die belanghebbenden kan worden bereikt”. De tweede klacht refereert aan de maatstaf in art. 3:305a lid 2 BW. Aan een inhoudelijke beoordeling van deze drie klachten kom ik niet toe, omdat beroep in cassatie niet openstaat voor hem, die zijn bezwaren kan doen herstellen door dezelfde rechter bij wie de zaak heeft gediend (art. 399 Rv). De subsidiaire motiveringsklacht is voorwaardelijk voorgedragen en mist naar mijn mening feitelijke grondslag.

Onder 4.4 voeren de Universiteiten aan dat het hof heeft miskend dat SCAU in ieder geval niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard in haar vordering onder VI ten aanzien van de drie bijzondere universiteiten, omdat de rechtsverhouding tussen deze universiteiten en studenten niet wordt beheerst door ‘algemeen verbindende voorschriften’, maar door een privaatrechtelijke overeenkomst. Ook deze klacht stuit m.i. af op het bepaalde in art. 399 Rv.

Onder 4.5 verwijten de Universiteiten het hof zijn taak als appelrechter te hebben miskend, omdat het hof niet is ingegaan op hun verweer dat de vordering onder VII onbegrijpelijk en onvoldoende specifiek is. Ook deze klacht stuit af op het bepaalde in art. 399 Rv: het hof is nog helemaal niet toegekomen aan een beoordeling van de afzonderlijke voorzieningen die SCAU had gevorderd. De klacht faalt ook om een andere reden. Inzet van het debat is steeds geweest dat SCAU van mening is dat het tarief van het instellingscollegegeld de werkelijk te maken kosten van het onderwijs in de desbetreffende studierichting niet mag overschrijden. Indien slechts een gedeelte van het onder VII gevorderde voor toewijzing in aanmerking zou komen omdat de reikwijdte van het te geven rechterlijk bevel anders te onbepaald zou zijn, kan het hof − binnen de grenzen van de vordering − de omschrijving van het te geven bevel preciseren of anderszins aanpassen.

De slotsom is dat het principaal middel onder 1.1 slaagt en dat het incidenteel middel faalt. Het bestreden tweede tussenarrest zal niet in stand kunnen blijven; het lot van het eerste tussenarrest waarin het hof inlichtingen heeft gevraagd kan dan in het midden blijven. Het komt mij voor, dat de Hoge Raad de zaak zelf zou kunnen afdoen op basis van het ingestelde hoger beroep, door de grieven van SCAU te verwerpen en het vonnis in eerste aanleg (houdende niet-ontvankelijkverklaring van SCAU in haar vorderingen) te bekrachtigen.

5. Conclusie