ECLI:NL:PHR:2016:861, Parket bij de Hoge Raad, 08-07-2016, 16/00347

2. Beoordeling incident

[verweerder] heeft zich bij conclusie van antwoord allereerst beroepen op de niet-ontvankelijkheid van DEM c.s. en daartoe gesteld dat in cassatie niet wordt bestreden dat het vonnis van de rechtbank van 25 maart 2015 een tussenvonnis is. Daarvan uitgaande is art. 401a lid 2 Rv op het bestreden arrest van de Ondernemingskamer van toepassing en kan slechts tussentijds cassatieberoep worden ingesteld indien de rechter dat heeft toegestaan. Nu dat in dit geval is geweigerd en art. 75 lid 1 Rv niet van toepassing is, dienen DEM c.s. niet-ontvankelijk te worden verklaard in hun cassatieberoep. Daaraan doet, volgens [verweerder], niet af dat DEM c.s. zich in appel hebben beroepen op de doorbrekingsjurisprudentie om te betogen dat zij ontvankelijk zijn in hun appel. Nu het cassatieberoep is ingesteld naar aanleiding van een (appel van een) tussenvonnis geldt art. 401a lid 2 Rv. Ten overvloede stelt [verweerder] zich op het standpunt dat de bepaling van art. 401a lid 2 Rv niet terzijde kan worden gesteld met een beroep op de ‘doorbrekingsjurisprudentie’.

Volgens DEM c.s. gaat het in dit cassatieberoep niet om de vraag of zij tegen een zuivere tussenuitspraak een rechtsmiddel kunnen aanwenden maar om het oordeel in hoger beroep dat het beroep van DEM c.s. op de ‘doorbrekingsjurisprudentie’ niet tot ontvankelijkheid leidt. Een dergelijk beroep moet, aldus DEM c.s., ten gronde door de HR beoordeeld kunnen worden. DEM c.s. betogen voorts dat [verweerder] uitgaat van een onjuiste lezing van de brief van de Ondernemingskamer van 21 maart 2016 nu de Ondernemingskamer daarin tot uitgangspunt heeft genomen dat “het arrest van 24 november 2015 geen tussenarrest is als bedoeld in artikel 401a lid 2 Rv” zodat verlof voor het instellen van cassatieberoep niet aan de orde is in de redenering van de Ondernemingskamer.

Tot slot betogen DEM c.s. dat de Hoge Raad het beroep van [verweerder] op hun niet-ontvankelijkheid pas kan beoordelen na een inhoudelijke beoordeling van de cassatieklachten in het principale en voorwaardelijk incidentele cassatieberoep omdat in de dagvaardingsprocedure bij de Hoge Raad er slechts één moment is waarop een zaak vroegtijdig niet-ontvankelijk kan worden verklaard, namelijk bij de ‘selectie aan de poort’ op grond van art. 80a lid 1 RO.

Teneinde tot een typering van het thans bestreden arrest te komen en de vraag te beantwoorden of dit arrest een tussenarrest is, bespreek ik het voorschrift van het eerste lid van art. 2:339 BW, het bepaalde van art. 337 lid 2 Rv, het rechtsmiddelenverbod van de slotzin van art. 2:339 lid 1 BW en de (on)mogelijkheid van doorbreking daarvan.

Art. 2:339 lid 1 BW

Zoals vermeld is de inzet van het geding tussen partijen de vordering tot overdracht van de aandelen van de minderheidsaandeelhouder [verweerder] aan de meerderheidsaandeelhouder JKS tegen gelijktijdige betaling door JKS Holding en D.E.M. aan [verweerder] van de door de rechtbank vast te stellen prijs (art. 2:343 lid 1 BW). Dit voorschrift is onderdeel van de geschillenregeling van afdeling 1 van titel 8 van boek 2 BW. Het tweede lid van art. 2:343 BW verklaart art. 2:339 BW van (overeenkomstige) toepassing. Het eerste lid van art. 2:339 BW luidt als volgt:

“1. Indien de vordering wordt toegewezen benoemt de rechter een of meer deskundigen die over de prijs schriftelijk bericht moeten uitbrengen. De artikelen 194 tot en met 199 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn voor het overige van toepassing. De artikelen 351 en 352 zijn van overeenkomstige toepassing. Van het vonnis waarbij de vordering wordt toegewezen kan hoger beroep slechts worden ingesteld tegelijk met dat van het vonnis, bedoeld in artikel 340 lid 1, tenzij de rechter anders heeft bepaald. Tegen de deskundigenbenoeming staat geen hogere voorziening open.”

Het bepaalde in art. 2:339 lid 1 BW is gewijzigd bij de wet Vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht op 1 oktober 2012. In het oude art. 2:339 lid 1 BW was bepaald dat deskundigen hun werkzaamheden pas konden aanvangen nadat het vonnis waarbij de vordering tot uitstoting was toegewezen, onherroepelijk was geworden. Met het oog op de versnelling van de procedure is deze bepaling vervangen door het voorschrift dat tussentijds hoger beroep tegen het vonnis waarbij de vordering tot uitstoting wordt toegewezen, is uitgesloten tenzij de rechter anders heeft bepaald. Deze wijziging wordt in de memorie van toelichting als volgt toegelicht:

“Met het oog op versnelling van de procedure vervalt de derde zin van lid 1, volgens welke bepaling de deskundigen hun werkzaamheden pas aanvangen nadat het vonnis waarbij de vordering tot uitstoting wordt toegewezen, onherroepelijk is geworden. In plaats daarvan wordt bepaald dat tussentijds hoger beroep tegen het vonnis waarbij de vordering tot uitstoting wordt toegewezen, is uitgesloten, tenzij de rechter anders heeft bepaald. Voor de goede orde zij erop gewezen dat zulks niet reeds voortvloeit uit het voor tussenvonnissen geschreven artikel 337 lid 2 Rv, aangezien het in artikel 339 bedoelde vonnis reeds een toewijzing inhoudt van het gevorderde en in zoverre in het dictum een eind maakt aan (tenminste een deel van) het gevorderde en op die grond beschouwd kan worden als (deel)eindvonnis. Inhoudelijk sluit de voorgestelde regeling geheel aan bij artikel 337 lid 2 Rv. Zijn voorlopige voorzieningen gevorderd, dan kan tegen de beslissing daarover uiteraard wèl steeds direct hoger beroep worden ingesteld (artikel 337 lid 1 Rv). Tegen de benoeming van deskundigen in het toewijzend vonnis staat ingevolge de laatste zin van lid 1 géén hogere voorziening open. Duidelijkheidshalve merk ik op dat in het geval van een toewijzend vonnis waarbij de rechter met toepassing van het hierna te bespreken lid 3 afziet van de benoeming van deskundigen, in het hoger beroep eveneens kan worden geklaagd over het niet-benoemen van deskundigen. Is de vordering afgewezen, dan staat tegen dat eindvonnis uiteraard direct hoger beroep open.”

Art. 337 lid 2 Rv

Uit het hiervoor weergegeven procesverloop blijkt dat:

(i) de rechtbank bij vonnis van 9 juli 2014 heeft overwogen dat de gevorderde overdracht van de aandelen van de minderheidsaandeelhouder [verweerder] aan JKS Holding en D.E.M. kan worden toegewezen en een deskundigenbericht in het vooruitzicht heeft gesteld, en

(ii) het vonnis van 25 maart 2015 in het dictum verschillende onderdelen bevat, te weten:

(a) de door de deskundige te beantwoorden vragen,

(b) de benoeming van de deskundige (onder 3.2),

(c) bepalingen over het voorschot en

(d) over het onderzoek,

(e) aanwijzingen aan de deskundige over diens schriftelijk rapport en

(f) overige bepalingen.

Beide vonnissen zijn een tussenvonnis omdat in geen van de vonnissen in een uitdrukkelijk dictum omtrent enig deel van het gevorderde een einde wordt gemaakt.

In dit geval maakt de benoeming van de deskundige deel uit van een reeks van bepalingen in het dictum van het tussenvonnis van 25 maart 2015 en wordt in hoger beroep uitsluitend opgekomen tegen de benoeming van de deskundige onder 3.2 van dat vonnis. Maar een op zichzelf staand vonnis waarin een deskundige wordt benoemd, is ook een tussenvonnis.

Art. 337 lid 2 Rv regelt het moment waarop de bevoegdheid om te appelleren kan worden uitgeoefend, te weten tegelijk met het hoger beroep van het eindvonnis. Tussentijds hoger beroep van een tussenvonnis is slechts mogelijk indien de rechtbank de mogelijkheid daartoe heeft opengesteld. Dat laatste is in deze zaak niet gebeurd.

Rechtsmiddelenverbod van art. 2:339 lid 1 BW

De slotzin van het eerste lid van art. 2:339 BW, waarin een rechtsmiddelenverbod tegen de benoeming van deskundigen is opgenomen, is in 2012 ongewijzigd gebleven en in de toelichting op de Wet Vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht is daaraan dan ook geen enkele passage gewijd.

Het rechtsmiddelenverbod van art. 2:339 BW is bij de Wet Invoering van een geschillenregeling in besloten vennootschappen en bepaalde naamloze vennootschappen geïntroduceerd. In de toelichting wordt, voor zover thans van belang, daarover het volgende opgemerkt:

“Om de prijs van de aandelen te kunnen vaststellen benoemt de rechter een of drie deskundigen die hem over die prijs schriftelijk bericht moeten uitbrengen. Die benoeming zal meestal bij het vonnis waarbij de vordering wordt toegewezen (een tussenvonnis) geschieden, maar het kan ook later. (…)

Om vertraging van de procedure te voorkomen, is bepaald dat tegen de deskundigenbenoeming geen hoger beroep en cassatie kan worden ingesteld. Tegen de toewijzing van de vordering zelf staan deze rechtsmiddelen wel open.”

Met deze toelichting heeft de wetgever duidelijk gemaakt dat de aard van de beslissing tot het benoemen van (een) deskundige(n) die over de prijs van de aandelen moet(en) adviseren, in de weg staat aan afzonderlijke procedures over die benoeming. Uit de hiervoor onder 2.5 geciteerde toelichting op de wijziging van art. 2:339 lid 1 in de Wet Vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht kan worden afgeleid dat de wens van de wetgever om de lange duur van uittredingsprocedures te voorkomen, nog onverminderd leeft.

Het rechtsmiddelenverbod van de slotzin van het eerste lid van art. 2:339 BW stemt overeen met het rechtsmiddelenverbod van art. 194 lid 2 Rv, naar welke bepaling in art. 2:339 lid 1 BW ook wordt verwezen. Een verschil is evenwel dat de benoeming van een deskundige op grond van art. 194 lid 1 Rv een discretionaire bevoegdheid van de rechter betreft, terwijl de rechter op de voet van art. 2:339 lid 1 BW verplicht is een deskundige te benoemen, waarvan slechts kan worden afgeweken indien is voldaan aan het bepaalde in art. 2:339 lid 3 BW.

DEM c.s. hebben in appel onder meer aangevoerd dat de rechtbank bij de benoeming van de deskundige op verschillend wijzen het beginsel van hoor en wederhoor heeft veronachtzaamd. Zij hebben aldus een beroep gedaan op een van de gronden op grond waarvan een wettelijk appelverbod kan worden doorbroken.

Niet alle appelverboden kunnen evenwel worden doorbroken. Zo heeft de Hoge Raad bijvoorbeeld geoordeeld dat het bij de beslissing op het verzet tegen verandering of vermeerdering van eis (art. 130 lid 2 Rv) om een marginale toetsing gaat en voorts dat deze beslissing niet definitief is en eiser dus ook geen rechten ontneemt, zodat het rechtsmiddelenverbod van deze bepaling niet kan worden doorbroken.

De regel hierbij is dat het wettelijk rechtsmiddelenverbod niet kan worden doorbroken indien de aard van de beslissing zich daartegen verzet.

De beslissing om een of meer deskundigen te benoemen is voorgeschreven in verband met de tweede fase van de uittredingsprocedure, te weten de prijsbepaling van de aandelen, maar is op zichzelf genomen een beslissing die betrekking heeft op de instructie van de zaak. Een dergelijk rechtsmiddelenverbod kan m.i. niet worden doorbroken met een beroep op een van de doorbrekingsgronden.

De ‘doorbrekingsjurisprudentie’ is evenmin van toepassing in het geval van art. 337 lid 2 Rv nu daarin de bevoegdheid tot appel niet wordt uitgesloten.

Ter zijde merk ik op dat het rechtsmiddelenverbod tegen de benoeming van deskundigen er m.i. niet aan in de weg staat dat ter gelegenheid van een hoger beroep tegen het eindvonnis waarin de prijs van de aandelen wordt bepaald door de rechter (art. 2:340 lid 1 BW), ook klachten worden gericht tegen de prijsbepaling die verband houden met de benoeming van (de persoon van) de deskundige.

Daarnaast kan door een partij nog in eerste aanleg over de onpartijdigheid van een deskundige worden geklaagd indien haar tijdens het deskundigenonderzoek feiten en omstandigheden bekend worden die haar doen twijfelen aan de onpartijdigheid van de deskundige, waarbij als uitgangspunt geldt dat de klacht tijdig is aangevoerd indien zij door die partij naar voren wordt gebracht in haar eerste gedingstuk nadat het rapport van de deskundige is gedeponeerd. Dit kan anders zijn wanneer de eisen van een goede procesorde meebrengen dat de klacht eerder moet worden aangevoerd.

Ook de Ondernemingskamer heeft deze vingerwijzingen in de laatste alinea van rechtsoverweging 2.13 van het bestreden arrest gegeven:

“(…) Overigens verdient opmerking dat de rechtbank (de gevolgen van) een eventuele schending van een fundamenteel rechtsbeginsel nog in eerste aanleg kan corrigeren. Waar het, zoals hier, gaat om een deskundigenbenoeming kunnen partijen bovendien op de voet van artikel 194 lid 5 Rv benoeming van een of meer andere deskundigen verzoeken indien het deskundigenrapport daartoe aanleiding geeft. De vraag of een andere deskundige moet worden benoemd kan overigens hoe dan ook in hoger beroep nog aan de orde komen; hieraan staat het appelverbod niet in de weg. (…).”

Het hof heeft de hiervoor geciteerde alinea van rechtsoverweging 2.13 van het bestreden arrest afgesloten met het oordeel dat schending van artikel 6 EVRM niet aan de orde is.

Dit oordeel is juist. In de eerste plaats is art. 6 EVRM in deze fase van de procedure dus (nog) niet van toepassing. Klachten over de onafhankelijkheid of onpartijdigheid van een deskundige vallen niet rechtstreeks onder de reikwijdte van artikel 6 EVRM en kunnen slechts aan de orde worden gesteld bij de beoordeling van de vraag of de rechterlijke procedure in haar geheel voldoet aan de eisen in art. 6 EVRM.

Daarnaast geldt dat uit artikel 6 EVRM in beginsel geen rechtstreeks recht op hoger beroep voortvloeit. Wanneer hoger beroep naar nationaal procesrecht is toegestaan, dient deze procedure echter wel te voldoen aan de eisen in art. 6 EVRM, hetgeen betekent dat de beperking van het recht op hoger beroep tevens dient te voldoen aan de eisen van art. 6 EVRM. Hierbij geldt echter dat de verdragsstaten een mate van beleidsvrijheid toekomt bij de inrichting van de appelprocedure en de beperking van de toegang tot de appelprocedure die ruimer is dan in eerste aanleg. Het geheel uitsluiten van hoger beroep valt binnen de reikwijdte van art. 6 EVRM, hetgeen de grondslag vormt voor de ‘doorbrekingsjurisprudentie’, maar de uitsluiting van tussentijds hoger beroep tegen de benoeming van een deskundige valt niet binnen de reikwijdte van art. 6 EVRM omdat dit geen beperking maar regulering van het recht op toegang tot de rechter betreft.

Typering bestreden arrest

Vaste rechtspraak is dat van een eindvonnis sprake is als in het dictum over enig deel van de vordering, die inzet is van het geding, uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is beslist. De beslissing die wordt gegeven op een tot de voortgang of instructie van de zaak betrekking hebbende vordering, is een tussenuitspraak. De benoeming van een deskundige heeft betrekking op de instructie van de zaak en is dus een tussenuitspraak.

In de onderhavige zaak is de inzet van het geding de vordering tot overdracht van de aandelen van [verweerder] tegen gelijktijdige betaling door JKS Holding en D.E.M. aan [verweerder] van de door de rechtbank vast te stellen prijs. Inzet van het hoger beroep was uitsluitend de benoeming van een deskundige door de rechtbank in haar tweede tussenvonnis. De beslissing van de Ondernemingskamer om op dat moment geen appel van die uitspraak toe te staan, maakt in zoverre wel een einde aan de appelinstantie maar niet wat betreft de inzet van het geding. Op dat punt verschilt het thans bestreden arrest van de zaak die leidde tot het door DEM c.s. ingeroepen arrest van de Hoge Raad van 8 juni 2001. In dit geval is een voortzetting van de procedure ter beoordeling van de hoofdzaak niet uitgesloten en is de appelinstantie nog niet definitief beëindigd.

DEM c.s. zijn mitsdien niet-ontvankelijk in dit cassatieberoep op de grond dat het bestreden arrest een tussenarrest is waartegen bij gebreke van toestemming daartoe geen tussentijds cassatieberoep openstaat.

Het verweer van DEM c.s. dat de Hoge Raad het beroep van [verweerder] op hun niet-ontvankelijkheid pas kan beoordelen na een inhoudelijke beoordeling van de cassatieklachten in het principale en voorwaardelijk incidentele cassatieberoep omdat in de dagvaardingsprocedure bij de Hoge Raad er slechts één moment is waarop een zaak vroegtijdig niet-ontvankelijk kan worden verklaard, namelijk bij de ‘selectie aan de poort’ op grond van art. 80a lid 1 RO, is onjuist en onwenselijk. Het strookt met de goede procesorde en de eisen van proceseconomie om een beroep op niet-ontvankelijkheid vooraf te beslissen.

3. Conclusie